Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa
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 - ACRL de 02-05-2019   Desenho ou modelo industrial. Registo. Nulidade.
É nulo o registo de desenho ou modelo se no período de 12 meses que antecede a data da apresentação do pedido de registo [ou a data da prioridade reivindicada], já houver sido divulgado ao público desenho ou modelo idêntico criado por terceiro.
A protecção conferida pela legislação em matéria de direito de autor ao criador de desenho ou modelo industrial supõe a existência de registo válido do desenho ou modelo em termos de propriedade industrial.
O desenho ou modelo industrial só confere direitos de autor ao seu criador se constituir uma criação artística fruto do seu espírito e engenho intelectual.
(Sumário elaborado pelo Relator).
Proc. 167/17.9YHLSB.L1 6ª Secção
Desembargadores:  Ana Paula Carvalho - Gabriela Marques - -
Sumário elaborado por Susana Leandro
_______
Processo n.° 167/17.9YHLSB.L2 (Recurso de apelação)
Tribunal recorrido - Tribunal da Propriedade Industrial —1.° Juízo
Recorrente: JJJ..., Lda.
Recorrida: FFF..., Lda.
Relator: Juiz Desembargador Manuel Rodrigues
1.a Adjunta: Juíza Desembargadora Ana Paula A. A. Carvalho
2.° Adjunto: Juiz Desembargador Gabriela de Fátima Marques
I - É nulo o registo de desenho ou modelo se no período de 12 meses que antecede a data da apresentação do pedido de registo [ou a data da prioridade reivindicada], já houver sido divulgado ao público desenho ou modelo idêntico criado por terceiro.
II - A protecção conferida pela legislação em matéria de direito de autor ao criador de desenho ou modelo industrial supõe a existência de registo válido do desenho ou modelo em termos de propriedade industrial.
III - O desenho ou modelo industrial só confere direitos de autor ao seu criador se constituir uma criação artística fruto do seu espírito e engenho intelectual.
(Sumário elaborado pelo Relator).

Acordam na 6a Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:
I — Relatório
1.1. FFF..., Lda., com sede na R..., n.° 29, no F…, intentou acção declarativa de processo comum contra JJJ..., Lda., com sede na Z..., Sítio da T…, Lagos, pedindo que se declare a nulidade do registo do desenho ou modelo nacional n.° 3223 titulado pela Ré.
Para tanto, alega, em síntese que:
- Existe na Ilha da Madeira mais de uma dezena de grupos folclóricos, sendo que ganhou projecção mundial o Grupo Folclórico da …, com destaque para a dança intitulada Bailinho da Madeira e respectivo traje regional, do vilão e da viloa, que representam, respectivamente, o camponês e a camponesa da Madeira;
- Estes trajes foram objecto de litografias, gravuras, livros, postais, emissões de selos com as respectivas figuras, sendo que as vendedoras de flores que existem em diversas praças do Funchal envergam, ainda hoje, o traje regional viloa, o mesmo acontecendo com os elementos que integram os grupos folclóricos regionais;
- Ainda hoje se fabricam as figuras do vilão e viloa da Madeira, em louça, barro, vidro, em bonecos e bonecas dos mais variados materiais, desde papelão, porcelana, tecido ou trapos, de diversas formas e tamanhos, como peças decorativas, souvenirs, brinquedos e a sua reprodução em pratos, chávenas, cinzeiros, isqueiros, canetas, etc.;
- Há uma centena de anos que empresas da Madeira, ligadas ao turismo, tal como a Autora, comercializam figuras tradicionais do vilão e da viloa, representativas dos camponeses da Região, nas mais variadas formas e materiais;
- O registo do modelo efectuado pela Ré verificou-se na sequência de situações ocorridas na Madeira que interferiram com o comércio de produtos similares que a Autora prosseguia há várias décadas;
- A Ré conseguiu, em 2013, através de um processo-crime que instaurou contra a Autora, a apreensão da mercadoria que a Autora comercializava, por, alegadamente, os bonecos representando as figuras do vilão e da viloa da Madeira, se confundirem com os modelos de cujo registo se dizia titular;
- Todavia, em Março de 2013, na altura em que interpela a Autora para cessar a comercialização dos referidos modelos, nem sequer tinha apresentado pedido de registo dos mesmos, tendo tal apenas ocorrido em maio de 2013;
- Acresce que desde 2008 que comercializava os modelos em questão, tendo-os, pois, introduzido no domínio público durante mais de 5 anos;
- A Ré através de uma sua funcionária desenhou os modelos em causa em 2007 e mandou de imediato proceder ao seu fabrico, tendo entrado no mercado turístico da madeira em 2008, comercializando os bonecos em questão, bem sabendo que há décadas tais figuras eram ali comercializados nas mais variadas formas e materiais.
Conclui pela procedência da acção e nulidade do registo.
1.2. A Ré contestou, por excepção e por impugnação e deduziu pedido reconvencional.
Por excepção, arguiu a nulidade do processo, por ineptidão da petição inicial; a ilegitimidade da Autora, por inexistir interesse em demandar; a impropriedade ou inidoneidade da acção para os efeitos pretendidos; a caducidade do direito da Autora em propor a acção; e a litispendência, por haver identidade entre a presente causa e a que estava a ser discutida nos autos de procedimento cautelar, com inversão do contencioso, que correu termos no Tribunal da Propriedade Industrial [doravante TPI], sob o n.° 101/17.6YHLSB.
Por impugnação, refutou os factos alegados pela Autora, dizendo que os bonecos por si criados inexistiam no mundo, sendo obra nova e original da Ré.
Em reconvenção, pediu a condenação da Autora no pagamento de €17.500,00 a título de indemnização, sendo €10.000,00 a título de danos patrimoniais e €7.500, a título de danos não patrimoniais.
Termos em que concluiu pela improcedência da acção e procedência do pedido reconvencional.
1.3. A Autora respondeu às excepções e contestou o pedido reconvencional, concluindo como na petição inicial.
1.4. Findos os articulados, foi proferido despacho saneador, que julgou improcedentes todas as excepções invocadas pela Ré, rejeitou a reconvenção, por inadmissibilidade legal [falta de requisitos processuais — artigo 266.°, n.°s 1 e 2, alínea a), do CPI e designou data para a realização da audiência prévia [ref.a Citius 312520 e fls. 121 a 125 do processo físico].
1.5. Na audiência prévia foi proferido despacho de fixação do objecto do litígio e de enunciação dos temas da prova, não tendo este último sido objecto de reclamação [ref.' Citius 319377, de 27-11-2017, a fls. 175-176 verso do processo físico].
1.6. A audiência final realizou-se em duas sessões, com observância do formalismo legal, conforme resulta das respectivas actas [ref.as Citius 326495, de 15-02-2018, a fls. 278-279 e 329215, a fls. 360 -361 do processo físico].
1.7. Na sequência, em 11-04-20188 [ref.a Citius 330768], foi proferida sentença, cujo segmento dispositivo, no que para aqui releva, tem o seguinte teor:
«Pelo exposto, e ao abrigo das citadas disposições legais, julgo a presente acção procedente e, consequentemente:
- Declaro nulo o registo do desenho ou modelo n.° 3223, com a seguinte configuração:
Custas pela R., nos termos do disposto no artigo 527.°, 1 e 2, do Código do
Processo Civil.
Registe e notifique.

Após trânsito da sentença cumpra-se o estabelecido no n.° 3 do artigo 35.° do CPI.»
1.8. Inconformada com o decidido, a Ré apelou para esta Relação, rematando as alegações de recurso com as seguintes conclusões [1]:
«I - A decisão judicial, proferida pelo Tribunal da Propriedade Industrial (1.° Juízo), deve ser anulada, dado que se verifica, ao nível da matéria de facto, a existência de vários pontos de facto incorrectamente julgados [artigo 640.°, n.° 1, alínea a), do NCPC], meios probatórios, constantes do processo e do registo ou gravações (de depoimentos) do julgamento, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida [artigo 640.°, n. 1, alínea b), e 2, alíneas a) e b), do NCPC], sendo que deveria ser outra a decisão que deveria ter sido proferida — isto é, a da legalidade ou reconhecimento do direito de propriedade industrial relativamente ao Modelo/Desenho n.° 3223 [artigo 640.°, n.° 1, alínea c). do NCPC
II - O Tribunal quo deveria ter abordado questões concretas, para a correcta aplicação da lei - isto é, da identidade ou não dos bonecos do Modelo n.° 3223 com os de há 100 anos e os criados e comercializados em 2008; e, subsequentemente, destes com os de 2013 -, que não levou a cabo, assim ficando prejudicada a validade da sentença [artigo 615.°, n.° 1, alínea c/), do NCPC - nulidade da sentença].
III - A fundamentação da decisão recorrida, ao nível da factualidade, é incongruente, contraditória e insuficiente para justificar a tese da mesmidade do objecto (bonecos com trajo da Madeira) alvo de registo industrial por meio do Modelo/Desenho n.° 3223, bem como para se extrapolar que os bonecos criados pela Ré, quer em 2008 (concebida pela funcionária da Ré —SS...), quer em 2013, são em tudo idênticos e confundíveis com essoutros do passado longínquo e imemorial, de há mais de 100 anos, embora o tribunal apenas disponha depoimentos com memória temporal não superior aos 60 anos.
IV - Não restam dúvidas de que foram considerados como provados determinados factos que, por detrás de si, não detinham qualquer sustentáculo factual ou probatório bastante (documental, testemunhal ou de outra índole) e, de igual modo, foi dado como provado um facto importante (da mesmidade dos bonecos de 2008, 2013 e de há 100 anos) e sobre o qual o Tribunal poderia e deveria ter logrado cabal esclarecimento.
A - A Mma. Juiz a quo, atendendo aos factos dados como provados e não provados, concluiu pela nulidade do registo nacional de Modelo/Desenho n.° 3223, pertencente à Ré, nos seguintes termos:
«Da prova produzida resultou que na data em que a R. pediu o registo do desenho/mordelo dos bonecos com a configuração constante do facto 4, dado como provado, já há muito tempo (muito mais de 12 meses) que os bonecos em tudo semelhantes àqueles eram comercializados na ilha da Madeira, sendo os mesmo conhecidos pelo vilão e pela viloa. Mais, a própria R. começou a comercializá-los anos antes de pedir o seu registo.
Admite-se que até podiam ter algumas dissemelhanças, mas a impressão global que os bonecos da R. suscitam no utilizador informado não difere da impressão global causada a esse utilizador pelos bonecos anteriormente já comercializados e divulgados ao público. Isso é patente do confronto entre bonecos em causa e das características que os mesmo possuem. E, tanto que é assim que a R. apresentou queixa da A..
Ou seja, quando a R. pediu o registo do modelo n. 3223, já o mesmo tinha sido divulgado ao público, através da sua comercialização, há mais de 100 anos. Sendo que a própria R. conforme supra referido, também os introduziu no comércio em 2008, excedendo pois. em muito, o prazo gracioso de 12 meses a que supra aludimos.».
VI - A M.a Juiz a quo entendeu que o Modelo/Desenho n.° 3223 já tinha sido divulgado ao público através da sua comercializaçáO há mais de 100 anos.
