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 - ACRL de 06-06-2019   Rrp. Decisão provisória. Regime de guarda do menor.

1-No âmbito de acção de regulação de responsabilidades parentais, ao juiz incumbe a prolação de decisão provisória sobre o exercício destas responsabilidades, nos termos do art° 38 do RGPTC, ainda que desconheça a concreta situação social, afectiva e económica dos progenitores e as concretas despesas dos menores.
2-Esta decisão porque provisória, passível de alteração a qualquer momento, consoante os elementos que forem apurados nos autos, não comporta um nível de exigência de fundamentação idêntico ao das decisões definitivas sobre o fundo da causa.
3-Não é nula por omissão de pronúncia a decisão provisória que atribui a guarda dos menores a um dos progenitores, pese embora o outro progenitor pretendesse a guarda partilhada, pois o que é colocado à decisão do tribunal é a regulação do poder paternal das menores, de acordo com os seus superiores interesses.
4-Pese embora resulte do disposto no art° 1906 n°1 do C.C. o princípio do exercício conjunto das responsabilidades parentais por ambos os progenitores da criança, em questões de particular importância, este exercício conjunto das responsabilidades parentais, não implica, por si só, a fixação de um regime de guarda conjunta e alternada da criança com ambos os progenitores e distingue-se dele.
5- Os critérios normativos que continuam a nortear a escolha do regime de guarda do menor são sempre e em primeiro lugar, o superior interesse da criança.
6-Em sede de regulação provisória das responsabilidades parentais de duas menores de tenra idade, não deve ser fixado o regime de guarda partilhada, com alternância semanal, se, residindo o progenitor em casa de seus pais em Sintra e a progenitora em Lisboa, não existe acordo entre os progenitores quanto à guarda partilhada e é alegado pela mãe das menores, a existência de perturbações de ansiedade e de sono destas, que desaconselham qualquer alteração de rotinas, sem que seja produzida prova sobre esta alegação e a sua conciliação com o regime de guarda partilhada.
7-A decisão que decrete a residência do(s) menor(es) com um dos progenitores, não equivale a uma decisão de retirada/separação do menor do progenitor que não tem a guarda e assim admissível apenas em casos excepcionais, não sendo assim contrária ao disposto no n.° 6 do artigo 36.°, nem do disposto no art° 69 n°1 da Constituição da República Portuguesa e ao art° 8 e aos n.° 1 e 3 do artigo 9° da Convenção sobre os Direitos da Criança.
(Sumario elaborado pelo Relator)

Proc. 11371/18.2T8LSB-A.L1 6ª Secção
Desembargadores:  Cristina Neves - Manuel Rodrigues - -
Sumário elaborado por Susana Leandro

Sumário elaborado e da responsabilidade do Relator (art° 663 n°7 do C.P.C.)
I-No âmbito de acção de regulação de responsabilidades parentais, ao juiz incumbe a prolação de decisão provisória sobre o exercício destas responsabilidades, nos termos do art° 38 do RGPTC, ainda que desconheça a concreta situação social, afectiva e económica dos progenitores e as concretas despesas dos menores.
II-Esta decisão porque provisória, passível de alteração a qualquer momento, consoante os elementos que forem apurados nos autos, não comporta um nível de exigência de fundamentação idêntico ao das decisões definitivas sobre o fundo da causa.
III-Não é nula por omissão de pronúncia a decisão provisória que atribui a guarda dos menores a um dos progenitores, pese embora o outro progenitor pretendesse a guarda partilhada, pois o que é colocado à decisão do tribunal é a regulação do poder paternal das menores, de acordo com os seus superiores interesses.
1V-Pese embora resulte do disposto no art° 1906 n°1 do C.C. o princípio do exercício conjunto das responsabilidades parentais por ambos os progenitores da criança, em questões de particular importância, este exercício conjunto das responsabilidades parentais, não implica, por si só, a fixação de um regime de guarda conjunta e alternada da criança com ambos os progenitores e distingue-se dele.
IV- Os critérios normativos que continuam a nortear a escolha do regime de guarda do menor são sempre e em primeiro lugar, o superior interesse da criança.
VI-Em sede de regulação provisória das responsabilidades parentais de duas menores de tenra idade, não deve ser fixado o regime de guarda partilhada, com alternância semanal, se, residindo o progenitor em casa de seus pais em Sintra e a progenitora em Lisboa, não existe acordo entre os progenitores quanto à guarda partilhada e é alegado pela mãe das menores, a existência de perturbações de ansiedade e de sono destas, que desaconselham qualquer alteração de rotinas, sem que seja produzida prova sobre esta alegação e a sua conciliação com o regime de guarda partilhada.
VII-A decisão que decrete a residência do(s) menor(es) com um dos progenitores, não equivale a uma decisão de retirada/separação do menor do progenitor que não tem a guarda e assim admissível apenas em casos excepcionais, não sendo assim contrária ao disposto no n.° 6 do artigo 36.°, nem do disposto no art° 69 n°1 da Constituição da República Portuguesa e ao art° 8 e aos n.° 1 e 3 do artigo 9° da Convenção sobre os Direitos da Criança.

Proc. N° 11371/18.2T8LSB-A.L1- Apelação
Tribunal Recorrido: Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa - Juízo de Família e Menores-J6
Recorrente: BTR...
Recorrida: CSM...
Juiz Desembargador Relator: Cristina Neves
Juízes Desembargadores Adjuntos: Manuel Rodrigues
Ana Paula A.A. Carvalho
ACORDAM OS JUÍZES NA 6ª SECÇÃO DO :
RELATÓRIO
Em 19/05/18, BTR..., veio requerer a regulação das responsabilidades parentais das menores MF..., nascida em ... e MM..., nascida em ..., contra CSM..., alegando que as menores nasceram na constância do seu casamento com a requerida, encontrando-se separados de factos há dois meses e não existe acordo quanto à regulação do poder paternal.
Peticiona a regulação das responsabilidades parentais das menores da seguinte forma:
1. As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância das crianças, incluindo a escolha dos estabelecimentos de ensino, das atividades extracurriculares e decisões sobre intervenções cirúrgicas, serão exercidas em comum por ambos os progenitores.
2. O exercício das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente das crianças cabe ao progenitor com quem elas se encontrem a residir nesse período.
3. A função de encarregado de educação, junto do estabelecimento escolar, será exercido por um dos progenitores. No ano letivo de 2018/2019, o encarregado de educação das crianças será a mãe, no ano letivo de 2019/2020 será o pai, alternando nos anos lectivos seguintes. O Encarregado de Educação deverá informar o outro progenitor sobre todos os assuntos escolares.
4. As crianças estarão, alternadamente, uma semana com cada um dos progenitores, de segunda a segunda-feira, com entrega na escola.
Quando não houver escola, o progenitor que for passar a semana seguinte com os filhos, irá buscá-los a casa do outro, pelas 19h. Quaisquer alterações pontuais serão combinadas entre os progenitores.
5. Nas semana em que as crianças estarão com o progenitor, passarão de quinta para sexta-feira com a progenitora. Caso se altere o dia em que o progenitor tiver o Banco de Urgência de 24 h, este avisará a progenitora e altera-se o dia em que as crianças ficarão com esta nessa semana.
6. Na semana em que as crianças estarão com a progenitora, passarão de quarta para quinta-feira com o progenitor.
7. Nas férias escolares do Verão de 2018, as crianças passarão metade dos dias de agosto com cada um dos progenitores. Dado ainda serem pequenas neste Verão, e de modo a não estarem muito tempo afastadas de cada um dos progenitores, passarão as primeiras duas semanas com o progenitor, que, no fim-de-semana do meio, as entregará à progenitora para passarem o fim-de-semana e as irá buscar para continuarem as férias consigo. Na segunda quinzena, as menores ficarão com a progenitora e praticar-se-á o mesmo regime que se verificou com o progenitor.
8. A partir das férias escolares do Verão de 2019, as crianças passarão metade com cada um dos progenitores, em períodos não superiores a 15 dias, devendo tais períodos ser acordados entre os progenitores até 30 de Março, sendo que, na falta de acordo, nos anos ímpares prevalece a escolha do pai e nos anos pares a escolha da mãe.
9. Nas férias escolares do Natal e da Páscoa, as crianças passarão metade com cada um dos progenitores. Estes marcarão o período de férias que pretendem até 30 dias antes do início das férias. Na falta de acordo, nos anos ímpares prevalece a escolha da mãe e, nos anos pares, a escolha do pai.
10. Na interrupção escolar do Carnaval, nos anos ímpares, as crianças ficarão com o pai e, nos anos pares, com a mãe.
11. Durante os períodos de férias, caso se ausentem da residência, o progenitor que tiver consigo as crianças deverá comunicar ao outro progenitor o local onde as crianças se encontram e a manter-se contactável.
12. No Natal, as crianças passarão o dia 24 de dezembro com a mãe e o dia 25 de dezembro, desde as 12 h, com o pai. Os dias da Passagem de Ano serão passados com o progenitor com quem estiverem de férias nessa semana.
13. No dia de aniversário das crianças, estes passarão metade do dia com cada um dos progenitores, incluindo a tomada duma refeição principal com cada um dos progenitores. Na ausência de acordo, as crianças passarão o período de almoço com o pai e o jantar com pernoita com a mãe, nos anos pare e, ao contrário, nos anos ímpares.
14. Nos dias de aniversário dos progenitores, Dia do Pai e Dia da Mãe, as crianças passarão o dia, com pernoita para o dia seguinte, com o progenitor/aniversariante respetivo, sem prejuízo do respeito pelas atividades escolares, caso existam no dia em causa.
15. No dia de aniversário dos avós, as crianças tomarão uma refeição com estes, sendo o progenitor filho do aniversariante quem as conduzirá.
16. As crianças apenas poderão deslocar-se ao estrangeiro, na companhia de um dos progenitores, mediante autorização escrita prévia do outro, ou mediante autorização escrita prévia dos dois caso viajem sem nenhum dos progenitores.
17. O progenitor que pretenda viajar com as crianças deverá, aquando da solicitação da autorização, informar o outro do destino da viagem, datas de partida e de chegada, meio de transporte, itinerário da viagem e contactos através dos quais poderá comunicar com as crianças.
18. Os progenitores comprometem-se a comunicar reciprocamente, pelo meio mais expedito, qualquer ocorrência relativa à saúde e bem-estar das crianças quando estas estejam com cada um deles.
