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 - ACRL de 09-04-2019   Responsabilidades parentais. Superior interesse da criança. Referência afectiva.

I - A residência dos filhos é um elemento determinante do regime de exercício das responsabilidades parentais, pois que caberá ao progenitor com quem o filho resida habitualmente o exercício das responsabilidades parentais.
II — A fixação do regime de exercício das responsabilidades parentais deve atender ao interesse superior da criança e do jovem, enquanto direito da criança ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade e, no contexto da ruptura parental, à continuidade de relações de afecto de qualidade e significativas, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto.
III — Afastado tendencialmente o critério da preferência maternal, apresentando ambos os progenitores capacidade para assumir a guarda do filho, a decisão quanto à residência do menor e correspondente exercício das responsabilidades parentais deve observar, entre outros dados que o processo forneça, a presunção a favor do progenitor que desempenhou o papel de referência afectiva para o menor, com vista a assegurar a continuidade da primeira relação da criança.
IV - Tendo a menor dois anos de idade, tendo nascido em Portugal, onde se mantém até à actualidade, sempre aos cuidados da mãe, beneficiando do apoio e auxílio da avó e de uma tia maternas e ainda do convívio com a irmã mais velha, tendo em conta que o pai é de nacionalidade italiana, reside em Itália, país que a menor não conhece e tão-pouco os familiares paternos, dispondo este de melhores condições pessoais e económicas para efectuar as deslocações entre Itália e Portugal, justifica-se que a residência da criança seja fixada com a mãe.

Proc. 2/17.8T8VFX.L1 7ª Secção
Desembargadores:  Micaela Sousa - Maria Amélia Ribeiro - -
Sumário elaborado por Margarida Fernandes

Tribunal Recorrido - Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Norte — Juízo de Família e Menores de Vila Franca de Xira — Juiz 2
Recorrente — FBB...
Recorrido — LSC...
Sumãrio (elaborado pela relatora e da sua inteira responsabilidade)
I - A residência dos filhos é um elemento determinante do regime de exercício das responsabilidades parentais, pois que caberá ao progenitor com quem o filho resida habitualmente o exercício das responsabilidades parentais.
II — A fixação do regime de exercício das responsabilidades parentais deve atender ao interesse superior da criança e do jovem, enquanto direito da criança ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade e, no contexto da ruptura parental, à continuidade de relações de afecto de qualidade e significativas, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto.
III — Afastado tendencialmente o critério da preferência maternal, apresentando ambos os progenitores capacidade para assumir a guarda do filho, a decisão quanto à residência do menor e correspondente exercício das responsabilidades parentais deve observar, entre outros dados que o processo forneça, a presunção a favor do progenitor que desempenhou o papel de referência afectiva para o menor, com vista a assegurar a continuidade da primeira relação da criança.
IV - Tendo a menor dois anos de idade, tendo nascido em Portugal, onde se mantém até à actualidade, sempre aos cuidados da mãe, beneficiando do apoio e auxílio da avó e de uma tia maternas e ainda do convívio com a irmã mais velha, tendo em conta que o pai é de nacionalidade italiana, reside em I..., país que a menor não conhece e tão-pouco os familiares paternos, dispondo este de melhores condições pessoais e económicas para efectuar as deslocações entre I... e Portugal, justifica-se que a residência da criança seja fixada com a mãe.

Acordam as Juízas na 7a Secção do Tribunal da Relação de Lisboa

I — RELATÓRIO
FBB... requereu acção de regulação do exercício das responsabilidades parentais, em representação da criança ISC..., nascida em … contra LSC..., com quem manteve uma relação more uxorio desde Novembro de 2015 até Junho de 2016, em I... e de que se encontra separado.
Em 9 de Março de 2017 teve lugar a realização de conferência de pais no decurso da qual ambos foram ouvidos, não tendo sido obtido acordo e finda a qual foi fixado o regime provisório que fixou a residência da criança junto da progenitora, podendo o pai estar com a filha sempre que o desejasse, respeitando os tempos de descanso e deveres escolares e avisando previamente a mãe, pelo menos uma vez por mês, presencialmente, sem a presença da progenitora e em termos a acordar entre ambos, tendo ainda sido fixada pensão de alimentos no valor mensal de € 200,00, acrescida de uma comparticipação em 50/prct. nas despesas de saúde e escolares (cf. acta de fls. 34 a 37 dos autos).