VII - Verifica-se que a M.a Juiz a quo, contra a prova pericial, documental e testemunhal existente nos Autos, considerou provado o facto 3 [«Estas figuras - os camponeses da Madeira com o seu traje típico do bailinho da Madeira (2) - têm existência há, pelo menos, uma centena de anos, vendendo-se vários souvenirs. bonecos de trapos e de outros materiais»] e, por arrasto ou consequência, os factos 6 [«Estas figuras representam os camponeses da Madeira, cujas figuras ficaram conhecidas por vilão e viloa »], 7 &Estes bonecos faziam parte dos brinquedos de infância das habitantes da Madeira»] 8 ['Estes bonecos eram feitos à mão, sendo hoje em dia fabricados em série»] e 9 kA R. comercializa estes bonecos, pelo menos, desde 2008»].
VIII - Há uma confusão completa dos conceitos típicos da propriedade industrial, mormente em matéria e tema de Desenho industrial, já que, como até já foi proclamado por outro Tribunal, não está em causa a protecção do exclusivo do trajo da Madeira ou qualquer outro valor político-cultural madeirense, visto que se verifica, no caso da Ré, a criação, a partir de tal património comum da Madeira, de uma tipOlogia de bonecos inexistentes, antes de 2013.
IX - Antes da actividade intelectual e criadora da Ré (pela mão da sua funcionária SS...) ninguém se tinha lembrado de comercializar uma boneca - com aqueles contornos, formas, cores e materiais - igual à que é protegida pelo Modelo n.° 3223, nem o Tribunal, na sua fundamentação, indica, para afirmar a não novidade ou singularidade, um qualquer tipo de boneca, em que a da Ré haja sido inteiramente decalcada, imitada ou copiada.
X - Não é possível, hoje, de acordo com o CPI, criar uma boneca com o trajo algarvio, da nazaré ou outro, sem que se seja acusado de plagiar, imitar ou copiar outras bonecas, de outrora, que nunca usaram aquelas cores e aquelas formas, só porque incorporam um elemento de folclore, sem que o mesmo esteja exclusivamente fechado e reservado por qualquer registo industrial? A resposta é afirmativa!
XI - Importa não desconhecer que, do conteúdo dos depoimentos testemunhais de A…, D… e A… (toda da Autora), apenas se pode retirar, de que, há pelo menos 60 (e não 100) anos (!), existe comércio artesanal (com bonecas com trajo típico da Madeira) idealizado à volta do folclore madeirense (vilão e viloa), com bonecos rudimentares e com materiais perecíveis, com grosseiras formas.
XII - Afigura-se pouco credível que uma boneca (como as criadas pela Ré), alvo de criação no século XXI (seja em 2008, seja em 2013), inspirada no folclore regional da Madeira, seja, pura e simplesmente, independentemente do engenho criativo implementado pelo artesão ou designer, sempre uma grotesca e simples cópia ou imitação das bonecas de trapo que eram enchidas de farelo, cozidas à mão e passíveis de ser roídas pelos ratos, naquele tempo de outrora.
XIII - O Tribunal avaliou e valorou erradamente o testemunho de A… [...]».
XIV - E, de igual modo, mutatis mulaire:lis, o mesmo se diga do depoimento testemunhal prestado por D..., quando refere
XV - No que respeita ao depoimento da testemunha. A...
[...].
XVII - O mais que o Tribunal poderia ter dito é que há pelo menos 60 anos já existiam bonecas de trapo, farelo e outros componentes rudimentares, que ensaiavam e reproduziam dados do folclore madeirense, nem mais nem menos!
XVIII - Dos citados depoimentos testemunhais, nunca o Tribunal poderia , como o fez, a concluir que as bonecas, criadas e registadas em 2013, por parte da Ré, nada mais são do que uma cópia, mais ou menos grotesca, mais ou menos conseguida, das bonecas madeirenses ditas centenárias.
XIX - As bonecas, para além do trajo típico ou inspirado no folclore da Madeira [nem sequer fidedigno, como bem o demonstrarem os depoimentos supra citados, à saciedade!], nada mais têm em comum com as de outrora.
XX - Valerá a pena recordar que, no seu artigo 173.°, do CPI, o legislador, no que ao «desenho industrial» respeita, dá-nos urna noção que nos permite, depois, compreender melhor os requisitos da novidade ou singularidade: O desenho ou modelo designa a aparência da totalidade, ou de parte. de umi produto resultante das características de. nomeadamente, linhas contornos, cores, firma, textura ou materiais do próprio produto e da sua ornamentação.» (itálicos e sublinhado nossos).
XXI - Pelo teor da noção transcrita, o desenho ou modelo industrial não se limita ou cinge a um pequeno pormenor, como poderia ser esse da reprodução do trajo madeirense, pois, na verdade, vai muito para lá disso, devendo ser encarado como uma protecção realista que envolve uma pluralidade de factores estruturantes e autonomizadores, como sejam: linhas, contornos, cores, formas, texturas ou materiais do próprio produto e respectiva ornamentaçáo.
XXII - As linhas, contornos, cores, formas, texturas ou materiais do próprio produto e respectiva ornamentaçáo, posto nas bonecas da Ré têm alguma coisa de idêntico ou confundível com as de há 60 ou 100 anos? A resposta é negativa! E, por isso, sendo negativa, significa que as bonecas não são imitações, são verdadeira e protegível criações!
XXIII - As próprias testemunhas da Autora refer[ira]em que as bonecas antigas eram feitas de outros materiais, chegando a testemunha A... a referir que a boneca registada pela Ré era uma boneca descaracterizada, comparativamente à boneca (alegadamente) centenária, e, por isso, facilmente o Tribunal deveria concluir estarmos perante «bonecas diferentes».
XXIV - É CORRECTO, À LUZ DAS REGRAS DA EXPERIÊNCIA afirmar-se se que não estamos perante BONECOS iguais nem se trata de cópias de BONECAS DO PASSADO. mas urna IDEIA CRIATIVA NOVA a partir do traje típico do folclore madeirense, que vem do passado (pelo menos de há 60 anos atrás!) .
XXV - No âmbito do Procedimento Cautelar n.° 341/1…YHLSB, que corre(u) termos no Tribunal da Propriedade Intelectual - onde a Ré assumiu a posição processual de Requerente e a, aqui, Autora, assumiu a posição proçessual de Requerida - o M.° Juiz de tal processo, quando, confrontado com as mesmas provas aqui apresentadas, concluiu pela sua insuficiência para considerar como provado este mesmo facto (identidade das bonecas do passado com as da Ré).
XXVI - Presentemente, qualquer consumidor, minimamente informado sobre o assunto, quando confrontado com uma boneca produzida há mais de 60 ou 100 anos e com essoutra, produzida pela Ré, em 2013, nunca terá dificuldades em afirmar que esta última boneca é absoluta e inequivocamente distinta daqueloutra, com originalidade e singularidade própria.
XXVII - O Tribunal deveria, para os factos 2, 6, 7, 8 e 9, adoptado urna outra conclusão:
«3. As bonecas tradicionais da Região Autónoma da Madeira têm existência há, pelo menos, 60 anos, vendendo-se vários souvenirs, bonecos de trapos e outros materiais.
(...)
6. Estas bonecas, comercializadas há Mais de 60 anos, representa(va)m os camponeses da Madeira, cujas figuras ficaram conhecidas por vilão ou viloa.
7. Estas bonecas, comercializadas há mais de 60 anos, faziam parte dos brinquedos de infáncia dos habitantes da Madeira.
8. Estas bonecas, comercializadas há mais de 60 anos, eram feitas à mão, sendo hoje em dia fabricadas industrialmente, em série, novos modelos, inspirados nessas bonecas, com diferentes materiais e representações.
9. A Ré comercializa bonecos vestidas com a inspiração do traje típico do folclore madeirense mas diferentes , com o recorte do Modelo n.° 3223, apenas desde 2013, não obstante ter comercializado, em 2008, outros igualmente próximos dessas do passado, mas distintos do que viria a ser registado».
XXVIII - A M.a juiz a quo, no que ao facto 9 respeita, concluiu que 4. A Ré comercializa estes bonecos, pelo menos, desde 2008», ficando-se, até, com a ideia de que o Tribunal julga que a Ré foi ao passado buscar os modelos de bonecos e os está, sem mais, a comercializar.
XXIX - A decisão judicial, proferida pelo Tribunal da Propriedade Industrial (1.° Juízo), deve ser anulada, dado que se verifica, ao nível da matéria de facto, a existência de vários pontos de facto incorrectamente julgados [artigo 640.°, n.° 1, alínea a), do NCPC], como é o caso dos factos 3, 6, 7, 8 e 9, pois dá-se, erroneamente, a ideia de que os bonecos da Ré são urna re-edição, sem qualquer valia criativa e inovadora, de bonecos do passado, passado esse que é reportado a um período superior a 100 anos, embora as testemunhas da Autora, nos vários depoimentos supra transcritos, o máximo que tenham referenciado é um período de 60 anos.
XXX - Nem as bonecas da Ré, subjacentes ao registo do Modelo/Desenho n.° 3223, levado a cabo em 2013, se afiguram idênticas ou iguais às de 2008, nem estas últimas ou aqueloutras são re-edições revivalistas de um período folclórico madeirense de há mais de 100 anos.
XXXI - Os depoimentos testemunhais, supra transcritos, quer das testemunhas da Autora, quer do depoimento da funcionária da Ré (SS...), impunham a conclusão pela verificação dos critérios da novidade e singularidade da criação subjacente ao Registo n.° 3223, levado a cabo pela Ré.
XXXII - Se a comercialização dos bonecos, pela Ré, já ocorre há mais de 100 anos, como se escreve, então, não se percebe como é que a Autora só agora se tenha vindo lembrar de colocar em causa tal actividade.
XXXIII - Num verdadeiro non sense o Tribunal veio dizer que «(...) quando a R. pediu o registo do modelo n.° 3223, já o mesmo tinha sido divulgado ao público, através da sua comercialização, há mais de 100 anos.(...)». O que não é possível, pela natureza das coisas, dado o facto de as pessoas colectivas, aqui implicadas, terem sido constituídas em momento muito posterior, nunca há 100 ou até há 60 anos.
XXXIV - Deveria integrar-se, nos factos provados, o seguinte facto: «a) O modelo dos bonecos que a Ré registou sob o n.° 3223, em 2013, eram diferentes desses outros, que, em 2008, lhe serviram de ponto de partida, não tendo, contudo, quer uns e outros, qualquer identidade com essoutros de outrora, de há mais de 60 ou 100 anos».
XXXV - Nos Fundamentos dos Factos provados, refere -se que o [«No mesmo sentido foi também o depoimento de A..., embora lenha afirmado que os desenhos da R. estejam mal caracterizados» (negritos e itálicos nossos)] a testemunha A... dá a entender do carácter diferente ou não identitário dos bonecos da Ré com os de outrora!