19. A título de alimentos para as crianças:
a) As despesas com o estabelecimento de ensino que as crianças frequentem, com livros e material escolar, com as despesas de saúde, médicas e medicamentosas, na parte não comparticipada, serão suportadas por ambos os progenitores, na proporção de metade cada um;
b) As despesas com atividades extracurriculares e circum-escolares serão suportadas na proporção de metade por cada um dos progenitores, devendo porém ser previamente autorizadas por ambos.
c) O progenitor que incorrer nas despesas previstas nas alíneas anteriores, apresentará os respetivos comprovativos, devendo o outro reembolsar, a sua quota-parte da referida despesa, no prazo de 10 dias após a apresentação da mesma.
d) As despesas de alimentação, vestuário e calçado, fardas e equipamento desportivo em casa de cada um ficará a cargo do respetivo progenitor.
Nestes Termos e nos melhores em Direito aplicáveis, requer-se a V.Exa. se digne regular o exercício das responsabilidades parentais respeitante às crianças MM... e MF... em conformidade com o solicitado no presente articulado.
Para tanto, requer-se a V.Exa. se digne designar dia para a realização da conferência de pais prevista no artigo 35.° do RGPTC.
Mais se requer a V.Exa., no caso de inexistência de acordo no âmbito da conferência de pais a realizar, se digne fixar um regime provisório, conforme o ora peticionado.

Designada conferência de pais para o dia 02/07/18, citada a requerida, veio esta apresentar requerimento no qual solicita a apensação a esta de acção por si intentada contra o progenitor e no qual peticionava a regulação das responsabilidades parentais das menores da seguinte forma:
Atendendo aos interesses em crise, deve igualmente V. Ex.a promover a fixação de um regime provisório que regulamente o exercício das responsabilidades parentais de ambos os Progenitores, permitindo os contactos do progenitor com a Menores mas, sobretudo, garantindo o superior interesse das Mesmas, que deverá decretar o seguinte, conforme se requer:
1. A residência das Menores fixa-se com a Progenitora, na morada onde esta se encontre a residir;
2. As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida das Menores são exercidas em comum por ambos os Progenitores, nos termos do artigo 1906.° n.° 1 do Código Civil, nomeadamente a decisão sobre qual o estabelecimento de ensino que as Menores deverão frequentar.
3. O Progenitor passará fins de semana alternados com as Menores, devendo ir buscá-las a casa da Progenitora aos sábados antes das atividades que as mesmas tiverem ou, caso não haja atividades, às 10h00, e devendo entregá-las em casa da Progenitora no Domingo até às 21h00.
4. Nas semanas em que as Menores passem o fim de semana com a Progenitora, o Progenitor pode deslocar-se ao estabelecimento de ensino frequentado pelas Menores, findas as atividades, à terça e quinta-feiras, podendo aí levantar as Menores e devendo entregá-las na residência da Progenitora até às 21h00, à terça-feira, e até 19h30, depois de jantar, à quinta-feira; nas semanas em que o Progenitor passar o fim de semana com as Menores, o Progenitor pode deslocar-se ao estabelecimento de ensino frequentado pelas Menores, findas as atividades, à terça-feira, podendo aí levantar as Menores e devendo entregá-las na residência da Progenitora até às 19h30, sem prejuízo das atividades das mesmas.
5. Até que a MF... complete 6 anos, nas férias escolares de verão, o Progenitor poderá passar com as Menores 15 dias de férias, desde que por períodos máximos consecutivos de 3 dias e 2 noites, devendo as Menores passar pelo menos uma noite e um dia com a Progenitora antes de voltarem a estar com o Progenitor.
6. A partir dos 6 anos da MF..., o Progenitor poderá passar dois períodos de uma semana cada, com as Menores, desde que interpolados com um período da Progenitora.
7. O Progenitor deve, até ao dia 15 do mês de março de cada ano, comunicar à Progenitora, pelo meio mais expedito possível, qual o período de férias que pretende passar com as Menores. Na falta de acordo, a Progenitora terá preferência nos anos pares e o Progenitor nos anos ímpares.
8. As Menores passarão os dias 24 e 31 de dezembro com um dos Progenitores, passando os dias 25 de dezembro e 1 de janeiro com o outro Progenitor, em regime de alternância anual.
9. Fica desde já estipulado que o Progenitor que passar o dia de 25 de dezembro passará igualmente o dia 1 de janeiro com as Menores, e o Progenitor que passar o dia de 24 de dezembro passará igualmente o dia 31 de dezembro com as Menores.
10. As Menores passarão a sexta-feira Santa com um dos Progenitores, passando o Sábado e Domingo de Páscoa com o outro Progenitor, em regime de alternância.
11. As Menores passarão o dia de aniversário dos Progenitores com cada um dos aniversariantes, bem como o dia da mãe com a Mãe e o dia do pai com o Pai; no dia de aniversário de cada uma das Menores, elas tomarão uma das refeições principais com o Progenitor e outra com a Progenitora.
12. O Progenitor pagará a título de alimentos a quantia mensal de € 400,00 (quatrocentos euros), para cada uma das Menores, acrescido de 50/prct. do valor a pagar mensalmente ao estabelecimento de ensino frequentado por cada uma das Menores, mediante depósito ou transferência bancária para a conta bancária da Progenitora, até ao dia 8 de cada mês.
13. Todas as despesas extraordinárias das Menores, designadamente, de saúde, educação e extracurriculares, serão pagas na proporção de 50/prct. a cada Progenitor.
14. Para efeitos do disposto nos números anteriores, o Progenitor que tiver suportado a(s) despesa(s) em causa, deverá enviar ao outro o respetivo comprovativo da realização e pagamento das mesmas, até ao fim do mês a que respeitam, devendo o outro progenitor proceder ao pagamento da sua parte até ao fim do mês seguinte.
15. As deslocações das Menores ao estrangeiro, bem como à Madeira e aos Açores, carecem de autorização de ambos os Progenitores.
Verificada no âmbito do processo n° 11879/18.0T8LSB do J2 a excepção dilatória de litispendência, realizou-se conferência de pais, em 02/07/19, com audição de ambos os progenitores, após o que, foi proferida promoção pelo Digno Magistrado do M.P. e o seguinte despacho:
Dada a palavra à Ilustre Procuradora da República, a mesma no seu uso disse: promovo que se fixe um regime provisório de exercício das responsabilidades parentais, consentâneo com as declarações ora prestadas por ambos os progenitores e similar àquele que vem sendo praticado, embora com um alargamento dos períodos de convívio das menores com o pai, a vigorar por ora e enquanto se avaliam as pretensões das partes. No que concerne a alimentos e estando os progenitores a assegurar equitativamente as despesas de saúde e com a frequência escolar, promovo a fixação de uma pensão de alimentos a pagar pelo pai na ordem dos €100,00/€150,00 para cada uma das menores.
Uma vez que não se lhe afigura viável a suspensão da presente conferência de pais para a obtenção de um eventual acordo, promovo o prosseguimento dos autos e a remessa das partes para a audição técnica especializada.

A Mma Juiz proferiu o seguinte:
=DESPACHO=
I. REGIME PROVISÓRIO
O Ministério Público promoveu a fixação de um regime provisório relativo ao
exercício das responsabilidades parentais das menores MM...
e MF....
Factos indiciariamente provados (com base nos documentos e nas declarações ora
prestadas pelos progenitores):
1.MM... nasceu a 26 de outubro de 2014 e
MF..., nasceu a 9 de outubro de 2016, filhas de BTR... e CSM....
2. Os progenitores são casados entre si mas encontram-se separados desde março de 2018, tendo a progenitora ficado a residir naquela que foi a casa de morada de família, sita na Av. …. e o progenitor passado a residir na casa dos seus pais, em B….
3. Ambos os progenitores são médicos, o pai otorrinolaringologista, no Hospital de …. e a mãe médica interna de pediatria no hospital …., auferindo cerca de €1500,00 líquidos por mês, a que acresce a remuneração pela atividade privada desenvolvida pelo pai, no valor aproximado de €400,00.
4. As menores ficaram a residir com a progenitora.
5. O progenitor tem estado com as filhas em fins-de-semana alternados, desde sexta-feira no final das atividades escolares, até Domingo, às 21h00 e todas as terças-feiras, assegurando a recolha no estabelecimento escolar e entregando-as em casa da mãe pelas 21h00 e às quintas-feiras que antecedem o fim de semana com a mãe, de quinze em quinze dias, no mesmo regime de horário.
6. O progenitor pretende a fixação de um regime de residência alternada e afirma ter todas as condições para assegurar todas as rotinas das crianças, ainda que pontualmente possa recorrer ao auxílio dos avós, à semelhança da Requerida.
Estabelece o art.° 28° do RGPTC que em qualquer estado da causa e sempre que o entenda por conveniente, a requerimento ou oficiosamente, o tribunal pode decidir provisoriamente questões que devam ser apreciadas a final, bem como ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efetiva da decisão.
Fixo o seguinte regime provisório por se me afigurar que o mesmo salvaguarda o superior interesse das menores:
Da residência e do exercício das responsabilidades parentais
1°-As menores MM... e MF... ficam à guarda e cuidados da sua progenitora, CSM..., com quem residem.
2.° - As responsabilidades parentais quanto às questões de particular importância para a vida das menores serão exercidas em comum por ambos os progenitores, definindo-se como questões de particular importância, dependentes de decisão conjunta:
a) a alteração de residência para fora da área metropolitana de Lisboa ou para o estrangeiro;
b) os tratamentos e intervenções médicas que possam causar perigo para a vida ou integridade física, ressalvadas as situações urgentes em que cada um dos progenitores pode agir singularmente e comunicar ao outro logo que possível;
c) a opção entre ensino público ou privado;
d) as saídas para o estrangeiro.
3° As questões da vida corrente serão decididas singularmente pela progenitora, com quem as menores residem habitualmente, ou pelo progenitor, quando as menores com este se encontrarem temporariamente, sendo que este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pela progenitora.
Do regime de contactos
4°- O pai terá as menores consigo em fins-de-semana alternados, de quinze em quinze dias, desde o final das atividades escolares de sexta-feira, até ao início das atividades escolares de segunda-feira.
5°- O pai pode ver e estar com as menores todas as terças-feiras, recolhendo-as no estabelecimento escolar e entregando-as em casa da mãe pelas 21h00 e às quintas-feiras que antecedem o fim de semana com a mãe, de quinze em quinze dias, no mesmo regime de horário.
6° As menores pernoitarão com o pai, de quinze em quinze dias, na semana que sucede ao fim-de-semana da mãe, de segunda para terça, sendo as recolhas e entregas no estabelecimento escolar.