Foi determinada a elaboração de relatório, nos termos do art. 21°, e) do Regime Geral do Processo Tutelar Cível', junto da mãe e a solicitação à justiça italiana de elaboração de relatório para aferir das condições morais, sociais e económicas do progenitor.
Consta de fls. 56 a 60 o relatório social elaborado relativamente à requerida.
Em 29 de Maio de 2017 o regime provisório do exercício das responsabilidades parentais foi aditado no sentido de reforçar o dever de cada um dos progenitores informar o outro sobre todas as questões relacionadas com a criança, regular as visitas do pai à filha e o modo de contacto entre os progenitores (cf. fls. 124 a 126 dos autos).
Foram ainda introduzidos novos aditamentos ao regime provisório em virtude dos desentendimentos manifestados pelos progenitores, sobremaneira quanto aos contactos do pai com a filha, por decisão de 27 de Novembro de 2017 (cf. fls. 281).
Foi junto o relatório social elaborado pelos Serviços Sociais do ..., … — cf. fls. 298 a 311
O requerente e a requerida foram notificados para apresentarem as suas alegações (cf. art. 39°, n.° 4 do RGPTC), o que estes fizeram (cf. fls. 364 e seguintes e 511 e seguintes dos autos).
Teve lugar a realização da audiência de discussão e julgamento vindo a ser proferida sentença em 13 de Dezembro de 2018 que fixou o regime do exercício das responsabilidades parentais relativas à menor ISC...nos seguintes termos:
I - Residência
1) A residência é fixada junto da mãe.
II - Exercício
2) As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida da ISC... serão exercidas em comum por ambos os progenitores - salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.
3) As responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente da ISC... serão exercidas pelo progenitor com quem a menor se encontrar; porém, o pai, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pela mãe.
4) Cada um dos progenitores informará atempadamente o outro sobre qualquer questão relevante na vida da filha, designadamente nas vertentes de educação ou saúde - aqui se incluindo:
a) a prévia informação sobre datas de reuniões escolares ou consultas médicas ou, quando não possível, a posterior e imediata informação dos resultados,
b) os nomes dos respectivos Médicos ou Educadores/Professores;
c) a medicação que a menina estiver a tomar — causas, dosagens, horários e alertas para eventuais efeitos secundários;
d) as prescrições médicas escritas, quando as houver;
e) os conselhos médicos reC...dos, ainda que não emitidos por escrito.
5) Atenta a residência dos progenitores em países diferentes, as dificuldades na comunicação entre estes, as fragilidades da menina decorrentes da própria idade e o perigo acrescido resultante da intolerância alimentar, a progenitora solicitará aos Técnicos intervenientes que emitam relatório escrito detalhado nas matérias de saúde no qual se informem os sintomas, as eventuais causas, os exames efectuados, os respectivos resultados e as terapêuticas implementadas e projectadas — cuja cópia entregará ao progenitor.
6) O progenitor acatará as prescrições/orientações médicas dos clínicos que vêm efectuando o acompanhamento da criança, ou aconselhar-se-á com estes sobre as vantagens e desvantagens na realização de novos exames ou a introdução de novas soluções - sob pena de, por efeito da duplicação de metodologias ou da mistura de metodologias incompatíveis, poder colocar em perigo a saúde da filha.
7) Cada um dos progenitores abster-se-á de emitir juízos negativos sobre o outro ou de depreciar a imagem e a posição do outro perante a criança — directamente ou por terceiros.
8) A menina far-se-á acompanhar sempre dos seus documentos pessoais, incluindo os documentos clinicos.
III - Contactos
9) O progenitor poderá estar com a filha em qualquer altura, para além das circunstâncias infra
indicadas, naquelas que previamente acertar com a progenitora.
10) Nos contactos que de seguida se vão concretizar,
a) o progenitor articulará com a progenitora as datas das viagens com a maior antecedência possível;
b) a progenitora respeitará as datas sugeridas pelo progenitor - na medida em que se pressupõe que a flexibilidade nos agendamentos dos voos poderá não ser inteiramente livre;
c) a progenitora apenas as poderá contrariar contrapondo com motivo especialmente relevante e quando a data pretendida pelo progenitor for incompatível com os interesses da filha;
d) havendo motivo relevante e documentado, prevalecerá o período indicado pela progenitora.