XXXVI - O Tribunal refere que a testemunha da Ré afirmou que os bonecos eram diferentes, ajustadas à nova geração, mais simpáticas, mais próprias para brincar do que quaisquer outras do passado, pelo que, como se pôde concluir pela mesmidade, quer dos bonecos de 2008 com os de 2013, quer de ambos com os de há 60 ou 100 anos? E, por isso, este segmento é contraditório e obscuro, com envolvimentó da nulidade da sentença, quando refere: «A própria SS..., afirmou ter feito os desenhos para a boneca em 2007. E, quando interrogada sobre a semelhança dos seus desenhos com os bonecos típicos da Madeira representativos do vilão e da viloa, afirmou que eram diferentes. Mas, quando questionada sobre as diferenças concretas, genericamente, disse que as desenhadas por si eram ajustadas às bonecas da nova geração e mais simpáticas, mais própria para brincar (itálicos e negritos nossos)».
XXXVII - O Tribunal violou, com sentença sob recurso, o disposto nos artigos 5.0, 17.°, 33.0, n.° 1, alínea b) (a contrario sensu), 35.°, 36.°, 173.° a 179.°, 180.°, n.° 1, alínea b), 208.°, do CPI, e artigos 9.°, 1302.°, 1303.°, 1305.°, do Código Civil, e artigos 1.°, 2.°, 9.°, alínea h). 13.°. 18.°. n.°'s 2 e 3, 20.°, n.°s 1, 4 e 5, 61.°, n.° 1, 62.°, n.° 1, 111.0, 164.°, 165.°, 202.°, n.° 1 e 2, 204.°, 205.°, n.° 1, da CRP 1976, mormente em matéria de reconhecimento dos direitos fundamentais à iniciativa privada, liberdade criativa e artistica.
XXXVIII - A Mm.a Juiz a quo nunca poderia considerar como provado que a Ré já comercializa estes bonecos - e por estes, entenda-se os bonecos registos em 2013 ¬desde 2008, uma vez que, para além de alguns depoimentos indirectos, essa tese é afastada pela explicação detalhada oferecida pela criadora da boneca em sede de Audiência de Discussão e Julgamento sobre as diferenças entre a boneca criada em 2007 e a boneca registada em 2013.
XXXIX - Na sentença proferida pelo Mm.° Juiz a quo do 2.° Juízo do Tribunal da Propriedade Intelectual, providência cautelar n.° 341/…YHLSB), sobre a inquirição da testemunha SS..., refere o seguinte: colaboradora da Requerente desde há cerca de 10 anos, é responsável pela importação. Foi criadora da boneca da fig. 1 do desenho ou modelo n.3223». Aqui Julgador de 1' Instância - não dispondo de prova batante sobre a mesmidade da boneca criada em 2007 e a boneca registada em 2013 - não conclui pela invalidade do registo pela inobservância do requisito da novidade, apesar de ter sido junta aos autos certidão da sentença proferida pelo Mm.° Juiz a quo no âmbito do processo crime n.° 853/…TAFUN.
XL - A Requerida, ora Recorrida não se conformou com a decisão proferida pelo Julgador de La Instância na providência cautelar n.° 341/…YHLSB interpôs recurso da mesma, nas suas Alegações e Conclusões de recurso a Requerida F…, Lda., ora Recorrida, peticionou a inclusão na matéria de facto assente do seguinte facto, para que o registo pertencente à Recorrente fosse declarado nulo:
«14- Oue a requerente comercializa, desde 2008, boneca da Madeira a que respeita o modelo a que se refere o registo 3223 do INPI. (V. depoimento da testemunha S... - CD 13-072017, entre 0:10:20.0 e 0:15:00.6, bem como certidão da sentença penal - se não for dado este facto como provado tal afigura-se contraditório com o ponto 10 dos factos assentes e torna incompreensível a quebra de vendas a partir de 2013, COM base na comparação a que a própria requerente faz relativamente às vendas por elas realizadas nos anos 2009, 2010. 2011 e 2012)».
XLI - Sobre essa questão suscitada pela Requerida, ora Recorrente, refere o Tribunal da Relação de Lisboa, no Acórdão de 19-10-2017, prodesso n.° 341/…YHLSB.L1-6:
« Por outro lado, não resulta nem de documento, nem de qualquer outro
factos assente, nem da demais prova produzida, a data concreta a partir da qual a requerida se encontre a comercializar esta boneca, sendo certo que para além do depoimento da testemunha da requerida aqui referida, R... depuseram igualmente as testemunhas C... e S..., tendo estes referido datas diversas (a primeira por volta de 2013, a segunda por volta de 2011/2012.
(• .)
Relativamente ao ponto 14 que se pretende ver aditado, por contraditório com o ponto 10, com a sentença penal e com a própria alegação da requerente de perda de vendas nos anos de 2009 em diante, enquadra-se, embora referido a momento temporal anterior, ao aditamento que se pretendia já ser feito ao ponto 3 dos factos assentes e pelos mesmos motivos não é de atender. O que é adquirido e resultou provado é que a requerida comercializava, pelo menos à data da apreensão em 2015, a boneca cujo registo n.° 3223, pertence à requerente.
(...)
Dos autos não resulta no entanto, matéria factual que o evidencie ostensivamente, que ponha em causa a presunção iuris tantun concedida Mo registo ao requerente. não se tendo demonstrado que o recorrente em data anterior a este registo iá comercializava estas bonecas protegidas pelo referido registo (e não urnas quaisquer bonecas representando o vilão e viloa da Madeira) e que o registo é nulo pois que o modelo/desenho, não beneficiava dos critérios de novidade e singularidade. » (sublinhado nosso).
XLII - Apesar de confrontado coma certidão da sentença proferida extraída destes mesmos autos, o Julgador de 1' Instância concluiu pela validade do registo, referindo posteriormente o Tribunal da Relação de Lisboa que não resulta dos autos «matéria factual que o evidencie ostensivamente, que ponha em causa a presunção juris 1017lUM concedida pelo registo ao requerente, não se tendo demonstrado que o recorrente em data anterior a este registo já comercializava estas bonecas protegidas pelo referido registo (e não umas quaisquer bonecas representando o vilão e viloa da Madeira) e que o registo é nulo pois que o modelo/desenho».
XLIII - A prova produzida nos presentes autos — igualmente apreciada pelo Tribunal de Propriedade Intelectual e pelo Tribunal da Relação de Lisboa no âmbito da providência cautelar supra mencionada — não é suficiente para concluir pela nulidade do registo n.° 3223 .
XLIV - Face à ausência de matéria factual que evidencie ostensivamente o facto 9. julgado como provado - e considerando a matéria factual que evidencia que as bonecas de 2007 e de 2013 são distintas -, o mesmo deveria ter a seguinte redacção:
«A Ré comercializa bonecas e bonecos de pano, de diferentes dimensões, assim como bonecos porta-chaves, vestidos com os trajes típicos do folclore da Região Autónoma da Madeira e iniciou, a partir de 2008, continuando nos anos seguintes, a comercialização desse tipo de objectos pela ilha da Madeira. Posteriormente, no dia 10 de Maio de 2013, deu entrada de um pedido no Instituto Nacional da Propriedade Industrial, com vista ao registo de um desenho ou modelo nacional dos bonecos criados nesse ano.»
Em face ao supra exposto, o facto 15., que tem a seguinte redação: «Uma funcionária da R. fez os desenhos para o fabrico dos bonecos em causa em 2007» deverá ser considerado como não provado, em virtude da nova redação do facto 9. dispor em sentido diverso.
XLVI - Quanto ao facto a) julgado como não provado («a) Que o modelo dos bonecos que a R. registou sob o n.° 3223 fossem diferentes dos desenhados pela sua funcionária em 2007, ou sequer que fossem diferentes dos bonecos típicos representativos do rancho folclórico da Madeira existentes, há, pelo menos, uma centena de anos. »), considerando a fundamentação apresentada para a alteração do facto 3., 6., 7., 8. e 9., é manifesto que não é possível concluir pela mesmidade dos bonecos desenhados em 2007 e os bonecos registados cm 2013, bem como não é possível concluir que os bonecos registados em 2013 são urna cópia das bonecas centenárias.
XLVII - O requisito da novidade e do carácter singular, a que se alude nos artigos 177.° e 178.°, do CPI, foram mal interpretados pelo Tribunal, incorrendo no vício que se aponta no artigo 639.°, n.° 2, alínea b), do NCPC, impedindo que se chegue a urna solução justa na presente lide, já que não se concebe — o Tribunal — que possa, ainda que com alguns pontos de contacto, considerar-se uma obra criativa nova e singular aquela que procura conformar um boneco, com trajo madeirense, com novas formas, ornamentos, linhas e materiais, pelo que deverá ser considerado válido o registo nacional de modelo/desenho n.° 3223 pertencente à Ré, ora Recorrente e em consequência julgar-se procedente por provado o presente Recurso.
NESTES TERMOS, SEM PREJUÍZO DO DOUTO SUPRIMENTO POR VOSSAS EXCELÊNCIAS, DEVE:
I - O PRESENTE RECURSO SER RECEBIDO, CONSIDERANDO-O PROCEDENTE E, CONSEQUENTEMENTE,
II - RECONHECER-SE O DIREITO DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL DA RÉ SOBRE O DESENHO REGISTADO SOB O N.° 3223.
III - DECRETAR-SE A DESTRUIÇÃO IMEDIATA DE TODOS OS BONECOS APREENDIDOS, EM CONTEXTO DE PROCEDIMENTO CAUTELAR, À ORDEM DO PROCEDIMENTO CAUTELAR N.° 341/17.8YHLSB.
NESSE SENTIDO, VOSSA EXCELÊNCIA RELIZARÁ A MAIS LÍDIMA JUSTIÇA!».
1.9. Foram apresentadas contra-alegações pela Autora e Recorrida, defendendo e requerendo, em substância: (i) a rejeição da impugnação da matéria de facto, por inobservância dos ónus de alegação impostos pelo artigo 640.°, n.°s 1, alínea b) e 2, alínea a), do CPC com a consequente (ii) a rejeição do recurso, por intempestividade, dado não poder a Recorrente beneficiar do prazo adicional de 10 dias do n.° 7 do art.° 638.° do CPC; e, em qualquer caso, (iii) a improcedência da apelação, confirmando-se integralmente, a sentença recorrida.
1.10. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II — Objecto do recurso
De acordo com o disposto nos artigos 635°, n.° 4 e 639°, n.° 1, do Código de Processo Civil (CPC), é pelas conclusões da alegação do recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, estando esta Relação adstrita à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso (art.° 130° do CPC). Esta limitação objectiva da actuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, contanto que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. artigo 5°, n.° 3, do Código de Processo Civil).
Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas2.
No caso, atendendo às conclusões do recurso as questões a apreciar e decidir são as seguintes:
- Questão prévia:
- Do incumprimento, pela Recorrente, das exigências do artigo 640.°, n. °s 1, alínea b) e 2, alínea a), do CPC e da intempestividade do recurso;
Em caso de improcedência desta questão prévia:
1.a - Saber se deve ou não ser alterada a decisão sobre a matéria de facto;
2.a -Saber se o pedido de declaração de nulidade do registo do desenho ou modelo n.° 322 devia ter sido considerado improcedente.
3.' — Saber se a sentença recorrida violou os artigos 1.°, 2.°, 9.°, alínea h). 13.°. 18.°. n.ws 2 e 3, 20.°, n.'s 1, 4 e 5, 61.°, n.°1, 62.°, n.°1, 111.°, 164.°, 165.°, 202.°, n.°1 e 2, 204.0, 205.°, n. ° 1, da CRP 1976, mormente em matéria de reconhecimento dos direitos fundamentais à iniciativa privada, liberdade criativa e artistica.