7.° - As menores passarão as épocas festivas de Natal, Ano-Novo e Páscoa alternadamente, com cada um dos progenitores.
8.° - No dia de aniversário das menores, estas tomarão uma refeição com cada um dos progenitores.
9.° -As menores passarão com a progenitora o Dia da Mãe e o dia de aniversário desta e com o progenitor o Dia do Pai e o dia de aniversário deste.
10°. As menores passarão, pelo menos, 15 dias de férias de Verão com cada um dos progenitores, em períodos de oito dias interpolados, em datas a acordar entre os pais até ao final de Abril de cada ano; contudo no presente ano o período de férias de Verão será repartido da seguinte forma, de acordo com a disponibilidade pessoal dos pais manifestada na presente diligência;
i. as menores passarão de férias com o pai o período de 06 a 20 de Agosto de 2018, com uma interrupção nos dias 11 a 14 de Agosto, em que estarão com a mãe, coincidente com o aniversário desta;
ii. as menores passarão de férias com a mãe o período de 20 de Agosto a 04 de Setembro de 2018, com uma interrupção nos dias 25 e 26 de Agosto e 1 e 2 de setembro, em que estarão com o pai.
11°.-Nas férias escolares de Natal e da Páscoa, as menores passarão uma semana com cada um dos progenitores, sendo as datas festivas de Natal, Passagem de ano e Páscoa repartidas alternadamente entre ambos.
Dos alimentos devidos às menores
12°- A título de pensão de alimentos para as menores, o pai contribuirá com o montante de € 150,00 ( cento e cinquenta euros) mensais para cada uma, através de depósito ou transferência bancária para a conta da progenitora até ao dia 8 de cada mês, sem qualquer encargo para esta, acrescido de metade das despesas escolares e de saúde e com a frequência de atividades extracurriculares, desde que estas tenham sido escolhidas por acordo.
13° A quantia atrás referida será atualizada anualmente, de acordo com a taxa de inflação a publicar pelo Instituto Nacional de Estatística, por referência ao ano anterior e enquanto vigorar o presente regime provisório.
II. Prosseguimento dos autos
Considerando que não foi possível obter acordo quanto à matéria dos presentes autos e ponderando a natureza do conflito, ao abrigo do disposto no artigo 38°, al. b), aplicável ex vi do disposto no artigo 41°, n° 7 do RGPTC, aprovado pelo DL. 141/2015 de 08.09, decido:
i- Suspender a presente conferência pelo período de 2 meses, e
ii- Remeter as partes para a audição técnica especializada, nos termos previstos no
artigo 23.°, do RGPTC.
Notifique e D.N.
Notificado da decisão proferida e não se conformando com a mesma, veio o requerente interpor recurso, formulando no final das suas alegações, as seguintes CONCLUSÕES:
1) Tendo sido requerida pelo progenitor a fixação de residência alternada, nada consta da decisão recorrida, proferida na conferência de pais realizada em 2/07/2018, que justifique e permita fundamentar o regime de visitas estabelecido, ainda que provisório, fixando a residência das menores com a progenitora e contatos entre progenitor e filhas, tal como o regime que foi agora fixado nos autos a quo e do qual ora se recorre.
2) A decisão ora recorrida carece de fundamentação. Da douta decisão não consta qualquer argumento/fundamento de facto ou de direito para que as crianças tenham ficado a residir com a mãe e apenas com contactos com o pai.
3) o julgador, em consonância com o preceituado no art. 304°, n°5 do C.P. Civil, deve fundamentar tanto no plano fáctico, como no plano jurídico, a decisão por si proferida in Acórdão do TRC de 15/01/2013, Proc. 718/11.2TMCBR-A.C1, Relator Desembargador Luís Cravo, in www.dgsi.pt
4) I) A fundamentação das decisões judiciais é expressão da legitimidade de exercício jurisdicional imposta pelo artigo 205.°, n.° 1, da CRP, e densificada pela lei, nomeadamente pelo artigo 158.° do CPC, que a impõe na apreciação de todos os pedidos controvertidos e dúvidas suscitadas in Acórdão do TRL de 25/10/2012, Proc. 4547/11.5TBCSC-A.L1-6, Relatora Desembargadora Ana de Azeredo Coelho, in www.dgsi.pt
5) Ora, a não fundamentação da decisão ora recorrida, sendo omissa na referência às razões que, considerando o princípio do superior interesse das crianças, justificariam a mesma, implica a nulidade dessa decisão, por força do disposto no artigo 615.° n.° 1 alínea b) do Código de Processo Civil, aplicável por via do princípio da aplicação subsidiária do código de processo civil, como estabelecido no artigo 33.° do RGPTC.
6) A MM... tem 3 anos e dez meses de idade e a MF... 22 meses de idade.
7) Pela prática atual dos tribunais e de acordo com o disposto na lei em vigor, segue-se a audição técnica especializada, sendo que esta está notoriamente atrasada. No processo ora em causa, veio já a informação ao processo que os relatórios não serão elaborados dentro do prazo estabelecido (3 meses). A morosidade da elaboração dos relatórios não se compadece com a evolução e crescimento das crianças, podendo o regime provisório estabelecido vigorar por mais dois ou três anos.
8) A vinculação afetiva da criança com os seus progenitores surge desde o nascimento, como tendo vindo a ser, cada vez mais, destacado por vários profissionais na área da pediatria.
9) Desde sempre, as crianças precisam de pai e de mãe, de um modo efetivo e afetivo, em artigo intitulado Férias e pais divorciados, da autoria de Mário Cordeiro e que foi publicado, em 20/07/2016, em www.paisefilhos.pt/index.php/destaque/8655.
10) Não há hierarquia de papéis, ambos os pais exercem o poder parental, explica. Sempre que os pais conseguem ser participativos na vida dos filhos, envolvendo-se diretamente na sua educação e nos seus interesses, quem ganha são os filhos, resume.
A Residência Alternada é sem dúvida um modelo que possibilita uma maior integração dos progenitores no desempenho das suas funções materna e paterna, favorecendo o desenvolvimento da criança e/ou do jovem.; Do artigo de Katya Delimbeuf, de 30/01/2016, intitulado Dois pais, duas casas, publicado em www.expresso.sapo.pt/2016-01-30-Dois-pais-duas-casas
11) Tal direito de relação dos filhos com os pais está também consagrado no artigo 3.°, n.° 1 da Convenção sobre os Direitos da Criança (aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.° 20/90 de 12/09).
12) Pelo que, o tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que fávoreçam amplas oportunidades de contato com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles, como consta previsto no artigo 1906.°, n.° 7 do Código Civil.
13) A implementação da residência alternada na fixação do regime provisório, mesmo em menores de tenra idade, quando não existe qualquer facto que coloque em perigo os menores tem vindo a ser decidida pelos nossos tribunais. A título de exemplo:
14) A solução da residência alternada tem ganhado força pela consciência de que os laços afectivos se constroem dia-a-dia e não se compadecem com o tradicional regime de fins-de-semana quinzenais — a fixação da residência junto de um só dos progenitores leva ao progressivo esbatimento da relação afectiva com o outro progenitor, fazendo com que o menor se sinta uma mera visita em casa deste, levando a que o progenitor desista de investir na relação por se sentir excluído do dia-a-dia da criança. (...)É a modalidade que satisfaz o princípio da igualdade dos progenitores, imposto pelos arts 36/5 e 13, da CRP e pelo art. 18 da Convenção Sobre os direitos da Criança. 4. É a forma de organização que melhor se adequa ao princípio de que os filhos não devem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles (art. 36/5 e 13 da CRP). in Acordáo do , Relator Pedro Martins, 7 de agosto de 2017 , em ITIJ.
15)Havendo disponibilidade e condições de ordem prática e psicológica de ambos os pais, e não havendo circunstâncias concretas que o desaconselhem, a guarda/residência conjunta é o instituto com melhor aptidão para preservar as relações de afeto, proximidade e confiança que ligam o filho a ambos os pais, sem dar preferência à sua relação com um deles, em detrimento do outro, o que necessariamente concorrerá para o desenvolvimento são e equilibrado do menor e melhor viabilizará o cumprimento, por estes últimos, das responsabilidades parentais. (...)E a estabilidade e rotinas necessárias ao seu equilibrado desenvolvimento também poderão ser alcançadas vivendo ela com o pai e com a mãe em semanas alternadas, facilmente se habituando, até pela sua tenra idade, a ter duas casas, dois quartos de dormir, duas coleções de brinquedos, sendo que os seus sentimentos de estabilidade e segurança sairão reforçadas com o convívio e partilha de afeto, de forma assídua e paritária, com ambos os progenitores in Acordáo do Tribunal da Reiná° de Lisboa, Relatora Rosa Ribeiro Coelho, 24 de janeiro de 2018 , em ITIJ.
16) A decisão ora recorrida é, assim, nula por falta de fundamentação, por força do previsto no artigo 615.°, n.° 1, alíneas b) e c) do C.P.C., aplicável nos autos a quo por via do disposto no artigo 33.° do RGPTC.
17) A decisão ora recorrida viola as normas jurídicas constantes dos artigos 36.°, n.° 6 e 69.°, n.° 1 da C.R.P., dos artigos 8.°, n.° 1 e 9.°, n.° 3 da Convenção sobre os Direitos da Criança, do artigo 28.°, n.° 1 do R.G.P.T.C. e do artigo 1906.°, n.° 5 e n.° 7 do C.C.
18) Pelo que deve a mesma ser substituída pela fixação da residência alternada, conforme peticionado pelo progenitor.
Por todas as razões expostas, deve o presente recurso ser admitido e julgado procedente, porque provado, devendo, em conformidade, a decisão ora recorrida, que fixou regime provisório de residência das menores com a mãe e contatos entre pai e filhas, ser declarada nula e, assim, ser revogada e substituída por outra que fixe, ainda que provisoriamente, a residência alternada.
Assim, farão V. Exas. a Costumada Justiça.
A requerente apresentou contra alegações a este recurso, delas constando as seguintes conclusões:
A. Considera o Recorrente que a decisão proferida no âmbito da conferência de pais, realizada a 02 de julho de 2018, a qual fixou um regime provisório quanto às responsabilidades parentais, é nula porquanto carece de fundamentação de facto, nos termos e para os efeitos vertidos no artigo 615.°, n.° 1 alíneas b) e c) do CPC, aplicável ex vi artigo 33.° do RGPTC.