11) Cada um dos progenitores informará sempre o outro do local onde a filha se encontra e diligenciará para que os contactos sejam concretizados sem qualquer distracção ou perturbação na menina.
12) A criança permanecerá com o progenitor sempre que este estiver em Portugal, em meses seguidos ou intervalados que o pai informará à mãe, por depender das suas disponibilidades e compromissos em I... - e em períodos que
a) não excedam 15 dias consecutivos em cada mês e
b) em cada ano, não excedam 90 dias - em igual proporção ao que actualmente praticam, na cadência de 15 dias a cada 2 meses.
13) Cada um dos progenitores terá disponível a aplicação Whaliupp às 19:00, hora portuguesa, para que o outro progenitor possa comunicar com a criança em 3 dias por semana: terças, quintas e sábados.
14) O progenitor suportará os encargos com as viagens, por ter maior capacidade financeira que a mãe.
15) A partir de Junho de 2019, o progenitor definirá, no seu período, se a criança irá estar
consigo em Portugal ou no estrangeiro.
Os 15 dias
16) Até Junho de 2019, inclusive, criança permanecerá o supra referido período de 15 dias com o pai nos seguintes termos:
a) 1° dia: o pai recolherá a criança às 10:30 horas na creche ou, se não for dia de actividade, na casa da mãe, e a criança pernoitará, nessa noite, com o pai;
b) 2° dia: o pai entregará a menina em casa da mãe às 21:00 horas;
c) 3° e 4° dias: o pai recolherá a criança às 10:30 horas na creche ou, se não for dia de actividade, na casa da mãe, e entregá-la-á na casa da mãe, às 21:00 horas;
d) 5° dia: o pai recolherá a criança às 10:30 horas na creche ou, se não for dia de actividade, na casa da mãe, e a criança pernoitará, nessa noite, com o pai;
e) 6° dia: o pai entregará a menina em casa da mãe às 21:00 horas;
j) 7° e 8° dias: o pai recolherá a criança às 10:30 horas na creche ou, se não for dia de actividade,
na casa da mãe, e entregá-la-á na casa da mãe, às 21:00 horas;
g) 9° dia: o pai recolherá a criança às 10:30 horas na creche ou, se não for dia de actividade, na
casa da mãe, e a criança pernoitará, nessa noite, com o pai;
h) 10° dia: o pai entregará a menina em casa da mãe às 21:00 horas;
i) 11° e 12° dias: o pai recolherá a criança às 10:30 horas na creche ou, se não for dia de actividade, na casa da mãe, e entregá-la-á na casa da mãe, às 21:00 horas;
j) 13° dia: o pai recolherá a criança às 10:30 horas na creche ou, se não for dia de actividade, na casa da mãe, e a criança pernoitará, nessa noite, com o pai;
k) 14° dia: o pai entregará a menina em casa da mãe às 21:00 horas;
/) 15° dia: o pai recolherá a criança às 10:30 horas na creche ou, se não for dia de actividade, na
casa da mãe, e entregá-la-á na casa da mãe, até às 21:00 horas.
17) A partir de Junho de 2019 e até à idade escolar, se as visitas forem efectuadas em Portugal, a criança estará com o pai nos seguintes termos:
a) 1° dia: o pai recolherá a criança às 10:30 horas na creche ou, se não for dia de actividade, na casa da mãe, e a criança pernoitará com o pai durante 7 noites;
b) 8° dia: o pai entregará a menina em casa da mãe às 19:00 horas;
c) 9° dia: o pai recolherá a criança às 10:30 horas na creche ou, se não for dia de actividade, na casa da mãe, e a criança pernoitará com o pai até ao 14° dia;
d) 15° dia: o pai entregará a menina em casa da mãe às 19:00 horas.
18) A partir da idade escolar, a criança permanecerá com o progenitor em Portugal nos termos da cláusula anterior, que a recolherá no 1° dia na escola, intervalará com a mãe ao 8° dia e assegurará o cumprimento de todas as actividades e deveres escolares e extracurriculares da menina.
Aniversários:
19) Se o progenitor se encontrar em Portugal, a criança permanecerá:
a) com o pai ou com a mãe, no dia do respectivo aniversário ou no dia do pai/dia da mãe -pernoitando com o respectivo progenitor e
b) uma refeição com cada progenitor, no dia do seu próprio aniversário, retomando-se, de
seguida, a cadência fixada para o respectivo período.