III — Fundamentação
3.1. Motivação de facto
A 1. instância considerou provados e não provados os seguintes factos:
A) Factos provados:
1. A A. é uma pessoa colectiva ligada ao turismo, que comercializa souvenirs com as figuras tradicionais do vilão e da viloa, reproduzidas a fls. 21 verso a 31.
2. Estas figuras representam os camponeses da Madeira com o seu traje Típico do bailinho da Madeira.
3. Estas figuras têm existência há, pelo menos, uma centena de anos, vendendo-se vários souvenirs, bonecos de trapos e de outros materiais.
4. A R. pediu o registo junto do INPI o modelo/desenho n° 3223 em 10/05/2008 com as seguintes configurações:
5. O registo foi concedido por despacho de 23/08/2013.
6. Estas figuras representam os camponeses da Madeira, cujas figuras ficaram conhecidas por vilão e viloa.
7. Estes bonecos faziam parte dos brinquedos de infância das habitantes da Madeira.
8. Estes bonecos eram feitos à mão, sendo hoje em dia fabricados em série.
9. A R. comercializa estes bonecos, pelo menos, desde 2008.
10. A R. propôs acção crime contra a A. e seu sócio gerente imputando-lhe a prática, em autoria material, do crime de violação dos direitos exclusivos relativos a desenhos e modelos, p. e p. pelo art. 322°, 1, a), do CPI e de um crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos, p. e p. pelo art. 324° do mesmo diploma.
11. A mercadoria da A. foi apreendida em 03/07/2014 e consistiu num exemplar de cada um dos bonecos por si vendidos.
12. A 14/01/2015 foi massivamente apreendida a mercadoria da A., tendo-lhe sido apreendido milhares de exemplares de bonecos, porta-chaves e chaveiros.
13. Por sentença proferida em 01/02/2017 foi a A. e o respectivo sócio-gerente absolvidos da prática dos crimes em causa e foi julgado improcedente o pedido do indemnização ali formulado pela ora R.
14. Por Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido em 19/12/2017 a sentença proferida em l' instância foi totalmente confirmada.
15. Uma funcionária da R. fez desenhos para o fabrico dos bonecos em causa em 2007.
B) Factos não provados
a) Que o modelo dos bonecos que a R. registou sob o n° 3223 fossem diferentes dos desenhados pela sua funcionária em 2007, ou sequer fossem diferentes dos bonecos típicos representativos do rancho folclórico da Madeira e existentes há, pelo menos, uma centena de anos.
3.2. Motivação de Direito
3.2.1. Questão Prévia
A questão prévio que se nos coloca é a de saber se a impugnação da decisão sobre a matéria de facto deve ou não ser rejeitada, como defende a Recorrida, por incumprimento, pela Recorrente, do ónus de alegação exigido pelo art.° 640.°, n.°s 1, alínea b) e 2, alínea a), do CPC.
Sobre o ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, o mesmo é dizer, sobre os requisitos de admissibilidade do recurso quanto à reapreciação da decisão sobre a matéria por esta Relação, importa atender ao artigo 640° do CPC, que dispõe:
1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes
No que respeita à observância dos requisitos constantes do artigo 640° do CPC, após posições divergentes na nossa jurisprudência, o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a pronunciar-se no sentido de que «(...) enquanto a especificação dos concretos pontos de facto deve constar das conclusões recursórias, já não se afigura que a especificação dos meios de prova nem, muito menos, a indicação das passagens das gravações devam constar da síntese conclusiva, bastando que figurem no corpo das alegações, posto que estas não têm por função delimitar o objeto do recurso nessa parte, constituindo antes elementos de apoio à argumentação probatória.» (Ac. STJ de 01.10.2015, P. 824/11.3TTLRS.LI .S1, Ana Luísa Geraldes; Ac. STJ de 14.01.2016, P. n.° 326/14.6TTCBR.C1.S1, Mário Belo Morgado; Ac. STJ de 11.02.2016, P. n.° 157/12.8TUGMR.G1.S1, Mário Belo Morgado; Ac. STJ, datado de 19/2/2015, P. n° 299/05, Tomé Gomes; Ac. STJ de 22.09.2015, P. 29/12.6TBFAF.G1.S1, 68 Secção, Pinto de Almeida; Ac. STJ, datado de 29/09/2015, P. n° 233/09, Lopes do Rego; Acórdão de 31.5.2016, Garcia Calejo, 1572/12; Acórdão de 11.4.2016, Ana Luísa Geraldes, 449/410; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.1.2015, Clara Sottomayor, 1060/07)
Assim, O que verdadeiramente importa ao exercício do ónus de impugnação em sede de matéria de facto é que as alegações, na sua globalidade, e as conclusões, contenham todos os requisitos que constam do art.° 640° do Novo CPC.
A saber:
- A concretização dos pontos de facto incorrectamente julgados;
- A especificação dos meios probatórios que no entender do Recorrente imponham uma solução diversa;
- E a decisão alternativa que é pretendida [Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 03-03-2016, Ana Luísa Geraldes, proc. n.° 861/13.3TTVIS.C1.S1, disponível em www.dgsi.pt.].
Ora, no que concerne ao ónus imposto pela alínea c) do n.° 1 do artigo 640.° do CPC, isto é, relativamente à especificação da decisão alternativa que, no seu entender, deve ser proferida sobre concretos pontos de facto que considera incorrectamente dados como provados a Recorrente cumpriu, claramente, com o ónus que sobre si impende, quanto aos Pontos 3, 6, 7, 8 e 15 dos Factos Provados [vide conclusões XXVII, XLIV e XLV].
No que tange ao Ponto 9 dos Factos Provados, que a Recorrente considera incorrectamente julgado, não se considera que tal ónus tenha sido observado pela singela razão de que a Recorrente, como resulta do confronto das conclusões XXVII e XLIV, propõe duas redacções diferentes para a decisão alternativa à decisão recorrida.
Impunha-se que a Recorrente, de forma clara, tivesse indicado que decisão em alternativa entendia dever ser proferida sobre este concreto ponto, para que este tribunal de recurso se pudesse pronunciar sobre o efectivo objecto do recurso, nesta parte.
Certo é que na conclusão XXVII propõe uma redacção e na conclusão XLIV propõe outra distinta, ficando sem se perceber qual delas deve prevalecer.
Não cumprindo as alegações e conclusões da Recorrente estes ónus relativamente ao Ponto 9 dos Factos Provados, não é esta omissão passível de despacho de aperfeiçoamento.
Conforme refere Abrantes Geraldes, A comparação que necessariamente tem que ser feita com o disposto no art.° 639° e, além disso, a observação dos antecedentes legislativos levam-me a concluir que não existe, quanto ao recurso da decisão da matéria de facto, despacho de aperfeiçoamento. Resultado que é comprovado pelo teor do art.° 652°, n°1, al. a), na medida em que limita os poderes do relator ao despacho de aperfeiçoamento das conclusões das alegações, nos termos do n.°3 do art.° 639.
Pretendeu-se com este regime legal, ao possibilitar a ampliação dos poderes da Relação relativamente à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, a imposição de regras muito precisas, sem a observância das quais o recurso deve ser liminarmente rejeitado.
Certo é que a Recorrente, apesar de impugnar o Ponto 9 dos Factos Provados e de afirmar que os meios de prova com base nos quais se formou a convicção do julgador que considera incorrectamente valorados e que esses meios impunham decisão diversa da recorrida, propõe duas versões alternativas à decisão recorrida, com alcances bem diferentes.
Fica sem se saber qual a pretensão da Recorrente dirigida a esta Relação: se a decisão alternativa para o Ponto 9 dos Factos Provados deve ser a que consta da conclusão XXVII ou a vertida na conclusão XLIV.
Por conseguinte, não se conhecerá da impugnação da decisão da matéria de facto quanto ao Ponto 9 dos Factos Provados, por inobservância do requisito exigido na alínea c) do n.° 1 do art.° 640.° do CPC.
A referida rejeição parcial da impugnação da decisão sobre a matéria de facto não obsta a uma eventual reapreciação e alteração do Ponto 9 dos Factos Provados por esta Relação se os factos assentes ou a prova produzida assim o impuserem [art.° 662.°, n.° 1, do CPC]
No que respeita ao ónus imposto pela alínea a) do n.° 1 do artigo 640.° do CPC ele também foi observado pela Recorrente pois, como se disse, indicou os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados [pontos 3, 6, 7, 8, 9 e 15].
É quanto ao cumprimento dos ónus impostos pela alínea b) do n.° 1 [especificação dos concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os
pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida] e da alínea a) do n.° 2 do artigo 640.° do CPC [indicação precisa das passagens da gravação em que se funda o recurso ou transcrição dos excertos dos depoimentos gravados que considere relevantes] que a Recorrida se insurge, defendendo que a Recorrente não observou tais ónus.
Salvo o devido respeito, não concordamos!
Na verdade, se bem atentarmos no corpo das alegações e nas respectivas conclusões, o que se constata é que a Recorrente não só especificou os concretos meios probatórios [depoimentos das testemunhas A..., D..., A... e S...] como transcreveu os excertos das gravações que reputa relevantes em termos de argumentação probatória, para além de ter indicado, com exactidão, as passagens dessas gravações por reporte ao respectivo suporte [CD].
É verdade que as alegações podiam estar mais sistematizadas e apreensíveis e que as conclusões se apresentam prolixas, excessivamente extensas, na medida em que reproduzem, desnecessariamente, os excertos das gravações transcritos no corpo das alegações, que servem de apoio à argumentação probatória.
Contudo, não obstante tais imperfeições, não se pode concluir, bem pelo contrário, que a Recorrente não cumpriu os ónus impostos pelo artigo 640.° do CPC, designadamente os exigidos pelos n.°s 1, alínea b) e 2, alínea a), do referido diploma legal.
Ora, cumpridos que se mostram os referidos ónus [quando aos Pontos 3, 6, 7, 8 e 15 dos Factos Provados] e tendo o recurso interposto pela Recorrente por objecto a reapreciação da prova gravada, podia a mesma prevalecer-se, como prevaleceu, do prazo adicional de recurso de 10 dias concedido pelo n.° 7 do art.° 638.° do CPC, o que nos leva a concluir pela tempestividade do recurso.
Termos em que se decide:
i) rejeitar a impugnação da decisão sobre a matéria de facto relativamente ao Ponto 9 dos Factos Provados;
ii) admitir a impugnação da decisão sobre a matéria de facto quanto os Pontos 3, 6, 7, 8 e 15 dos Factos Provados e, consequentemente, pela tempestividade do presente recurso de apelação.
3.2.2. Primeira questão
A Recorrente impugna a decisão sobre a matéria de facto considerada provada pela 1.a instância, com vista à alteração da redacção dada aos Pontos 3, 6, 7 e 8, ao aditamento de nova factualidade, tal como propugnado na conclusão XXXIV do recurso, e à consideração como não provado do Ponto 15.
Nos termos exarados no artigo 607° do CPC vigora no ordenamento jurídico o princípio da liberdade de julgamento ou da livre convicção, face ao qual o tribunal aprecia livremente as provas, sem qualquer grau de hierarquização e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção firmada acerca de cada facto controvertido.