B. Não obstante a ausência de qualquer fundamento legal para suportar o seu recurso, mais se refira que a pretensão do Recorrente é extemporânea, uma vez que nos encontramos em sede dum processo com carácter urgente, dispondo assim as Partes do prazo de 15 dias para recorrer da ata da conferência de pais que determinou o regime provisório a vigorar, prazo esse que corre desde a data da disponibilização da ata (11 de julho de 2018), tendo este terminado 26 de julho de 2018.
C. Tendo o Tribunal a quo proferido oralmente a sua decisão a 2 de julho de 2018, tendo sido pessoalmente notificada aos Progenitores, vide artigo 638.° n.° 3 do CPC, o prazo de recurso encontra-se igualmente ultrapassado.
D. Caso assim se não entenda, o que por mera hipótese de raciocínio se concebe sem conceder, sempre se refira e destaque que apesar da admissibilidade de recurso de apelação de decisões cuja impugnação com o recurso da decisão final seria absolutamente inútil — cfr. artigo 644.°, n.° 2 al. h) do CPC — tal é apenas admissível quanto a decisões que possam considerar-se consolidadas o que não é de todo o caso.
E. Não tendo a decisão constante da ata transitado em julgado, porquanto a Recorrida solicitou a correção de lapsos constantes da referida decisão em 25 de julho de 2018 não se afere da legitimidade para a dedução de recurso pelo Recorrente,
F. Uma vez que tal pedido de correção não mereceu ainda qualquer pronúncia por parte do Juiz a quo ou do próprio Recorrente, porquanto nem os termos do regime provisório a vigorar se encontram definitivamente estabelecidos.
G. A jurisprudência nacional tem vindo a afirmar, de modo particularmente feliz que «Se a acta não retrata com fidelidade o que se passou, deve a parte, com legitimidade para tanto, requerer a rectificação da mesma, pois pode tratar-se de simples lapso, ou deduzir o incidente da sua falsidade, se for o caso. Neste incidente de falsidade é que consiste a impugnação da acta! Do despacho que vier a ser proferido, é que pode caber recurso, nos termos gerais».5 [realce nosso]
5 Vide Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, proferido no âmbito do processo com o n.°
939/16.1T8BJA-A.E1, disponível em
http://www.dgsi.pi/i tre.nsf/134973db04f39bf2802579btD05f080b/e3664cle I fll 411358025821 f003 e346d ?Open Document.
H. No caso sub judice estamos precisamente perante um caso gritante de desconformidade entre o que foi amplamente discutido e o que foi transcrito para a ata, devendo ter especialmente em conta que a feitura das atas judiciais incumbe ao funcionário judicial sob a direção do juiz.
I. Apenas após apreciação pelo Juiz a quo dos fundamentos expostos em sede de rectificação apresentada pela Recorrida é que a contraparte (o Recorrente) pode, na posse da versão consolidada da ata, ponderar convenientemente da pertinência da dedução de um qualquer recurso ou incidente processual.
J. Ignorando por completo o pedido de alteração do conteúdo da decisão apresentado pela Recorrida e reproduzindo na íntegra as suas pretensões ab initio deduzidas e fundadamente afastadas pelo Juiz a quo e Ilustre Procuradora da República, pelo que não deve ser admitido o recurso deduzido.
K. É verdade que a ação para a regulação das responsabilidades parentais foi apresentada pelo Recorrente, porquanto foi impossível a obtenção de um consenso entre os Progenitores, que acima de qualquer outro ponto representasse a defesa dos superiores interesses das Menores.
L. Apesar dos lapsos de escrita que resultam da versão da ata disponibilizada aos Progenitores e respetivos mandatários, foi efetivamente respeitado o princípio da motivação das decisões judiciais.
M. A instituição de um regime provisório a vigorar no que respeita à regulação das responsabilidades parentais no caso em concreto atendeu a todo um conjunto de factos trazidos aos autos e assumidos pelos Progenitores,
N. Quis o Juiz a quo, perante o que ouviu e leu, encontrar a solução que melhor favoreça um equilibrado e são desenvolvimento das Menores, sem prejuízo de determinar a remessa das partes para a audiência técnica especializada, nos termos do artigo 23.° do RGPTC.
O. Salvo o devido respeito, se os progenitores não estão de acordo e as relações entre eles não estão pacificadas, não podem, de modo algum, ficar com guarda alternada, sendo certo que, bastava não estarem de acordo, para não poder decidir-se uma guarda conjunta.
P. O próprio Recorrente confessou que permanece a residir provisoriamente em cada do pais onde não têm as Menores quarto próprio ficando no quarto da tia (irmã do Recorrente) —informação essa conhecida pelos relatos das Menores à Recorrida — desde logo se denota a inexistência das condições para as Menores pernoitarem com o Recorrente.
Q. Acresce que, e como demonstrado quer por documentos quer pelas próprias declarações dos Progenitores em sede de conferência de pais que motivou a fixação do regime provisório, a vida profissional de ambos é bastante díspar sendo evidente que as exigências profissionais do Recorrente resultam numa menor disponibilidade para acompanhar as Menores.
R. Assim sendo, e ao contrário do alegado pelo Recorrente, o Juiz a quo aferiu e interpretou corretamente os factos oferecidos pelas Partes nos Autos e determinou qual o regime que melhor protege os interesses das Menores.
S. Denote-se que — e como debatido largamente na conferência de pais — os horários e as exigências profissionais dos Progenitores não são idênticas, tendo resultado demonstrado que ao Recorrente é praticamente impossível garantir o acompanhamento próximo do dia-a-dia das Menores, nomeadamente o cumprimento dos horários e obrigações escolares.
T. Na verdade, o simples facto do Recorrente residir atualmente em B... na casa dos seus pais isso implica que as Menores tenham de acordar bem mais cedo para ir para a escola, uma vez que a mesma dista pelo menos a 20 km da casa onde habita.
U. Mais se refira que este detalhe é determinante no bem-estar das Menores, as quais têm perturbações/instabilidade do sono (mais acentuadas no caso da Menor MF... que é inclusivamente acompanhada em consulta médica de especialidade) e que assim se veriam privadas de tempo de descanso essencial.
V. As Menores têm apenas 3 anos e meio e 1 ano e meio, parecendo-nos evidente que necessitam de estabilidade e de uma rotina diária com regras simples e bem definidas de forma a permitir um crescimento harmonioso, incompatível com uma situação em que as Menores estão uma semana a viver sob um regime em que tem um horário e na semana seguinte já tem um horário totalmente diferente, o mesmo se passando com as horas das refeições ou com o tempo de lazer, sobretudo atendendo às circunstâncias relatadas.
W. Apesar da vasta doutrina e jurisprudência transcrita nas alegações do Recorrente — sem critério ou menos adequação ao caso concreto — denote-se que é defendido pelos Tribunais nacionais que Em crianças de pouca idade (por ex. com 5 anos) o regime de visitas deve ser o mais simples possível (o que não tem necessariamente a ver com o tempo de permanência com o progenitor), para que elas o apreendam e interiorizem, evitando-se desnecessárias complexidades que afectem demasiado os seus hábitos diários e que possam gerar-lhes insegurança e incerteza.
X. Ou ainda que E, estando indiciado que o menor nasceu a 5/11/2016, ele terá nesta data 1 ano e seis meses de idade. Significa isto que, do ponto de vista da sua simples sobrevivência, da sua alimentação, do seu repouso, do suprimento das mais básicas necessidades e sobretudo do ponto de vista de um clima de paz e tranquilidade, duma rotina à qual se vão introduzindo sucessiva e gradualmente, cautelosamente, alterações, a dependência da mãe é, nesta fase de vida, evidente. Por tal razão a guarda ficou cometida à mãe
Y. Não obstante a natureza provisória e simplificada do processo — desde logo a sua natureza de jurisdição voluntária, com o poder de livre investigação dos factos e com a não sujeição a critérios de legalidade estrita, nos termos dos artigos 986° e 987° do CPC, visando antes do mais a resolução urgente dum problema também ele urgente, é permitida porventura uma fundamentação menos exaustiva, mas não se autoriza a total ausência de motivação — como resulta da conjugação do artigo 33.° n.° 1 do RGPTC com os artigos 607.° e 615.°, ambos do CP C .
Z. Tendo isto presente, o Juiz a quo presencialmente e perante as próprias posições assumidas pelas Partes determinou que entre as versões contraditórias ou divergentes de ambos os progenitores e as circunstâncias das próprias Menores, apenas a suspensão da conferência pelo prazo de 2 meses e remessa das partes para audição técnica especializada asseguraria o superior interesse das Menores,
AA. Com a manutenção das rotinas e dia-a-dia das Menores e fixação provisória da guarda com a Recorrida.
BB. Foram por isso fundamentos de facto e de direito que determinaram a convicção do Juiz a quo e o conduziram a decidir como, efetivamente decidiu, devendo por isso concluir-se, que caso se venha a admitir o presente recurso, o mesmo deve improceder por manifestamente infundado.
Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão:
A) Não deve o presente recurso ser admitido, porquanto extemporâneo, uma vez que decorreu o prazo de 15 dias previsto para recurso da decisão da conferência de pais realizada a 2 de julho de 2018;
B) Subsidiariamente e caso assim se não se entenda, não deve o presente recurso ser admitido, porquanto extemporâneo, uma vez que tendo a Recorrida requerido a correção de lapsos existentes na ata resultante da conferência de pais realizada a 2 de julho de 2018, não proferiu ainda o Juiz a quo qualquer despacho que decida do teor final da referida ata, sendo deste despacho que poderia o Recorrente recorrer;
C) Subsidiariamente e caso assim se não se entenda, deve o presente recurso improceder por não provado e, consequentemente, deverá ser negado provimento à pretendida revogação e consequente substituição da douta decisão proferida em 02 de julho de 2018.

O Digno Magistrado do M.P. junto do tribunal recorrido, pronunciou-se pelo indeferimento do recurso, elencando as seguintes razões: parece-nos que a decisão colocada em causa é justa, adequada e mostra-se suficientemente fundamentada, tendo-se limitado (na altura e por falta de outros elementos, dado os autos ainda se encontrarem numa fase bastante embrionária) a fixar um regime provisório consentâneo com a realidade que na prática estava implementado desde a separação dos progenitores das menores (recorrente/requerente BTR... e recorrida/requerida CSM...), nenhuma censura lhe podendo ser assacada, sendo certo que a qualquer momento e sempre que se justificasse podiam ser requeridas alterações, como afinal veio recentemente a acontecer (requerimento apresentado pelo recorrente/requerente BTR... em 11 de Janeiro de 2019, com a referência 21493…).
Pelo que, e EM CONCLUSÃO, o recurso apresentado deve ser rejeitado.
Contudo, VEXAS farão, como sempre, JUSTIÇA!