Período natalicio:
20) Em 2018, se o progenitor se encontrar em Portugal, a criança permanecerá:
a) com a mãe - entre as 18:00 horas do dia 24 de Dezembro e as 12:00 horas do dia 25 de Dezembro;
b) com o pai - a partir das 12:00 do dia 25 de Dezembro, pernoitando com o mesmo; retomando-se, de seguida, o regime fixado para os 15 dias - de modo a que a menina pernoite 1 dia com o pai por cada 3 que pernoita com a mãe.
21) Em 2019 e anos seguintes, em Portugal ou no estrangeiro e a definir pelo pai, a criança
a) nos anos ímpares:
estará com o pai durante os primeiros 10 dias das férias, incluindo a Consoada - salvo se, por
indisponibilidade de voo, houver de começar o contacto em outro dia;
b) nos anos pares:
estará com o pai até 10 dias de férias, desde que se assegure que passará a Consoada com a mãe.
Demais férias:
22) A fim de acertarem os períodos de férias com a filha,
a) os progenitores informar-se-ão reciprocamente dos seus períodos de férias logo que delas tenham conhecimento e com o limite de 30 de Abril do ano a que disserem respeito;
b) na eventualidade de existir alguma divergência, designadamente por os períodos de ambos se sobreporem, a mãe terá o direito de preferência na escolha dos dias em que a menina passa consigo - por ter menor liberdade no agendamento das suas férias, atento o estatuto de trabalhadora por conta de outrem.
23) A partir de 2020, inclusive, a criança poderá passar 1 mês no Verão com o progenitor — em Portugal ou no estrangeiro.
24) A partir da idade escolar, a criança poderá passar metade de todas as suas férias com o
progenitor (que não as de Natal, por terem regime próprio).
IV - Alimentos
25) O progenitor contribuirá com uma pensão de alimentos à ISC... no valor mensal de €200,00 — que entregará à progenitora até ao dia 8 de cada mês, mediante transferência bancária.
26) O referido valor será actualizado em 2/prct. em Janeiro de cada ano, com início em Janeiro de 2020.
27) Cada progenitor pagará, na proporção de metade, as despesas
a) médicas e medicamentosas - na parte não comparticipada por qualquer sistema, subsistema ou seguro de Saúde;
b) escolares — ai se incluindo as mensalidades do equipamento de infância acordado por ambos os progenitores, livros e outro material escolar e visitas de estudo.
c) actividades extracurriculares - cuja frequência haja sido acordada por ambos os progenitores.
28) A comparticipação nas despesas apenas é exigível com a apresentação dos respectivos documentos comprovativos das mesmas e será efectuada até ao dia 8 do mês seguinte àquele em que forem apresentados tais documentos.
O recorrente insurge-se contra esta decisão interpondo o presente recurso, cujas
alegações concluiu do seguinte modo:
1ª Por douta sentença proferida a 13/12/2018, o Tribunal a quo regulou as responsabilidades parentais relativamente à menor ISC..., nascida a 12/10/2018.
2a Porém, o ora apelante discorda e impugna parcialmente a douta sentença que, salvo o devido respeito, deverá ser parcialmente revogada e reformada como será demonstrado.
3a A sentença recorrida, ao fixar a residência da criança junto da mãe apelada, em Portugal, mesmo considerando que ambos os pais gozam de capacidades parentais plenas, fundamentou o seguinte: «Temos, pois, que optar por uma das residências ¬o que nos leva agora a reponderação de que desde o seu nascimento, a ISC... tem residido com a mãe; ainda que por mero efeito da distância e sem culpa de ninguém, a mãe tem sido uma figura mais presente e é, para a criança, a sua figura de referência; ainda que a mãe não tenha as capacidades económicas do pai, nem consiga por isso proporcionar á filha tudo quanto a criança poderia obter deste (designadamente melhores condições habitacionais e escolas privadas), não lhe tem faltado com qualquer cuidado. Neste contexto, concluímos que, não obstante ambas as partes serem possuidoras de elevadas capacidades parentais, a residência da ISC... será fixada junto da mãe.»