Além deste princípio, que só cede perante situações de prova legal - prova por confissão, por documentos autênticos, por certos documentos particulares e por presunções legais -, vigoram ainda os princípios da imediação, da oralidade e da concentração, pelo que o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão de P instância sobre a matéria de facto, ampliados pela reforma processual operada pelo Dec.-Lei n.° 329-A/95, de 12 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Dec.-Lei n.° 180/96, de 25 de Setembro, e mantidos pela reforma processual operada pela Lei n.° 41/2013, de 26 de Junho, deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados.
Perante o disposto no artigo 712° do CPC, a divergência quanto ao decidido pelo Tribunal a quo, na fixação da matéria de facto só assumirá relevância no Tribunal da Relação se for demonstrada, pelos meios de prova indicados pelo recorrente, a verificação de um erro de apreciação do seu valor probatório, sendo necessário, qua tais elementos de prova se revelem inequívocos no sentido pretendido pelo apelante (cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 26-06-2003, acessível em www.dgsi.pt).
Não se trata de possibilitar um novo e integral julgamento, mas a atribuição de uma competência residual ao Tribunal da Relação para poder proceder a uma reapreciação da matéria de facto.
A utilização da gravação dos depoimentos em audiência não modela o princípio da prova livre ínsito no direito adjectivo, nem dispensa operações de carácter racional ou psicológico que gerem a convicção do julgador, nem substituem esta convicção por uma fita gravada ou por registo digital.
O que há que apurar é da razoabilidade da convicção probatória do primeiro grau de jurisdição face aos elementos agora apresentados, ou seja, a modificação da matéria de facto só se justifica quando haja um erro evidente na sua apreciação.
Porém, uma coisa é a compreensão da fundamentação e outra diferente a concordância ou não com a mesma, já que, há que fazer a destrinça entre a convicção objectiva do julgador e, outra muito diferente, a vontade subjectiva da parte que pretende alcançar a sua própria verdade, sem uso de um espírito crítico.
A este propósito refere-se lapidarmente no acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 25.Nov.2005 (proc. 1046/02), disponível in www.dgsi.pt., que a possibilidade de alteração da matéria de facto deverá ser usada com muita moderação e equilíbrio, ainda que toda a prova esteja gravada em áudio ou vídeo, devendo tao só o erro grosseiro ou clamoroso na apreciação da prova ser sindicado pela Relação com base na gravação dos depoimentos.
Por erro notório deve entender-se aquele que é de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores; em que o homem médio facilmente dá conta de que um facto, pela sua natureza ou pelas circunstâncias em que pode ocorrer, em determinado caso, não pode ser dado como provado ou não é dado como provado e devia sê-lo — por erro na apreciação da prova (4).
Ou, como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 22.Jul.1997 (proc. 97P612), disponível in www.dgsi.pt., o erro notório na apreciação da prova é um vício de raciocínio na apreciação das provas evidenciado pela simples leitura da decisão. Erro tão evidente que salta aos olhos do leitor médio, sem necessidade de qualquer exercício mental. As provas revelam claramente um sentido e a decisão recorrida ilação contrária, logicamente impossível, incluindo na matéria fáctica ou excluindo dela algum facto essencial.
Sem embargo, como afirma Abrantes Geraldes, se a Relação, procedendo à reapreciação dos meios de prova postos à disposição do tribunal a quo, conseguir formar, relativamente aos concretos pontos impugnados, a convicção acerca da existência de erro deve proceder à correspondente modificação da decisão.
Vejamos, então, em concreto, a impugnação da decisão sobre a matéria de facto:
A - Quanto ao Ponto 3 dos Factos Provados: 3. Estas figuras têm existência há, pelo menos, uma centena de anos, vendendo-se vários souvenirs, bonecos de trapos e de outros materiais.
Defende a Ré, aqui Recorrente, que o Tribunal a quo deveria ter dado uma outra redacção ao referido pontos dos factos provados, a saber: As bonecas tradicionais da Região Autónoma da Madeira têm existência há, pelo menos, 60 anos, vendendo-se vários souvenirs, bonecos de trapos e outros materiais.
Sustenta que a prova documental e testemunhal produzida não permitia concluir pela divulgação ao público, através da sua comercialização por período superior a 60 anos, das referidas bonecas tradicionais, souvenirs, bonecos de trapos e outros materiais.
E só lhe podemos dar razão, pois, revisitados que foram os depoimentos registados na aplicação Citius, das testemunhas D..., A... e A..., todas indicadas pela Autora/Recorrida, impõe-se concluir que dos mesmos apenas se pode retirar que o comércio artesanal de bonecos e bonecas [vilão e viloa], com o traje típico da Madeira, inspirado no folclore madeirense, existe há mais de 60 anos [e não há mais de 100 anos], vendendo-se vários souvenirs representativos dessas figuras tradicionais.
Tais depoimentos testemunhais revelaram-se sólidos, isentos, objectivos e convincentes, e assentaram no conhecimento pessoal dos depoentes, sendo que a testemunha A..., sexagenária e madeirense, bem como as suas irmãs mais velhas, brincou com bonecos e bonecas da Madeira [vilão e viloa] na sua infância. Esta testemunha exibiu em audiência várias bonecas e bonecos que foram guardados pela sua mãe ao longo dos anos, fabricados com diferentes materiais e em diferentes posições, todos eles com o traje típico da Madeira. Por sua vez, a testemunha D... esclareceu que desde sempre se recorda destes bonecos e bonecas, que fazem parte da arte e comércio tradicional madeirense, sendo conhecidos por vilão e viloa, os quais são reproduzidos em brinquinhos, leques e outros souvenirs. Confrontado com os desenhos constantes de fls. 21 verso a 31 e com os constantes a fls. 176 asseverou serem representações de bonecos e bonecas típicos da Madeira, com o respectivo traje típico da Ilha, que no passado eram fabricados artesanalmente e com vários materiais mas que hoje são fabricados em série. O testemunho prestado por A... corroborou, no essencial, o declarado por A... e D....
É certo que a testemunha A... mencionou no seu depoimento uma curta-metragem realizada por um cineasta do Funchal que terá nascido em 1885 e falecido em 1952, em que eram exibidos os bonecos com o traje típico da Madeira. No entanto, dos autos não consta o referido registo cinematográfico que permita verificar o respectivo conteúdo e nada se sabe sobre o ano da realização dessa curta-metragem.
-Por tudo o exposto, decide-se alterar a redacção do Ponto 3 dos Factos Provados, que passa a ser a seguinte:
3. Há mais de 60 anos que existe comércio artesanal de bonecos e bonecas, com o traje típico da Madeira [vilão e viloa], inspirado no folclore regional madeirense, vendendo-se vários souvenirs representativos dessas figuras tradicionais.
B — Quanto ao Ponto 6 dos Factos Provados: 6. Estas figuras representam os camponeses da Madeira, cujas figuras ficaram conhecidas por vilão e viloa.
Pretende a Recorrente a alteração da redacção do Ponto 6 para que do mesmo passe a constar o seguinte: 6. Estas bonecas, comercializadas há mais de 60 anos, representa(va)m os camponeses da Madeira, cujas figuras ficaram conhecidas por vilão ou viloa.
Atendendo à prova testemunhal produzida, em especial aos depoimentos prestados pelos já referidos D..., A... e A..., bem como à necessidade de compatibilização com a nova redacção dada ao Ponto 3 dos Factos Provados, decide-se conceder parcial procedência à impugnação e em consequência, alterar a redacção do Ponto 6 dos factos Provados, nos seguintes termos:
6. Os bonecos e bonecas referidos em 3., representam os camponeses da Madeira, cujas figuras ficaram conhecidas por vilão e viloa.
C - Quanto ao Ponto 7 dos Factos Provados: 7. Estes bonecos faziam parte dos brinquedos de infância das habitantes da Madeira.
Defende a Recorrente a alteração da redacção para a seguinte fórmula: 7. Estas bonecas, comercializadas há mais de 60 anos, faziam parte dos brinquedos de infância dos habitantes da Madeira.
Também aqui, face ao depoimento prestado pelas indicadas testemunhas e em especial por A..., que brincou, na sua infância, com os referidos bonecos e bonecas, naturalmente companhia de outras crianças, impõe-se alterar a redacção dada ao Ponto 7, adaptando-a à nova redacção dada ao Ponto 3 [abrangendo ambos os géneros representados].
O mesmo se diga relativamente ao Ponto 9 dos Factos Provados, que também deve ser alterado para compreender as duas realidades bonecos e bonecas.
Assim, decide-se dar aos Pontos 7 e 9 a seguinte redacção:
7. Estes bonecos e bonecas faziam parte dos brinquedos de infância dos habitantes da Madeira.
9. A Ré comercializa estes bonecos e bonecas, pelo menos, desde 2008.
D — Quanto ao Ponto 8 dos Factos Provados: 8. Estes bonecos eram feitos à mão, sendo hoje em dia fabricados em série.
Pretende a Recorrente que se altere este ponto da matéria de facto provada, passando à seguinte redacção: Estas bonecas, comercializadas há mais de 60 anos, eram feitas à mão, sendo hoje em dia fabricadas industrialmente, em série, novos modelos, inspirados nessas bonecas, com diferentes materiais e representações.
Da valoração global da prova produzida e em particular dos depoimentos prestados pro D... e por R..., que trabalha para a Autora há cerca de 17 anos, resulta claramente que no passado os bonecos e bonecas típicos da Madeira eram feitos por artesãos em casa, com trapos e enchimento de palha, que foi sendo mudado para esponja, e que desde 2004 e 2005 passaram a ser feitos em série, industrialmente, na China, com base nos modelos tradicionais que enviaram ao fabricante chinês.
Destes depoimentos retira-se que, ao longo dos tempos, foram sendo utilizados alguns materiais diferentes no fabrico artesanal ou industrial dos bonecos e bonecas, principalmente no enchimento, mas também no revestimento dos bonecos e bonecas, mas que, no essencial, se mantiveram as linhas, contornos, cores, formas, silhuetas e respectiva ornamentação dos bonecos e bonecas tradicionais fabricadas e comercializadas há mais de 60 anos.
Veja-se que é a própria Ré que admite que não existem grandes e relevantes dissemelhanças entre os bonecos e as bonecas por si comercializadas, já depois do registo do modelo 3223 e as que são comercializadas pela Autora, ao ter apresentado queixa-crime contra o sócio-gerente desta sociedade, alegadamente por este comercializar bonecos e bonecas semelhantes aos por si registados [Pontos 10 a 14 dos Factos Provados e Docs. de fls. 38 a 56 e 129 a 277].
Aliás, como dá devida nota a Senhora Juíza a quo, a postura assumida nestes autos pela Ré é contraditória com a que assumiu no decurso dos litígios judiciais que tem estabelecido com a Autora.
Donde, não poder dar-se como provado, como pretende a Recorrente, que os bonecos e bonecas fabricadas em série, industrialmente, constituam novos modelos com diferentes representações dos bonecos e bonecas tradicionais e típicos da Madeira.
Não obstante, face à prova produzida e aos factos provados sob os Pontos 3, 6 e 7, decide-se alterar a redacção do Ponto 8, que passa a ser a seguinte:
8. A partir de 2004/2005, os bonecos e bonecas referidos em 3, que eram feitos à máo, artesanalmente, passaram a ser produzidos em série, industrialmente.