Com data de 27/02/19, pelo tribunal recorrido foi emitida pronúncia no que se reporta à invocada nulidade da decisão, nos seguintes termos:
O recorrente vem arguir a nulidade da decisão recorrida por falta de fundamentação. Cumpre decidir, nos termos do art.° 617°/1 do CPC, aplicável ex vi art.° 33° do RGPTC.
O Tribunal fixou os factos indiciários, com base nos documentos e declarações das partes, sendo com base nesses factos e no estatuído no art.° 28° do RGPTC para onde se remete, que a decisão objeto de recurso foi proferida, conforme consta expressamente da mesma, não havendo a nosso ver qualquer falta de fundamentação, mormente que implique a nulidade da decisão.
Notifique.

QUESTÕES A DECIDIR
Nos termos do disposto nos Artigos 635°, n°4 e 639°, n°1, do Código de Processo Civil, as conclusões delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem, exercendo uma função semelhante à do pedido na petição inicial. Esta limitação objetiva da atuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. Artigo 5°, n°3, do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas.
Quer isto dizer que qualquer questão invocada em sede de recurso e não levada ao corpo das alegações, não é passível de decisão por este tribunal.
Assim sendo, tendo sido considerado tempestivo este recurso em primeira instância e mantendo-se esta decisão, as questões a decidir subsumem-se ao seguinte:
a) Se a decisão recorrida enferma de nulidade, nos termos das alíneas b) e c) do art° 615 n°1 do C.P.C.;
b) Se o regime paternal fixado às menores MF... e MM..., deve ser alterado, devendo ser fixada a residência alternada entre os progenitores e com periodicidade semanal;
c) Se a atribuição de guarda das menores à sua mãe, viola o disposto nos artigos 36.°, n.° 6 e 69.°, n.° 1 da C.R.P., nos artigos 8.°, n.° 1 e 9.°, n.° 3 da Convenção sobre os Direitos da Criança, no artigo 28.°, n.° 1 do R.G.P.T.C. e no artigo 1906.°, n.° 5 e n.° 7 do C.C.;

FUNDAMENTAÇÀO DE FACTO
A matéria de facto a considerar é a descrita no relatório acima elaborado, tendo o tribunal recorrido fixado ainda a seguinte factualidade:
1.MM... nasceu a 26 de outubro de 2014 e MF... , nasceu a 9 de outubro de 2016, filhas de BTR... e CSM....
2. Os progenitores são casados entre si mas encontram-se separados desde março de 2018, tendo a progenitora ficado a residir naquela que foi a casa de morada de família, sita na Av. …. e o progenitor passado a residir na casa dos seus pais, em B...
3. Ambos os progenitores são médicos, o pai otorrinolaringologista, no Hospital de …. e a mãe médica interna de pediatria no hospital …, auferindo cerca de €1500,00 líquidos por mês, a que acresce a remuneração pela atividade privada desenvolvida pelo pai, no valor aproximado de €400,00.
4. As menores ficaram a residir com a progenitora.
5. O progenitor tem estado com as filhas em fins-de-semana alternados, desde sexta-feira no final das atividades escolares, até Domingo, às 21h00 e todas as terças-feiras, assegurando a recolha no estabelecimento escolar e entregando-as em casa da mãe pelas 21h00 e às quintas-feiras que antecedem o fim de semana com a mãe, de quinze em quinze dias, no mesmo regime de horário.
6. O progenitor pretende a fixação de um regime de residência alternada e afirma ter todas as condições para assegurar todas as rotinas das crianças, ainda que pontualmente possa recorrer ao auxílio dos avós, à semelhança da Requerida.

FUNDAMENTAÇÀO DE DIREITO
Insurge-se o recorrente contra a decisão provisória proferida pelo tribunal recorrido, alegando em primeiro lugar a nulidade desta decisão, por falta de fundamentação, uma vez que, tendo o requerente peticionado a fixação de um regime de guarda alternada, a decisão recorrida não fundamenta os critérios de escolha do regime adoptado, nem se pronuncia sobre o regime requerido.
Em segundo lugar, alega o recorrente que o regime mais favorável à manutenção de laços das menores com o seu pai, é o da residência alternada com cada progenitor, pelo que a decisão recorrida viola os normativos constantes dos artigos 36.°, n.° 6 e 69.°, n.° 1 da C.R.P., dos artigos 8.°, n.° 1 e 9.°, n.° 3 da Convenção sobre os Direitos da Criança, do artigo 28.°, n.° 1 do R.G.P.T.C. e do artigo 1906.°, n.° 5 e n.° 7 do C.C.
Tendo em conta que se encontra arguida a nulidade da decisão apelada, cumpre-nos apreciar este primeiro fundamento da apelação.
a) Se a decisão recorrida enferma de nulidade, nos termos das alíneas b) e c) do art° 615 n°1 do C.P.C.;
A respeito das nulidades da sentença, dispõe o art° 615 n° 1 do C.P.C. que esta enferma de nulidade, no que ao caso importa, quando:
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
Tratam-se estes de vícios formais que respeitam à estrutura (alíneas b) e c) e aos limites da sentença (alíneas d) e e), cuja verificação afecta a sua validade.
Reportando-nos ao primeiro dos fundamentos apontados como causa de nulidade da sentença, esta apenas se verifica quando exista absoluta falta de fundamentação, seja de facto ou de direito e não apenas fundamentação medíocre, deficiente, quiçá errada.
Com efeito, ao juiz cabe especificar os fundamentos de facto e de direito da decisão que profere, nos termos do disposto no art° 607 n°3 e 4, aplicável ex-vi do disposto no art° 295 do C.P.C., de forma a que a decisão que profere seja perceptível para os seus destinatários.
Não cumpre esta norma, existindo falta absoluta de motivação, quando exista ausência total de fundamentos de direito e de facto.
Já Teixeira de Sousa, in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, pág. 221, referia que: o dever de fundamentação restringe-se às decisões proferidas sobre um pedido controvertido ou sobre uma dúvida suscitada no processo (..) e apenas a ausência de qualquer fundamentação conduz à nulidade da decisão (..); a fundamentação insuficiente ou deficiente não constitui causa de nulidade da decisão, embora justifique a sua impugnação mediante recurso, se este for admissivel, pelo que a falta de fundamentação de facto ocorre quando, na sentença, se omite ou se mostre de todo ininteligível o quadro factual em que era suposto assentar. Situação diferente é aquela em que os factos especificados são insuficientes para suportar a solução jurídica adotada, ou seja, quando a fundamentação de facto se mostra medíocre e, portanto, passível de um juízo de mérito negativo. / A falta de fundamentação de direito existe quando, não obstante a indicação do universo factual, na sentença, não se revela qualquer enquadramento jurídico ainda que implícito, de forma a deixar, no mínimo, ininteligível os fundamentos da decisão.» (TOMÉ GOMES, Da Sentença Cível, p. 39.)
Volvendo ao 2° requisito esgrimido pelo recorrente, constitui entendimento igualmente pacífico da doutrina e da nossa jurisprudência que a nulidade prevista no art°. 615°, n°. 1, al. c) do NCPC (correspondente ao art°. 668°, n°. 1, al. c) anterior à reforma introduzida pela Lei n°. 41/2013 de 26/6) só se verifica quando os fundamentos invocados na sentença devessem, logicamente, conduzir a uma decisão diversa da que a sentença expressa, ou seja, o raciocínio do juiz aponta num determinado sentido e o dispositivo conclui de modo oposto ou diferente, sabido que essa contradição remete-nos para o princípio da coerência lógica da sentença, pois que entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica.
Realidade distinta desta, é o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou erro na interpretação desta, ou seja, quando — embora mal — o juiz entenda que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação ou dela decorre, o que existe é erro de julgamento e não oposição nos termos aludidos — cfr. LEBRE DE FREITAS, A Ação Declarativa Comum, 2000, pg. 298.
Por último, a sentença será ambígua ou obscura, no sentido de que se preste a interpretações diferentes. Num caso não se sabe o que o juiz quis dizer; no outro hesita-se entre dois sentidos diferentes e porventura opostos.» ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, V Volume, p. 151.
Como refere Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 4a edição, pág. 170 A contradição entre os fundamentos e a conclusão e, mais ainda, a invocação de alegadas ambiguidades e obscuridades da sentença, não pode servir para justificar a discordância quanto ao decidido.
Vistos estes considerandos, analisando a decisão em apreço, consiste esta numa decisão provisória, proferida no âmbito de acção de regulação de responsabilidades parentais, nos termos previstos no art° 38 n°1 do RGPTC (Lei 141/2015 de 08/09), o qual determina que Se ambos os pais estiverem presentes ou representados na conferência, mas não chegarem a acordo que seja homologado, o juiz decide provisoriamente sobre o pedido em função dos elementos já obtidos.
Sendo uma decisão provisória, é passível de alteração a qualquer momento, consoante os elementos que forem apurados nos autos, quer quanto ao regime de guarda e visitas (decorrente mormente dos resultados da audição técnica especializada), quer quanto ao regime de alimentos decorrente do apuramento, quer das despesas incorridas com as menores, quer da situação económica dos seus progenitores.
Ora, -Uma decisão meramente provisória, passível de alteração a todo o tempo, conforme as novas informações e outras vicissitudes conhecidas nos autos, não comporta um nível de exigência de fundamentação idêntico ao das decisões definitivas sobre o fundo da causa
Não o exige precisamente porque nesta fase inicial do processo, o juiz tem apenas ao seu dispor essencialmente as declarações dos progenitores, sem que se possa escusar de, embora de forma provisória, proferir decisão, com os, mais ou menos, parcos elementos obtidos.
Exigir uma fundamentação idêntica ao das decisões finais, seria incompatível com esta decisão provisória, que se quer célere, porque proferida na fase inicial do processo.
Está no entanto esta decisão fundamentada, quanto aos factos que o tribunal considerou pertinentes e resultantes da audição, quer do recorrente quer da recorrida, em observância do dever constante do art° 154 do C.P.C., com assento constitucional nos termos do disposto nos ares 205 n°1 e 20 n°4 da C.R.P., a qual exige actualmente a indicação do processo lógico — racional que conduziu à formação da convicção do julgador, ainda que de forma muito sumária resultante do carácter urgente e provisório desta decisão, não compatível, conforme já se referiu nem com diligências de prova aturadas, nem com exigências de fundamentação que se impõem na decisão definitiva.