E — Quanto ao Ponto 15 e ao pretendido aditamento aos Factos Provados de um novo facto.
Pretende a Recorrente que o facto provado sob o ponto 15 [Uma funcionária da R. fez desenhos para o fabrico dos bonecos em causa em 2007] seja considerado não provado, em virtude da redação propugnada para o ponto 9.
Contudo, face à rejeição da impugnação da decisão sobre a matéria de facto relativamente ao Ponto 9 dos Factos Provados, a apreciação deste pedido encontra-se prejudicada.
Pretende, ainda, que se integre, nos factos provados, o seguinte facto: «a) O modelo dos bonecos que a Ré registo sob o n.° 3223, em 2013, eram diferentes desses outros, que. em 2008. lhe serviram de ponto de partida, não tendo, contudo, quer uns e outros, qualquer identidade com essoutros de outrora, de há mais de 60 ou 100 anos».
Esta pretensão, no entanto e salvo o devido respeito, está votada ao fracasso, desde logo, face aos depoimentos esclarecedores prestados pelas testemunhas A..., D... e A.... Refira-se, ainda, que a testemunha indicada pela Ré, SS..., alegada criadora dos modelos regsitados pela Ré, afirmou ter feito os desenhos para os bonecos e bonecas em 2007, mas não foi capaz de esclarecer o Tribunal sobre as diferenças concretas entre os bonecos e bonecas por si desenhados e objecto de registo e os bonecos e bonecas típicos da Madeira, representativos do vilão e da viloa comercializados há mais de 60 anos. Confrontada com a questão afirmou, genericamente, de forma vaga, que os modelos desenhados por si eram ajustadas às bonecas da nova geração e mais simpáticas, mais próprias para brincar. Por outro lado a testemunha L... asseverou que os bonecos comercializados pela Ré foram criados em 2007 ou 2008 e que apesar de terem sofrido algumas alterações estas eram mínimas.
Reitera-se, que a própria Ré admitiu que não existem grandes e relevantes dissemelhanças entre os bonecos e as bonecas por si comercializadas, já depois do registo do modelo 3223, e as que são comercializadas pela Autora, ao ter apresentado queixa-crime contra o sócio-gerente desta sociedade, alegadamente por este comercializar bonecos e bonecas semelhantes aos por si registados [Pontos 10 a 14 dos Factos Provados e Docs. de fls. 38 a 56 e 129 a 277].
Cai, assim, por terra o argumento esgrimido pela Ré da eficácia distintiva dos seus produtos, pois, segundo resulta da prova produzida, para o consumidor informado tais produtos não diferem substancialmente dos produtos que são comercializados na Madeira há mais de 60 anos por outros comerciantes, nomeadamente nas suas características essenciais, como sejam as formas, contornos, trajes ou ornamentação, materiais, etc., bem pelo contrário, são susceptíveis de confusão com estes outros produtos e de gerar concorrência desleal.
As diferenças assinaladas pela Ré, como as faces mais rosadas dos bonecos e das bonecas produzidas e comercializadas por si ou o maior detalhe dos dedos das mãos, não geram uma impressão global diferente no consumidor informado de tais produtos.
Por tudo isto a impugnação do Ponto 15 dos Factos provados, terá de improceder, sem prejuízo de a respectiva redacção ter de ser alterada para contemplar as alterações introduzidas aos Pontos 3, 6, 7, 8 e 9.
Face ao exposto, decide-se:
a) Considerar prejudicada a apreciação do pedido de aditamento aos factos provados contido na conclusão XXXIV;
b) Alterar a redacção do Ponto 15 dos Factos Provados, que passa a ser a seguinte:
15. Uma funcionária da Ré fez desenhos para o fabrico dos bonecos e bonecas em causa em 2007.
3.2.3. Segunda questão:
Importa, de seguida, dilucidar a questão de saber se o pedido de anulação do registo do desenho ou modelo n.° 3223 devia ter sido considerado improcedente.
Na sentença recorrida, depois de se fazer um breve excurso sobre o quadro legal pertinente à decisão da questão em apreço, nomeadamente no que concerne às definições de desenho ou modelo e de produto [artigos 173.° e 174.°, n.° 1, do CPI], aos requisitos de concessão do registo e de protecção legal de desenhos ou modelos [artigos 176.° a 180.° do CPI], bem como aos pressuposto da nulidade do registo [art.° 208.° do CPI], concluiu-se que, perante a factualidade provada e relevante, que o modelo registado sob o n.° 3223, na data do respectivo pedido de registo, já não gozava de qualquer novidade ou singularidade, pois já tinha sido divulgado ao público anteriormente e, consequentemente, declarou-se a nulidade de tal registo.
Para tanto, o Tribunal a quo, alinhou, em resumo, os seguintes fundamentos:
(...) A tutela legal dos desenhos ou modelos incide, pois, sobre a aparência dos produtos, resultante das suas características visíveis, nomeadamente, das linhas, contornos, cores, forma, textura ou materiais do próprio produto ou da sua ornamentação.
O exclusivo não tem por objecto o produto, em si mesmo considerado, mas antes o seu aspecto exterior, revelável à vista.
Não se protege a criação artística de per si, tutelada pelos direitos de autor, mas a criação visível que tem uma finalidade funcional - a valorização do produto em que essa criação necessariamente se incorpora. A tutela dos desenhos ou modelos não se confunde com aquela que é conferida pelo registo das marcas tridimensionais, que respeitam à forma dos produtos ou da respectiva embalagem. Nestas, o seu registo confere ao seu titular um direito exclusivo ao uso dessa forma para referenciar os produtos ou serviços a que respeita, tendo uma função identificadora ou de indicação da proveniência empresarial dos mesmos — protege a forma enquanto sinal distintivo, identificador de produtos ou serviços.
Já o regime dos desenhos ou modelos visa atribuir um monopólio sobre a aparência dos produtos, em si mesma, não tendo qualquer função identificativa dos mesmos ou da sua proveniência, daí que a tutela abranja todos os produtos que tenham a aparência protegida, independentemente do ramo de actividade a que se destinem.
Nos termos do disposto no artigo 208°, 1, do CPI, o registo de desenho ou modelo é nulo quando na sua concessão tenha sido infringido o disposto nas alíneas a) e c) do n° 4 do art. 197°.
Por seu turno, o art. 197°, 4 a) e c) dispõem que Quando invocado em reclamação, o registo é recusado, se:
- O desenho ou modelo não preencher as condições previstas nos arts. 176° a 180'.
- O desenho ou modelo interferir com um desenho ou modelo anterior, divulgado ao público após a data do pedido ou a data da prioridade reivindicada, e que esteja protegido desde uma data anterior por um pedido ou um registo de desenho ou modelo.
No caso a alínea c) supra citada não está em causa.
Vejamos então se o modelo registado pelo réu preenche ou não as condições a que aludem os arts. 176° a 180°.
Dispõe o art. 176°,1, que Gozam de protecção legal os desenhos ou modelos novos que tenham carácter singular.
E, o art. 177° define o que se entende por novidade, dispondo que O desenho ou modelo é novo se, antes do respectivo pedido de registo ou da prioridade reivindicada, nenhum desenho ou modelo idêntico foi divulgado ao público dentro e fora do País.
Ou seja, para que um desenho ou modelo possa ser protegido é necessário que a sua aparência não seja conhecida previamente à sua divulgação, cfr. CPI anotado, de António Campinos e Couto Gonçalves, Almedina, 2010, p. 364.
O requisito de novidade não é cumprido se houver um desenho ou modelo anterior divulgado idêntico ou substancialmente muito semelhante (quase idêntico) para o mesmo sector de actividade — Luís Couto Gonçalves, Manual de Direito Industrial, 2008, pgs 150 e 151.
O art. 178° diz-nos o que se considera o carácter singular, dispondo o n° 1 que Considera-se que um desenho ou modelo possui carácter singular se a impressão global que suscita no utilizador informado diferir da impressão global causada a esse utilizador por qualquer desenho ou modelo divulgado ao público antes da data do pedido de registo ou da prioridade reivindicada.
O art.° 179°, 1, refere Para efeito dos arts. 177° e 178°, considera-se que um desenho ou modelo foi divulgado ao público se tiver sido publicado na sequência do registo, ou em qualquer outra circunstância, apresentado numa exposição, utilizado no comércio, ou tornado conhecido de qualquer modo, excepto se estes factos não puderem razoavelmente ter chegado ao conhecimento dos círculos especializados do sector em questão que operam na Comunidade Europeia, no decurso da sua actividade corrente, antes da data do pedido de registo ou da prioridade reivindicada.
Não obstante o preceituado nos citados arts. 177° e 178° no que respeita às divulgações do desenho ou modelo, o certo é que há divulgações que não serão oponíveis ao criador dos mesmos.
Assim, dispõe o art. 180° do CPI:
1- Não se considera divulgação, para efeito dos arts. 177° e 178°, sempre que, Cumulativamente, o desenho ou modelo que se pretende registar tiver sido divulgado ao público:
a) Pelo criador, pelo seu sucessor ou por um terceiro, na sequência de informações fornecidas, ou de medidas tomadas, pelo criador ou pelo seu sucessor;
b) Durante o período de 12 meses que antecede a data da apresentação do pedido de registo ou, caso seja reivindicada uma prioridade, a data de prioridade.
Ou seja, para o que agora nos interessa, este preceito legal vem especificar em que condições é possível registar um modelo ou desenho que já foi, de alguma forma, divulgado, isto é, dado a conhecer ao público.
Sendo que esta excepção apenas é concedida ao criador ou sucessor deste ou um terceiro em determinadas condições, e apenas por um período de 1 ano antecedente ao pedido de registo.
Referem os autores do CPI anotado supra citado, e no que respeita a este preceito legal Das excepções ao princípio da divulgação, as divulgações não oponíveis, destaca-se claramente o período gracioso de 12 meses. Este prazo em que o desenho ou modelo pode ser divulgado e comercializado sem prejuízo da novidade, funciona como um teste de mercado para os desenhos ou modelos, com a aplicação, em particular, nos sectores que produzem enormes quantidades de produtos, muitos deles com vidas comerciais muito curtas, de uma época apenas, como sejam os têxteis, vestuário ou calçado.
Ou seja, este período gracioso de 12 meses visa dar a possibilidade de se testar a aceitabilidade do público consumidor do modelo ou desenho criado.
O despacho proferido pela autoridade administrativa não padece de nenhum vício, pois não tendo havido reclamação ao pedido de registo, não havia motivos para recusar o mesmo.
Nos termos do disposto no já citado artigo 197.°, n.° 4, do Código da Propriedade Industrial, os requisitos de fundo de concessão de um registo de desenho ou modelo, nomeadamente a novidade e a singularidade exigidas nos artigos 176.° a 180.° do mencionado diploma legal, só ocorrerá quando seja apresentada reclamação com fundamento na falta de preenchimento das condições previstas nestas disposições. Não havendo oposição, o registo é concedido independentemente do preenchimento desses requisitos, os quais, todavia, estes poderão vir mais tarde a ser apreciados no âmbito de uma acção de anulação ou de declaração de nulidade instaurada com base nos artigos 208.° e 209.° do Código Propriedade Industrial.