Invoca ainda, o apelante, nas suas conclusões 1) e 2) que Tendo sido requerida pelo progenitor a fixação de residência alternada, nada consta da decisão recorrida, proferida na conferência de pais realizada em 2/07/2018, que justifique e permita fundamentar o regime de visitas estabelecido, ainda que provisório, fixando a residência das menores com a progenitora e contatos entre progenitor e filhas, tal como o regime que foi agora fixado nos autos a quo e do qual ora se recorre., pelo que A decisão ora recorrida carece de fundamentação. Da douta decisão não consta qualquer argumento/fundamento de facto ou de direito para que as crianças tenham ficado a residir com a mãe e apenas com contactos com o pai.
Apesar de o apelante enquadrar esta nulidade no âmbito das alíneas b) e c), alega no fundo a omissão de pronúncia por parte do tribunal recorrido, o que poderia configurar nulidade, a existir, enquadrável no âmbito da alínea d) do supra citado preceito legal.
Ora, a nulidade invocada está directamente relacionada com o artigo 608°, n°2, do Código de Processo Civil, segundo o qual O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
Neste circunspecto, há que distinguir entre questões a apreciar e razões ou argumentos aduzidos pelas partes.
A omissão de pronúncia como causa de nulidade da sentença/despacho, circunscreve-se às questões/pretensões formuladas de que o tribunal tenha o dever de conhecer para a decisão da causa e de que não haja conhecido, realidade esta distinta da invocação de um facto ou argumento pela parte sobre os quais o tribunal não se tenha pronunciado.
Com efeito, o julgador não tem que analisar e apreciar todos os argumentos, todos os raciocínios, todas as razões jurídicas invocadas pelas partes em abono das suas posições. Por isso, como se disse no acórdão desta secção de 23.6.2004 (6) não pode falar-se em omissão de pronúncia quando o tribunal, ao apreciar a questão que lhe foi colocada, não toma em consideração um qualquer argumento alegado pelas partes no sentido de procedência ou improcedência da acção. O que importa é que o julgador conheça de todas as questões que lhe foram colocadas, excepto aquelas cuja decisão tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras.
(—)
A dificuldade está em saber o que deve entender-se por questões, para efeitos do disposto nos artigos 660, n.° 2 e 668, n.° 1, d), do CPC. A resposta tem de ser procurada na configuração que as partes deram ao litígio, levando em conta a causa de pedir, o pedido e as excepções invocadas pelo réu, o que vale por dizer que questões serão apenas, como se disse no já citado acórdão de 21.9.2005, as questões de fundo, isto é, as que integram matéria decisória, tendo em conta a pretensão que se visa obter. Não serão os argumentos, as motivações produzidas pelas partes, mas sim os pontos de facto ou de direito relevantes no quadro do litígio, ou seja, os concernentes ao pedido, à causa de pedir e às excepções (vide acórdãos deste tribunal de 7.4.2005 e de 14.4.2005) - Ac. do S.T.J. de 29/11/2005, Proc. n° 0552137.
Posto isto, a questão submetida à apreciação deste tribunal e sobre a qual teria de proferir decisão, era a regulação das responsabilidades parentais das duas menores, o que este fez, regulando-as provisoriamente, de acordo com os elementos que tinha nos autos e de acordo com as declarações dos progenitores, fundamentando a sua decisão com o superior interesse das crianças, pelo que não existe qualquer omissão de pronúncia.
Se a decisão em apreço, assegura ou não, esse superior interesse, é questão diversa, fundamento de recurso, mas não de qualquer nulidade, cuja arguição se indefere.
Questão diversa é se esta decisão provisória no que se reporta ao regime de guarda e visitas fixado às menores é de manter ou se deve ser alterada conforme requer o recorrente, que é questão que passaremos a apreciar a seguir.
a) Se o regime paternal fixado às menores MF... e MM..., deve ser alterado, devendo ser fixada a residência parental alternada, semanalmente;
Insurge-se o recorrente contra a decisão do tribunal recorrido de fixar a guarda das menores junto de sua mãe alegando que o regime que melhor salvaguarda a manutenção de laços afectivos entre as menores e o seu pai é o da guarda partilhada, invocando o disposto no art° 1906 n° 7 do C.P.C.
Este tribunal já tomou posição, no âmbito do processo n° …/18.8T8PDL-A.LI, desta secção, igualmente relatado pela relatara destes autos, pelo que passamos a reproduzir parte desta decisão, uma vez que a nossa posição, a estes respeito, não se alterou:
...com a entrada em vigor da Lei 61/2008 de 31 de Outubro, ao substituir-se a anterior expressão de poder paternal pela de regulação de responsabilidades parentais, pretendeu-se expressar idênticos deveres de cuidado e responsabilidade na promoção do desenvolvimento, educação e protecção dos filhos menores não emancipados, por parte de ambos os progenitores, sem conotações de sexo ou preponderância de um progenitor face ao outro, mas tendo sempre em conta o superior interesse da criança (e não o interesse dos seus pais, quando conflituantes).
Decorre esta intenção do Projecto-Lei 509/X que antecedeu este diploma, ao referir que O projecto que se apresenta propõe o desaparecimento da designação poder paternal substituindo-a de forma sistemática pelo conceito de responsabilidades parentais. Na mudança de designação está obviamente implícita uma mudança conceptual que se considera relevante. Ao substituir uma designação por outra muda-se o centro da atenção: ele passa a estar não naquele que detém o poder — o adulto, neste caso — mas naqueles cujos direitos se querem salvaguardar, ou seja, as crianças. Esta mudança pareceu essencial por vários motivos. Em primeiro lugar, a designação anterior supõe um modelo implícito que aponta para o sentido de posse, manifestamente desadequado num tempo em que se reconhece cada vez mais a criança como sujeito de direitos. É certo que em direito de família o poder paternal sempre foi considerado um poder/dever, mas esta é uma especificação técnica que desaparece no uso quotidiano, permitindo-se assim que na linguagem comum se façam entendimentos e conotações antigas e desajustadas. Em segundo lugar, é vital que seja do ponto de vista das crianças e dos seus interesses, e portanto a partir da responsabilidade dos adultos, que se definam as consequências do divórcio. Também assim se evidencia a separação entre relação conjugal e relação parental, assumindo-se que o fim da primeira não pode ser pretexto para a ruptura da segunda. Por outras palavras, o divórcio dos pais não é o divórcio dos filhos e estes devem ser poupados a litígios que ferem os seus interesses, nomeadamente, se forem impedidos de manter as relações afectivas e as lealdades tanto com as suas mães como com os seus pais.
Concretizando estes princípios, o art° 1906 n°1 do C.C., estabelece como regra o princípio do exercício conjunto das responsabilidades parentais por ambos os progenitores da criança, em questões de particular importância, estendendo-se este princípio mesmo aos casos de menores nascidos de famílias em que não existiu casamento ou união de facto6, de forma a que, conforme decorre do supra mencionado Projecto-Lei 509/X a criança possa manter relações afectivas profundas com o pai e com a mãe, bem como ser o alvo de cuidados e protecção por parte de ambos em ordem à salvaguarda do seu superior interesse. (...)
A imposição do exercício conjunto das responsabilidades parentais para as decisões de grande relevância da vida dos filhos decorre ainda do respeito pelo princípio do interesse da criança. Também aqui se acompanha a experiência da jurisprudência e a legislação vigente em países que, por se terem há mais tempo confrontado com o aumento do divórcio, mudaram o regime de exercício das responsabilidades parentais da guarda única para a guarda conjunta. Isso aconteceu por terem sido verificados os efeitos perversos da guarda única, nomeadamente pela tendência de maior afastamento dos pais homens do exercício das suas responsabilidades parentais e correlativa fragilização do relacionamento afectivo com os seus filhos.
Visou-se assim com esta proposta, promover a ideia da igualdade de género, contrapondo ao anterior sistema, introduzido pela Reforma ao C.Civil de 1977, de guarda única e de exercício exclusivo do poder paternal atribuído apenas a um dos progenitores, com supremacia, em especial em relação a menores de tenra idade, da mãe, a ideia do exercício conjunto das responsabilidades parentais, atribuindo ao pai (até então, considerado o elo menor, mais ausente da vida e educação da criança) maiores responsabilidades e deveres, como forma de assegurar que o divórcio, separação ou ruptura da relação amorosa dos progenitores da criança, não significassem, na prática, o divórcio, separação ou ruptura dos laços afectivos, com a própria criança.
No entanto, este exercício conjunto das responsabilidades parentais, não implica por si só, a fixação de um regime de guarda conjunta e alternada da criança com ambos os progenitores e distingue-se dele.
A este respeito, refere Maria Clara Sottomayor que O exercício conjunto das responsabilidades parentais inclui apenas uma partilha, no plano jurídico das grandes decisões a tomar, acompanhada da fixação da residência da criança junto de um dos pais, distinguindo-se da chamada guarda conjunta ou guarda alternada. Estes conceitos não pressupõem a fixação de uma residência habitual da criança, vivendo esta, respectivamente, períodos duradouros com cada um dos pais ou alternadamente, de acordo com um determinado ritmo semanal, quinzenal ou mensal considerando que do teor do art° 1906 n°5, decorre que a guarda conjunta e a guarda alternada, não estão abrangidas pela lei que as não admite. e que, apesar de o art° 1906 n°7 do C.C. prever uma maior abertura quando existe acordo dos pais ainda assim deve ficar determinada na decisão judicial a residência da criança para efeitos de incidência fiscal, relativa á dedução dos encargos com a educação da criança, da incidência sobre prestações sociais como o abono de família e para efeito de vinculação dos pais à obrigação de alimentos., embora aceite que esta solução potencia o risco de colocar a criança no centro do conflito entre os pais e o risco de cada progenitor tomar sozinho as decisões de particular importância relativamente ao menor, no período em que se encontre a residir consigo, minando a autoridade do outro progenitor.
Por sua vez, Guilherme de Oliveira, defende que, «Vale a pena acentuar que o regime da Lei n.° 61/2008 não altera quase nada do que se refere à guarda física dos filhos. Tal como dantes, o tribunal pondera os acordos dos pais e o interesse dos filhos, e acabará por decidir com quem o filho vai viver, qual a distribuição do tempo que ele passará com cada um dos progenitores e com outras pessoas relevantes para o menor. Concretamente, a imposição do exercício conjunto das responsabilidades parentais não tem nada a ver com as ideias conhecidas da guarda física conjunta, alternada, etc. A pequena alteração que a lei introduziu consta do art. 1906.°, n.° 5, e resume-se à adição de um factor de ponderação que o tribunal deve tomar em conta quando determina a residência do menor: a disponibilidade manifestada por cada um dos pais para promover relações habituais do filho com o outro progenitor.»