E, foi isso que precisamente aqui aconteceu.
Apreciando o caso em apreço, vejamos:
Da prova produzida resultou que na data em que a R. pediu o registo do desenho/modelo dos bonecos com a configuração constante do facto 4, dado como provado, já há muito tempo (muito mais de 12 meses) que bonecos em tudo semelhantes àqueles eram comercializados na Ilha da Madeira, sendo os mesmos conhecidos pelo vilão e pela viloa. Mais, a própria R. começou a comercializá-los anos antes de pedir o seu registo.
Admite-se que até podiam ter algumas dissemelhanças, mas a impressão global que os bonecos da R. suscitam no utilizador informado não difere da impressão global causada a esse utilizador pelos bonecos anteriormente já comercializados e divulgados ao público. Isso mesmo é patente do confronto entre os bonecos em causa e das características que os mesmo possuem. E, tanto que é assim que a R. apresentou queixa da A.
Ou seja, quando a R. pediu o registo do modelo n' 3223, já o mesmo tinha sido divulgado ao público, através da sua comercialização, há mais de 100 anos. Sendo que a própria R. conforme supra referido, também os introduziu no comércio em 2008, excedendo pois, em muito, o prazo gracioso de 12 meses a que supra aludimos (...) (Fim de citação].
Ora, antecipamos desde já que sufragamos no essencial os fundamentos aduzidos na sentença em crise e o sentido decisório alcançado.
O primeiro pedido formulado pelos Autora visa a declaração de nulidade do registo de desenho ou modelo nacional n.° 3223, obtido no ano de 2013, no respeitante às figuras representativas do vilão e da viloa da Madeira.
De acordo com o alegado na Petição Inicial, a nulidade decorre do facto de tal registo se reportar a desenhos ou modelos iguais àqueles que eram comercializados há uma centena de anos por empresas da Região Autónoma da Madeira ligadas ao turismo, como é o caso da Autora, representativos das figuras tradicionais do vilão e da viloa, representativas dos camponeses da Região, nas mais variadas formas e materiais, e nos mais diversos tamanhos, e em especial nas lojas de artesanato e de souvenir [art.° 27.°].
Assim como decorre da circunstância de a Ré, quando interpelou a Autora para cessar a comercialização dos referidos modelos, em Março de 2013, ainda não ter sequer apresentado pedido de registo dos mesmos, ao INPI, o que só ocorreu em Maio de 2013 [art.° 30.°].
E, ainda, do facto de a Ré já comercializar, desde 2008, no mercado da Região Autónoma da Madeira os modelos em questão, tendo-os, assim, introduzido no domínio público, durante mais de cinco anos [art.° 31.1.
É com estes fundamentos, em resumo, que a Autora sustenta que o registo de que a Ré é titular não preenchia, nem preenche, os requisitos de novidade e singularidade exigidos para a concessão do registo [alínea a) do n.° 4 do art.° 197° do CPI, na redacção dada pela Lei n.° 46/2011, de 24 de Junho, aplicável ao caso].
A nosso ver a Autora tem razão.
De acordo com o CPI [na redacção dada pela Lei n.° 46/2011, de 24 de Junho (7. versão), que, dada a data dos factos, é a aplicável ao caso], a concessão de direitos de propriedade industrial implica, salvo as excepções legais, mera presunção jurídica dos requisitos da sua concessão [art.° 4.°, n.° 2].
Nos termos do art.° 173.° do CPI, O desenho ou modelo designa a aparência da totalidade, ou de parte, de um produto resultante das características de, nomeadamente, linhas, contornos, cores, forma, textura ou materiais do próprio produto e da sua ornamentação
Esta noção de desenho ou modelo foi decalcada do art.° 1.°, alínea a), da Directiva Comunitária n.° 98/71/CE, de 13 de Outubro de 1998 [JOL 289, de 28 de Outubro de 1998], relativa à protecção legal de desenhos e modelos, a qual terminou com a distinção formal de modelos industriais e desenhos industriais, que constava, por exemplo, dos artigos 139.° e 140.° do CPI de 1995.
Por outro lado, desapareceu a referência industrial, que tem o significado de produção em série e da consequente susceptibilidade de repetibilidade e reprodutibilidade do produto, permitindo-se, assim, que o desenho ou modelo incida sobre produtos ou artigos artesanais, que apesar de não serem exactamente idênticos têm de ser aparentemente idênticos, como expressamente se prevê no n.° 1 do art.° 174.° do CPI.
A protecção do desenho ou modelo incide, assim, sobre a aparência da totalidade ou de parte de um produto, a qual, como se prevê no art.° 173.° do CPI, pode resultar das características de, nomeadamente, linhas, contornos, cores, forma, textura ou materiais do próprio produto e da sua ornamentação.
A protecção dos desenhos ou modelos pode ser justificada com base em duas ordens de considerações: contribuição, a par da protecção concedida pelo Direito de Autor e Direitos Conexos, para defesa da inovação estética; defesa do investimento em design como estratégia legítima de diferenciação de produtos.[Vide Miguel Moura e Silva, Desenhos e Modelos Industrias — Um paradigma Perdido?, Direito Industrial, Vol. I, APDI].
É nulo o registo de desenho ou modelo que não preencha as condições da novidade e da singularidade que são legalmente exigidos para a protecção dominial industrial dos desenhos e dos modelos [artigos 208.°, n.° 1, 176.°, n.°s 1 e 2 e 197.°, n.° 4, alínea a)].
É novo o desenho ou modelo se, antes da data do respectivo pedido de registo [ou da data da prioridade reivindicada], nenhum desenho ou modelo idêntico foi divulgado ao público, dentro ou fora do país [art.° 177.°, n.° 1].
O conceito de identidade abrange ainda os desenhos ou modelos cujas características específicas apenas difiram em pormenores sem importância [art.° 177.°, n.° 2].
Nesta conformidade, o requisito da novidade não é cumprido se [como ficou demonstrado nos autos, relativamente aos bonecos e bonecas titicas da Madeira representativas do vilão e da viloa], houver um desenho ou modelo idêntico ou substancialmente semelhante para o mesmo produto e sector de actividade que tenha sido divulgado ao público anteriormente à data do pedido de registo [ou à data da prioridade reivindicada].
Considera-se que há divulgação oponível ao criador ou ao titular do registo do desenho ou modelo ao público se houver registo destes, ou se forem utilizados no comércio ou tornados conhecidos de qualquer outro modo [art.° 179° n° 1] e não se verificarem, como não se verificam no caso em apreço, as excepções previstas no artigo 180.° do CPI.
Não há singularidade se a impressão global que o desenho ou modelo suscita no utilizador informado difere da impressão global causada a esse utilizador por desenho ou modelo divulgado ao público antes da data do pedido de registo [art.° 1781.
Ora, está provado que quando a Ré pediu, em 10-05-2008, o registo do desenho ou modelo a que foi atribuído o n.° 3223, de bonecos e bonecas com a configuração constante dos Ponto 4 dos Factos Provados, há muito [há mais de 60 anos] que bonecos e bonecas em tudo semelhantes àqueles cujo desenho ou modelo foi objecto de registo eram comercializados e divulgados ao público [Pontos 3, 6, 7 e 8 dos Factos Provados].
Está provado, por outro lado, que a Ré vem fabricando e vendendo desde, pelo menos, 2008, os referidos bonecos e bonecas, tendo-os, dessa forma, introduzido no domínio público nos cinco anos que antecederam o pedido de registo [Ponto 9 dos Factos Provados].
Destarte, como bem refere a Autora, aqui Recorrida, a divulgação pública de tais bonecos e bonecas, representando as figuras típicas madeirenses do vilão e viloa também ocorreu pela mão da Ré, ora Recorrente.
Como se disse, os produtos comercializados pela Ré, cujo desenho/modelo foi objecto de registo, não têm eficácia distintiva dos produtos comercializados por outros agentes económicos da Ilha da Madeira há mais de 60 anos, nomeadamente nas suas características essenciais, como sejam as formas, contornos, trajes ou ornamentação, materiais, etc., bem pelo contrário, são susceptíveis de confusão com estes outros produtos e de gerar concorrência desleal.
As diferenças assinaladas pela Ré, como as faces mais rosadas dos bonecos e das bonecas produzidas e comercializadas por si ou o maior detalhe dos dedos das mãos, não geram uma impressão global diferente no consumidor informado de tais produtos.
Por conseguinte, e procedendo à subsunção dos factos nas normas legais acima citadas, os desenhos objecto de registo a que foi atribuído o n.° 3223 nem eram novos nem possuíam carácter singular, à data da apresentação do pedido de registo [10-05-2008].
O que acarreta a nulidade desse registo.
Nulidade essa que, nos termos gerais e nos particulares do n.° 2 do art.° 33° do CPI, é invocável a todo o tempo e por quem nisso tiver interesse, como é manifestamente o caso da Autora.
Deste modo e neste particular nenhuma censura nos merece a sentença recorrida. 3.2.4. Terceira questão
Alega, por fim, a Ré, aqui Recorrente, que a sentença em crise viola o disposto nos artigos 1:, 2.°, 9.°, alínea h). 13.°. 18.°. n.°s 2 e 3, 20.°, n.°s 1, 4 e 5, 61.°, n.° 1, 62.°, n.° 1, 111.°, 164.°, 165.°, 202.°, n.° 1 e 2, 204.°, 205.°, n.° 1, da CRP 1976, mormente em matéria de reconhecimento dos direitos fundamentais à iniciativa privada, liberdade criativa e artistica.
Como se ponderou no Acórdão n.° 199/2005, de 19-04-2005, do Tribunal Constitucional:
A liberdade de iniciativa económica privada está prevista no artigo 61.° da Constituição, preceito que, como ensinam Gomes Canotilho/Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.' ed., revista, Coimbra, 1993, pp. 325 e segs.), contempla as diversas formas constitucionalmente tipificadas de iniciativa económica não pública, dispondo o seu n.° 1 que a iniciativa económica privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral (cf , para uma reflexão da natureza deste direito fundamental, com importantes indicações bibliográficas, a posição de Vasco Moura Ramos, O direito fundamental à iniciativa económica privada (artigo 61.°, n.° 1, da Constituição da República Portuguesa): Termos da sua consagração no direito constitucional português, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2001, t.2, pp. 833 e segs.).
Quanto à especificação concretizadora do âmbito material deste direito fundamental, atente-se na exposição dos autores supracitados:
Ao garantir aqui a iniciativa económica privada [...], a Constituição considera-a seguramente [...] como um direito fundamental (e não apenas como um princípio objectivo da organização económica), embora remetendo para a lei a sua delimitação e sem a considerar directamente um dos direitos, liberdades e garantias (beneficiando, porém, da analogia com eles). Este entendimento constitucional do direito de iniciativa privada está em consonância com o estatuto da empresa e do sector privados no âmbito da 'constituição económica.