Não sendo consensual, conforme acima se expôs, este regime de guarda alternada da criança é, no entanto, defendido de forma dominante pela doutrina e jurisprudência, embora, na sua maioria, restringindo-a aos casos em que exista acordo de ambos os progenitores.
Expostas estas considerações jurisprudenciais e doutrinárias, o artigo 1906 do C.C., na sua redacção actual, não prevê expressamente, nem proíbe, o regime de guarda alternada da criança.
Os critérios normativos que continuam a nortear a escolha do regime de guarda do menor são sempre e em primeiro lugar, o superior interesse da criança, tendo em conta nomeadamente a disponibilidade manifestada por cada um dos pais para promover relações habituais do filho com o outro, a manutenção de uma relação de grande proximidade com os dois progenitores e a partilha de responsabilidades entre os pais, de forma a que, a fixação de residência do menor junto de um dos progenitores, ou junto de cada um deles alternadamente, se afigure como a opção que melhor contribui para o bem estar da criança, de forma a minorar os efeitos adversos que decorrem da separação, ou da ruptura de laços entre os seus progenitores.
É o que decorre do disposto no n° 5 do art° 1906 do C.C., ao determinar que a residência do menor seja fixada de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro, o que pode passar ou não pela guarda alternada da mesma, se verificados os demais requisitos acima referidos.
Conforme refere António José Fialho, A guarda ou residência alternada constitui uma modalidade singular de coparentalidade e caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais de uma criança ter o filho a residir consigo, alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser de um ano escolar, um mês, uma quinzena ou uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a dia (divisão rotativa e tendencialmente paritária dos tempos de residência, dos cuidados e da educação da criança) em que, durante esse período de tempo, um dos progenitores exerce, de forma exclusiva os cuidados que integram o exercício das responsabilidades parentais. (...) a residência alternada consiste numa divisão rotativa e tendencialmente simétrica dos tempos da criança com os progenitores por forma a possibilitar a produção de um quotidiano familiar e social com o filho durante os períodos em que se encontra com cada um deles.
Acrescenta ainda que O verdadeiro e principal farol que deve nortear o julgador é o do superior interesse da criança, aferindo-o em concreto, sopesando devidamente todos os factores que um conceito indeterminado desta natureza envolve, sendo esse o grande desafio que se coloca aos tribunais.
É pois necessário ter em conta que o regime de residência do menor tem de ser fixado casuisticamente, de acordo com os elementos constantes dos autos em relação à sua vivência, às suas necessidades (em especial em crianças lactentes/de tenra idade, cuja ligação à mãe é em princípio superior nestas idades), às possibilidades dos pais de lhes proporcionarem as condições necessárias ao seu são desenvolvimento, à manutenção de contactos com o outro progenitor, à capacidade de diálogo, entendimento e partilha de responsabilidades entre os progenitores e atendendo ainda à vontade da criança em causa (se capaz de a expressar), sem afastar automaticamente o regime de guarda compartilhada ou alternada, mas também sem estabelecer uma defesa cega deste regime, na óptica, não do interesse da criança, mas da defesa do interesse dos pais em ter a criança a seu cargo.
Denote-se que a residência alternada entre os progenitores, envolve sempre um factor de destabilização na vida da criança pela frequente mudança de residência e do seu espaço pessoal, que pode ser minorado ou até assumir uma expressão meramente residual se, em contraponto, os progenitores lhe proporcionarem um ambiente estável e seguro, sem comportamentos fracturantes, sem modos de vida e educações distintas, consoante o progenitor com que se encontre a residir, diminuindo ou procurando diminuir desta forma o trauma da separação dos pais.
Ou seja, depende este regime e o seu sucesso, de um compromisso dos pais e do entendimento entre eles no que à educação, manutenção e afectos da criança respeita, de forma a manterem um ambiente estável e de respeito mútuo, sem procurarem impor de forma unilateral, o seu próprio modelo e sem procurar minar a autoridade e a imagem do outro, perante a criança.
Volvendo à situação concreta, no caso em apreço tomou o tribunal recorrido em conta os seguintes elementos f'ácticos:
1.MM... nasceu a 26 de outubro de 2014 e MF... , nasceu a 9 de outubro de 2016, filhas de BTR... e CSM....
2. Os progenitores são casados entre si mas encontram-se separados desde março de 2018, tendo a progenitora ficado a residir naquela que foi a casa de morada de família, sita na Av. … e o progenitor passado a residir na casa dos seus pais, em B….
3. Ambos os progenitores são médicos, o pai otorrinolaringologista, no Hospital de … e a mãe médica interna de pediatria no hospital …., auferindo cerca de €1500,00 líquidos por mês, a que acresce a remuneração pela atividade privada desenvolvida pelo pai, no valor aproximado de €400,00.
4. As menores ficaram a residir com a progenitora.
5. O progenitor tem estado com as filhas em fins-de-semana alternados, desde sexta-feira no final das atividades escolares, até Domingo, às 21h00 e todas as terças-feiras, assegurando a recolha no estabelecimento escolar e entregando-as em casa da mãe pelas 21h00 e às quintas-feiras que antecedem o fim de semana com a mãe, de quinze em quinze dias, no mesmo regime de horário.
6. O progenitor pretende a fixação de um regime de residência alternada e afirma ter todas as condições para assegurar todas as rotinas das crianças, ainda que pontualmente possa recorrer ao auxílio dos avós, à semelhança da Requerida.
Face a estes factos, adquiridos provisoriamente nos autos e tendo em conta as declarações de ambos os pais no sentido de que as menores frequentam o Colégio ….., que o requerente alega que ambos os progenitores começam a trabalhar às 8horas, que o pai reside actualmente em casa dos seus pais sita no Concelho de …, consideramos não estarem reunidos os requisitos para o tribunal optar pela guarda partilhada, ou alternada entre os progenitores, uma vez que o superior interesse das menores o desaconselha.
Vejamos:
À data em que foi proferida a decisão provisória (única data que aqui importa considerar), a menor MF... tinha 21 meses; a menor MM... tinha 3 anos e 9 meses.
As menores frequentam, de acordo com o alegado pelos pais o colégio … sito em Lisboa (mais concretamente na Travessa …, em ….), sendo a residência, casa de morada de família, sita também em Lisboa, na Rua …..
O requerente, à data, residia em casa de seus pais, sita no C…, no Concelho de ….
Inicia a sua actividade profissional às 8 horas, necessitando de se deslocar de S… a L… para tal, sendo que, a ser fixada a residência das menores com o pai, alternadamente, significaria que, nas semanas em que estivessem com o pai, das duas uma:
-ou as menores nunca seriam levadas ao colégio pelo pai, tendo em conta a incompatibilidade de horários ou,
-veriam os seus horários de sono, de realização de outras actividades, radicalmente alterados, sabido as dificuldades de acesso de Sintra a Lisboa, quer de manhã, quer ao fim do dia.
Acresce que o pai, não tem residência própria, onde as menores possam ter o seu espaço.
O pai tem bancos às 5a feiras de 24 horas, cfr. declarou no seu r.i.
Obviamente que a estes factos se poderá contrapor que um regime de guarda alternada das menores, teria como desiderato estabelecer períodos de residência com cada progenitor, potenciando os contactos destas com um e com outro e, desta forma, minorando os conflitos inerentes à guarda e convívio das menores com cada um dos progenitores, o que se reflectiria de forma positiva também na vivência destes menores.
No entanto, este regime só opera se salvaguardar os interesse das menores, tendo em conta o acima descrito e o facto de se tratarem de crianças de tenra idade, alegadamente com problemas de ansiedade e de sono que desaconselham alteração de rotinas.
Ora, a guarda conjunta ou partilhada pressupõe o acordo entre os pais, pressupõe que estes são capazes de tomar decisões em conjunto e de se entenderem com vista ao bem estar da criança, que são capazes de definir um projecto educativo em comum, de forma a que a convivência partilhada com um ou outro dos pais, não se tome disruptiva das rotinas e comportamentos do menor, mas seja de transição pacífica.
Dito de outra forma: impõe-se que o pai resolva os condicionalismos que obstaculizam o regime de guarda partilhada, assegurando que também ele, sem alterar a rotina das menores, possa receber e ter consigo as filhas e impõe-se o acordo de ambos os pais, para não transpor para as menores eventuais conflitos pessoais, e para assegurar que ambas mantenham uma ligação e um convívio pleno e igualitário com ambos os progenitores, de forma a assegurar o superior interesse das mesmas.
Impõe-se ainda que, sendo alegado pela mãe estados de ansiedade e dificuldade de conciliar o sono das menores e a necessidade invocada (alegadamente a concelho de especialista que as segue) de não existirem alterações de rotinas, a produção de prova sobre estes concretos factos, previamente à tomada de posição sobre o regime definitivo de guarda das menores.
Tal prova não ocorreu, nem seria passível de ocorrer nesta fase inicial, pelo que, também por esta razão, o tribunal não poderia, sem mais, decidir por este regime de guarda alternada, ignorando esta alegação que lhe foi feita por um dos progenitores de que seria disruptiva para as menores.
Por outro lado, a atribuição de residência destas menores com a sua mãe, não viola o princípio da igualdade e de protecção da família e da infância, previstos no n.° 6 do artigo 36.° e 69 n°1 da Constituição da República Portuguesa e nos n.° 1 e 3 do artigo 9° e do art° 8° da Convenção sobre os Direito da Criança, conforme alega o progenitor, questão que se ponderará de seguida.
b) Se a atribuição de guarda da menor a sua mãe, viola o disposto nos artigos 36.°, n.° 6 e 69.°, n.° 1 da C.R.P., nos artigos 8.°, n.° 1 e 9.°, n.° 3 da Convenção sobre os Direitos da Criança, no artigo 28.°, n.° 1 do R.G.P.T.C. e no artigo 1906.°, n.° e n.° 7 do C.C.;
Conforme acima referido, este princípio da igualdade de exercício das responsabilidades parentais, afastando o primado da mãe (constante do anterior art° 1911 n°1 e 2, do C.C., nos casos em que não existisse matrimónio), é sempre norteado pelo superior interesse da criança.