A liberdade de iniciativa privada tem um duplo sentido. Consiste, por um lado, na liberdade de iniciar uma actividade económica (direito à empresa, liberdade de criação de empresa) e, por outro, na liberdade de gestão e actividade da empresa (liberdade da empresa, liberdade do empresário). Ambas estas vertentes do direito de iniciativa económica privada podem ser objecto de limites mais ou menos extensos. Com efeito, esse direito só pode exercer-se 'nos quadros definidos pela Constituição e pela lei' [...], não sendo portanto um direito absoluto, nem tendo sequer os seus limites constitucionalmente garantidos, salvo no que respeita a um mínimo de conteúdo útil constitucionalmente relevante que a lei não pode aniquilar [...], de acordo, aliás, com a garantia constitucional de um sector económico privado [...].
É a própria Constituição que manda vedar certas áreas económicas à iniciativa privada [...], não estando a lei impedida de estabelecer outros limites, quer quanto à liberdade de criação de empresas, quer quanto à actividade das empresas, desde que respeitado o núcleo constitucionalmente garantido [...].
Se a lei pode delimitar negativamente o âmbito do direito de iniciativa económica privada, também pode conformar com grande liberdade o seu exercício, estabelecendo restrições mais ou menos profundas. A Constituição prevê directamente algumas, sendo de salientar, entre as de âmbito geral, as decorrentes dos direitos dos trabalhadores [...] e da intervenção do Estado na vida económica, desde o planeamento económico e social [...] até à interferência directa na vida das empresas [...]; a iniciativa económica em certas áreas, não sendo vedada, está constitucionalmente sujeita a restrições especiais.
Quanto à nossa jurisdição constitucional, sobre o sentido tutelar da iniciativa privada, escreveu-se, inter alia, no Acórdão n.° 187/2001 (com remissões para diversos outros arestos deste Tribunal):
A garantia constitucional da liberdade económica privada há-de, pois, exercer-se sempre 'nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral.
De entre os primeiros, avulta a definição possível (obrigatória anteriormente a 1997) de sectores básicos nos quais seja vedada a actividade a empresas privadas (artigo 86.°, n.° 3), precisada também por várias vezes na jurisprudência constitucional (v. o Parecer n.° 8/80, da Comissão Constitucional, in Pareceres da Comissão Constitucional, 11.° vol., 1981, pp. 191 e segs., e os Acórdãos n.°s 25/85 e 186/88, in Acórdãos do Tribunal Constitucional, respectivamente 5.° vol., pp. 95 e segs., e 12.° vol., pp. 19 e segs.).
Sobre os quadros definidos pela lei, disse-se no citado Acórdão n.° 328/94 que o direito de liberdade de iniciativa económica privada, como facilmente deflui do aludido preceito constitucional, não é um direito absoluto (ele exerce-se, nas palavras do diploma básico, nos quadros da Constituição e da lei, devendo ter em conta o interesse geral). Não o sendo - e nem sequer tendo limites expressamente garantidos pela Constituição (muito embora lhe tenha, necessariamente, de ser reconhecido um conteúdo mínimo, sob pena de ficar esvaziada a sua consagração constitucional) -, fácil é concluir que a liberdade de conformação do legislador, neste campo, não deixa de ter uma ampla margem de manobra
A norma constitucional remete, pois, para a lei a definição dos quadros nos quais se exerce a liberdade de iniciativa económica privada. Trata-se, aqui, da previsão constitucional de uma delimitação pelo legislador do próprio âmbito do direito fundamental - da previsão de uma reserva legal de conformação (a Constituição recebe um quadro legal de caracterização do conteúdo do direito fundamental, que reconhece). A lei definidora daqueles quadros deve ser considerada, não como lei restritiva verdadeira e própria, mas sim como lei conformadora do conteúdo do direito.
Ora, a liberdade de conformação do legislador nestes casos, em que existe uma remissão constitucional para a delimitação legal do direito, há-de considerar-se mais ampla do que nos casos de verdadeiras leis restritivas do direito, desde logo, porque o direito não tem, nos primeiros, limites fixos constitucionalmente garantidos, remetendo-se antes para uma caracterização legal que apenas não poderá aniquilar um mínimo de conteúdo útil, constitucionalmente relevante.
A estas condicionantes constitucionais e legais (v. também o Acórdão n.° 257/92, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 22.° vol., pp. 741 e segs.) acresce ainda, nos termos da parte final do n.° 1 do artigo 61.0, na versão supervenientemente introduzida na revisão constitucional de 1989, a consideração do interesse geral - onde antes se estatuía que a 'iniciativa económica privada pode exercer-se livremente
enquanto instrumento do progresso colectivo, nos quadros definidos pela Constituição e pela lei' [itálico aditado].
Ora, este recorte dogmático do artigo 61.°, n.° 1, da Constituição da República Portuguesa, ao qual aderimos, opera igualmente no caso em apreço.
Como se viu, o direito de liberdade de iniciativa económica privada, não é um direito absoluto, ele exerce-se, nas palavras daquele diploma fundamental, nos quadros da Constituição e da lei, devendo ter em conta o interesse geral.
A norma constitucional remete, pois, para a lei a definição dos quadros nos quais se exerce a liberdade de iniciativa económica privada.
Serve isto para se dizer que, salvo o devido respeito, é infundada e não tem qualquer cabimento a alegação da Ré [conclusão XXXVII], falha de fundamentação, aliás, de que o Tribunal a quo, violou os artigos 1.°, 2.°, 9.°, alínea h). 13.°. 18.°. n.° s 2 e 3, 20.°, n.°s 1, 4 e 5, 61.°, n.° 1, 62.°, n.° 1, 111.°, 164.°, 165.°, 202.°, n.° 1 e 2, 204.°, 205.°, n.° 1, da CRP 1976, mormente em matéria de reconhecimento dos direitos fundamentais à iniciativa privada, liberdade criativa e artistica.
Estará, certamente, a Recorrente a referir-se à intertpretação que foi feita dos artigos 173.° a 180.° e 208.° do CPI para concluir pela nulidade do registo.
Não concordamos com tal alegação e, outrossim, consideramos que foi feita uma interpretaçao conforme com a Constituição referidas normas do CPI, que visam proteger estratégias de diferenciação de produtos através do investimento em design e, consequentemente, evitar a concorrência desleal.
A protecção da inovaçao nos desenhos ou modelos através do design, assume, assim, uma função de protecção dos consumidores e económica, na medida em que o investimento em design [em inovação] aumenta junto dos consumidores o leque de opções de consumo postas à sua disposição e é facilmente apropriável por terceiros, justificando-se a sua protecção.
No caso, o que se verifica é que os produtos comercializados pela Ré, com base nos desenhos ou modelos registados não apresentavam os requisitos de inovaçao e singularidade necessários ao respectivo registo, não merecendo, por isso, a protecção conferida pelo registo.
Por conseguinte, a sentença recorrida não nos merece qualquer censura no que concerne à aplicaçao e interpretação do direito que se revela conforme com a lei e a Constituição, designadamente em matéria de reconhecimento de liberdade de iniciativa económica.
Assim como não ofendeu a Constituiçao em matéria de liberdade criativa e artística.
É verdade que o Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (CDADC) confere ao autor de desenhos ou modelos industriais direitos de autor sobre a sua obra, posto que os desenhos ou modelos constituam criação artística [art.° 2°, n.° 1, alínea i)]. Também é certo que tal protecção é independente de registo [entenda-se: registo autoral da obra], depósito ou qualquer outra formalidade [art.°s 12° e 213°]. É igualmente certo que o autor da obra goza, em exclusivo, do direito patrimonial de explorar economicamente a obra e de a fruir e utilizar [art.°s 9.° e 67.°, n.° 1].
Há, contudo, que conjugar as citadas normas do CDADC com o art.° 200° do CPI.
E se examinarmos esta norma, ver-se-á que a protecção conferida pela legislação em matéria de direito de autor quanto a desenhos ou modelos não tem a amplitude aparente que a letra das normas do CDADC sugere, antes está condicionada pela existência de registo [entenda-se: registo em termos de propriedade industrial] dos desenhos ou modelos. E como observa Menezes Leitão (Direito de Autor, Almedina, 2009, p. 89), a solução do referido art.° 200° está em conformidade com a Directiva 98/71/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13/10/98, cujo art.° 17° estabelece precisamente que qualquer desenho ou modelo protegido por um registo num Estado Membro beneficia igualmente da protecção conferida pelo Direito de Autor desse Estado.
Não interpretar assim as coisas, de modo a considerar que em qualquer caso (haja ou não registo válido) existe protecção autoral, seria o mesmo que admitir, aliás em contravenção do n,° 3 do art.° 9° do Cód. Civil, que o citado art.° 200° é uma norma inútil.
Ora, a Ré não beneficia de registo válido, porque nulo.
E, porque assim é, não goza da suposta protecção autoral.
No entanto e sem se conceder, por outra razão se nos afigura que a Ré não pode prevalecer-se de direitos de autor, na medida em que a protecção autoral está aqui legalmente direccionada (art.° 2.°, n.° 1, alínea i), do CDADC) exclusivamente para os desenhos ou modelos que constituam criação artística.
Como observava já em tempos de antanho o Professor Oliveira Ascensão (Direito Comercial - Direito Industrial, 1988, Vol. II, p. 225) a propósito do direito pregresso, os modelos e desenhos com finalidade utilitária só interessam ao direito de autor se conseguirem atingir o limiar da arte.
No que concerne às obras artísticas de destinação utilitária e na linha do defendido por aquele Ilustre Professor, a lei reclama que valham como criação artística, o que só pode significar uma exigência reforçada para efeitos de protecção, ditada pela intenção de arredar do direito de autor as obras de mero carácter utilitário, que são suficientemente tuteladas pelo direito industrial com as suas valorações próprias.
A propósito desta temática, diz Menezes Leitão (ob. e loc. cit.): A criação artística exigida para a protecção do modelo ou desenho industrial deverá ser qualificada, no sentido de que o desenho ou modelo suscite, para além da sua aplicação funcional, uma apreciação de mérito em termos estéticos, que seja objecto de reconhecimento externo.
E Maria Victória Rocha (Obras de Arquitectura como Obras Protegidas pelo Direito de Autor, in Contratos de Direito de Autor e de Direito Industrial, Almedina, 2011, p. 169) expende que o conceito de obra artística, para o Direito de Autor, é um conceito normativo. Não se pretende, acrescenta a autora, delimitar o que é a Arte, tentativa que seria, aliás, inútil e desnecessária, devendo tal conceito ser interpretado no seu sentido mais amplo.
Ora, flui dos factos provados que a Ré não criou - em termos inovatórios - os desenhos/modelos em causa, limitando-se a reproduzir, mais ou menos grotescamente, de forma mais ou menos conseguida, desenhos/modelos pré-existentes.
Não se pode, pois, defender sequer que os desenhos/modelos registados pela Ré sejam fruto do espírito e engenho intelectual da sua funcionária/designer.
E se assim é, então não pode dizer-se que a sentença recorrida violou esse direito à liberdade criativa e artística.
3.2.5. Improcede, portanto, a apelação.
IV- Decisão:
Pelo exposto, acordam os Juizes da 6.a Secção do Tribunal da Relação de
Lisboa:
a) Em alterar a decisão sobre a matéria de facto, nos termos decididos supra;
b) Em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.
Custas pela Apelante — artigo 527° do CPC.
Registe e notifique.

Após trânsito, comunique ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial, se possível por transmissão electrónica de dados.

Lisboa, 2 de Maio de 2009
Ana Paula A. A. Carvalho
Gabriela de Fátima Marques
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