Volvemos ao já decidido em Ac. proferido nesta secção em 28/03/19 (Proc.3136/18.8T8PDL-A.LI) Neste âmbito, tendo sempre em conta os direitos e interesses da criança que aqui urge salvaguardar, estabelece a Declaração Universal dos Direitos da Criança
(Proclamada pela Resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas n.° 1386 (XIV), de 20 de Novembro de 1959) no seu princípio VI que A criança precisa de amor e compreensão para o pleno e harmonioso desenvolvimento da sua personalidade. Na medida do possível, deverá crescer com os cuidados e sob a responsabilidade dos seus pais e, em qualquer caso, num ambiente de afecto e segurança moral e material; salvo em circunstâncias excepcionais, a criança de tenra idade não deve ser separada da sua mãe. A sociedade e as autoridades públicas têm o dever de cuidar especialmente das crianças sem família e das que careçam de meios de subsistência. Para a manutenção dos filhos de famílias numerosas é conveniente a atribuição de subsídios estatais ou outra assistência.
Mais consagra no seu princípio VII que O interesse superior da criança deve ser o princípio directivo de quem tem a responsabilidade da sua educação e orientação, responsabilidade essa que cabe, em primeiro lugar, aos seus pais.
Por sua vez, a Convenção Sobre os Direitos da Criança (Adoptada pela Assembleia Geral nas Nações Unidas em 20 de Novembro de 1989 e ratificada por Portugal pela Resolução da Assembleia da República n.° 20/90, de 08.06.990, e pelo Decreto do Presidente da República n.° 49/90, de 12.09),
norteia-se pela defesa do Interesse superior da criança, impondo que Todas as decisões que digam respeito à criança devem ter plenamente em conta o seu interesse superior. O Estado deve garantir à criança cuidados adequados quando os pais, ou outras pessoas responsáveis por ela não tenham capacidade para o fazer.
Mais resulta do seu art° 9 que Os Estados Partes garantem que a criança não é separada de seus pais contra a vontade destes, salvo se as autoridades competentes decidirem, sem prejuízo de revisão judicial e de harmonia com a legislação e o processo aplicáveis, que essa separação é necessária no interesse superior da criança. Tal decisão pode mostrar-se necessária no caso de, por exemplo, os pais maltratarem ou negligenciarem a criança ou no caso de os pais viverem separados e uma decisão sobre o lugar da residência da criança tiver de ser tomada. (...) Os Estados Partes respeitam o direito da criança separada de um ou de ambos os seus pais de manter regularmente relações pessoais e contactos directos com ambos, salvo se tal se mostrar contrário ao interesse superior da criança.
Mais dispõe no n.° 2 do artigo 27.°, que compete primacialmente aos pais a responsabilidade de assegurar, dentro das suas possibilidades e disponibilidades económicas, as condições de vida necessárias ao desenvolvimento da criança ( Principio IV).
Quer da declaração Universal dos Direitos da Criança, quer da Convenção dos Direitos da Criança decorre o seguinte:
-aos pais incumbe em primeiro lugar a responsabilidade pela educação, manutenção e desenvolvimento dos seus filhos menores, incumbindo ao Estado a adopção de medidas que o possibilitem;
-os menores não podem ser separados dos seus pais, excepto em casos excepcionais; -as crianças de tenra idade não podem ser separadas das suas mães (com quem mantém nesta fase uma ligação mais forte), excepto em casos excepcionais;
-o exercício das responsabilidades parentais e a adopção de qualquer medida judicial deve nortear-se sempre pelo interesse superior da criança;
Estes direitos da criança encontram igualmente assento constitucional, mormente nos art°s 36 (direito a alimentos), 63° (direito à segurança social), 64°, 67° e 73° e seguintes (direito à educação), 65° (direito a uma habitação condigna), adoptando o Estado medidas que assegurem o apoio à maternidade e paternidade (art° 68 da constituição).
Incumbindo aos pais o exercício das responsabilidades parentais, decorre do art° 36 n°5 da Constituição que 5. Os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos., o que conforme já acima apreciado, encontra expressão prática no art° 1906 do C.C.
Mais dispõe este preceito legal que 6. Os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial., em consonância aliás com os preceitos acima citados quer da Declaração Universal dos Direitos da Criança, quer da Convenção dos Direitos da Criança.
Não quer isto dizer, nem decorre destes preceitos legais, que a guarda partilhada ou alternada da criança é o regime regra, equivalendo a decisão que decrete a residência do menor com um dos progenitores, a uma retirada/separação do menor do progenitor que não tem a guarda e assim, admissível apenas em casos excepcionais.
Muito menos que a decisão que fixe a residência da criança com um dos progenitores, viole direitos constitucionais do outro progenitor ou sequer que viole o princípio da igualdade com consagração constitucional no art° 13 da CRP, e enunciação no art° 1906 do CC., como um direito/dever de ambos os progenitores de exercerem as responsabilidades parentais.
O princípio da igualdade, conforme defendem Gomes Canotilho e Vital Moreira, é um dos princípios estruturantes do sistema constitucional global, conjugando dialecticamente as dimensões liberais, democráticas e sociais inerentes ao conceito de Estado de direito democrático e social (art.° 2°). Na sua dimensão liberal, consubstancia a ideia da igual posição de todas as pessoas, independentemente do seu nascimento e do seu status, perante a lei, geral e abstracta, considerada subjectivamente universal em virtude da sua impessoalidade e da indefinida repetibilidade na aplicação, acrescentando que O princípio da igualdade tem a ver fundamentalmente com igual posição em matéria de direitos e os deveres (daí a sua colocação sistemática nesta sede de princípios gerais dos direitos e deveres fundamentais). Essencialmente ele consiste em duas coisas: proibição de privilégios ou beneficios no gozo de qualquer direito ou na isenção de qualquer dever; proibição de prejuízo ou detrimento na privação de qualquer direito ou na imposição de qualquer dever (n°2);. No fundo, o princípio da igualdade traduz-se na regra da generalidade na atribuição de direitos e na imposição de deveres. Em princípio, os direitos e vantagens a todos devem beneficiar os deveres e encargos sobre todos devem impender.
No entanto, a proibição de descriminações (n°2) não significa uma exigência de igualdade absoluta em todas as situações, nem proíbe diferenciações de tratamento. A Constituição indica ela mesma um conjunto de factores de descriminação ilegítimos (...) O que se exige é que as medidas de diferenciação sejam materialmente fundadas do ponto de vista da segurança jurídica, da proporcionalidade, da justiça e da solidariedade e não se baseiem em qualquer motivo, constitucionalmente impróprio.
Também Jorge Miranda e Rui Medeiros defendem que o sentido primário da fórmula constitucional é negativo; consiste na vedação de privilégios e discriminações, sendo os primeiros situações de vantagem não fundadas, e as segundas situações de desvantagem., sendo o seu sentido positivo o de impor Tratamento igual de situações iguais (ou tratamento semelhante de situações semelhantes, e tratamento desigual de situações desiguais, mas substancial e objectivamente desiguais e não criadas ou mantidas artificialmente pelo legislador.
Ao lado deste princípio geral de igualdade, a nossa constituição, reconhece direitos fundamentais de igualdade, entre os quais, o direito de igualdade dos cônjuges, dos filhos e dos pais em relação aos filhos, enunciados, no art° 36 n°3, 4 e 5 da CRP.
Com efeito, o direito e o dever dos pais de educação e manutenção dos filhos, constitui um verdadeiro direito/dever subjectivo e não uma simples norma programática, sendo um encargo a cargo de ambos os pais.
O que, não quer dizer que, em caso de divórcio ou separação dos progenitores, a fixação de residência junto de um destes, viole este direito/dever dos pais, pois que não significa que aquele que não reside com a criança fique afastado do exercício das suas responsabilidades ou deixe de ter os direitos e deveres inerentes à sua condição de pai ou de mãe.
Muito menos constitui uma decisão que determine a privação de um dos progenitores do seu filho.
Conforme refere Vital Moreira e Gomes Canotilho (in Obra citada a págs. 223), A garantia de não privação dos filhos (n°6) é também um direito subjectivo a favor dos pais. As restrições a esse direito estão sob reserva da lei (pois compete a esta estabelecer os casos em que os filhos poderão ser separados dos pais quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais) e sob reserva de decisão judicial. É o Código Civil (...) que determina os casos em que o tribunal pode confiar os filhos a terceira pessoa ou a estabelecimentos de educação ou assistência
Posto isto, a decisão de atribuição da guarda ou fixação de residência do menor junto de um dos seus progenitores não equivale nem a uma decisão que determina a separação do menor do progenitor que não detêm a guarda, nem a fixação de residência junto da mãe (ou do pai), implica a violação do direito de igualdade ou dos direitos de ambos os progenitores de exercício das responsabilidades parentais.
A fixação de residência de uma bebé de 15 meses junto de sua mãe, tendo em conta o circunstancionalismo acima referido, não constitui qualquer descriminação do pai (que não está privado dos contactos e convívios com esta menor) e justifica-se tendo em conta a sua tenra idade e os demais factos que acima foram referidos.
Denote-se que a própria Declaração Universal dos Direitos da Criança prevê que salvo em circunstâncias excepcionais, a criança de tenra idade não deve ser separada da sua mãe. (fim de citação)
Acresce que, visando ainda o art° 8 da Convenção dos Direitos da Criança, a protecção da Identidade dos Menores, impondo ao Estados a obrigação de proteger e, se necessário, de restabelecer os aspectos fundamentais da identidade da criança (incluindo o nome, a nacionalidade, e relações familiares), não se vê que uma decisão provisória que estabeleça a residência de duas menores de tenra idade junto da sua progenitora, na casa que foi de morada da família, viole este direito, coarctando as relações familiares entre o progenitor e as menores, uma vez que o tribunal procurou salvaguardar este contacto frequente (e não apenas em fins de semana alternados) entre as menores e seu progenitor.
Pelas razões que acima se descriminaram, nesta fase inicial e provisória do processo, a escolha do regime de guarda alternada, de duas menores de tenra idade, atendendo a que um dos progenitores se encontra a residir em casa de seus pais, em Sintra, que a outra progenitora reside em Lisboa e que as menores frequentam o Colégio em Lisboa, tendo ainda em conta a actividade profissional e os horários descritos pelo progenitor requerente, não é o mais adequado à salvaguarda dos interesses das menores, impondo-se que qualquer decisão nesse sentido seja precedida de actividade probatória que permita concluir pela verificação dos circunstancionalismos que aconselhariam esta opção, tendo ainda em conta os alegados (pela mãe) estados de ansiedade e dificuldade de conciliar o sono das menores e a necessidade invocada de não existirem alterações de rotinas.
Improcede assim o recurso interposto nos autos pelo requerente.

DECISÀO
Pelo exposto, acordam os Juízes desta relação em julgar improcedente a apelação.
Custas pelo apelante.
Lisboa 06-06-2019
Cristina Neves
Manuel Rodrigues
Ana Paula A.A. Carvalho

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