4a Salvo o devido respeito, não obstante a ponderação feita, na sua fundamentação, a douta sentença deve ser revogada, nesta parte, fixando-se a residência da menor ISC..., junto do pai, ora apelante, em I....
5a Isto porque, a douta sentença recorrida, através dos pontos 97°) à 105°) e 110°), considerou como factos provados, nomeadamente, sobre as condições do pai/apelante, o seguinte:
- que em I... reside no mesmo edifício dos avós paternos em diferente e amplo apartamento com 2 assoalhadas, já equipado para receber a ISC... (facto 97°);
- o referido edifício pertence inteiramente à avó paterna e está situado numa das principais ruas da localidade, é composto por 4 andares e várias instalações térreas, utilizadas como parafarmácia pelo apelante, que a explora (facto 98);
- o apartamento utilizado pelo apelante é cedido pela sua mãe, a título gratuito (facto 99);
- a avó paterna já disponibilizou um outro apartamento no mesmo edifício, mais amplo e com um quarto para a ISC... (facto 100);
- na cidade de Vieste, o apelante explora empresas familiares — designadamente a parafarmácia (facto 101);
- o apelante é tido pelos seus funcionários como uma pessoa tecnicamente preparada, com boa memória, bom gestor, pontual, preciso e preocupado com os trabalhadores (facto 102);
- o apelante é tido pelos seus familiares e amigos como uma pessoa sensata, gentil, responsável e pai preocupado (facto 103);
- em 2016, o apelante auferiu (a título individual), em 2016, € 62.500,00 e em 2017, € 45.830,00 (facto 104, alíneas a e b);
- em I..., a ISC..., contaria com (facto 105):
a) o pai/apelante que trabalha, na parafarmácia situada no mesmo edifício da habitação;
b) os avós paternos, ambos aposentados;
c) a tia paterna, médica, residente em Roma e que frequenta a casa dos avós paternos em alguns fins-de-semana e durante as férias;
d) um primo com 10 anos e uma prima com 6 anos, filhos da referida tia e com esta residentes;
e) creche e ensino particulares;
f) ensino bilingue (italiano e português);
- Embora tristes com a situação de conflito (entre os progenitores), ambos os avós paternos acolheram bem a existência da neta, anseiam os contactos com a mesma e têm ampla disponibilidade para ajudar nos cuidados (facto 110).
6a Tendo a sentença recorrida elencado, quanto a apelada, nos factos 113) à 121), as condições atuais, além de suas próprias qualidades, nomeadamente, no ponto 118) da matéria de facto dada como provada, destacou que a apelada actualmente trabalha para a empresa … — Organização e Gestão de Recursos Humanos, S.A., recebendo um salário de € 434,45, no passado mês de outubro e que tem a ajuda da avó materna, residente em … (fartn119)
7a Sem se olvidar que, nesta parte, a sentença recorrida fez referência às declarações da irmã da apelada, Sra. JC..., a qual afirmou que embora viva com a apelada e a sobrinha num mesmo apartamento de tipologia T2, regressa a casa cerca das 20:00 e desconhece os horários da irmã.
8a Resulta dos elementos de prova, a nível global, salvo o devido respeito, que a fixação da residência da menor ISC..., junto do pai, em I..., sobejamente atende melhor os interesses superiores da filha do casal.
9a Além da capacidade económica, o apelante provou na globalidade, possuir amplas condições materiais, sanitárias, médicas, educativas, de habitação e apoio familiar, mais amplo que aquele que a apelada demonstrou possuir.
10a Isto porque o apelante reside no mesmo prédio, e no mesmo edifício no qual trabalha, podendo contar com o apoio de ambos os avós paternos, os quais já se encontram aposentados e se disponibilizaram para ajudar no que for necessário ao apoio e atenção à menor.
11° Foi dado igualmente como provado, que em I..., a menor conta com apoio sanitário, creche e hospital nas proximidades de casa, a qual já está apta e equipada para a receber.
12° Por outro lado, não obstante a sentença referida indicar que a apelada conta com o apoio da avó materna, que reside em …, não concretizou nada sobre a que nível e características tal apoio seria dado, nem tão pouco com qual regularidade a avó materna desloca-se de … a prestar eventual auxílio e tão pouco se a mesma está reformada ou não.
13° Sendo de especial relevo, segundo a sentença recorrida, ter a testemunha JC... (repita-se, irmã da apelada e com quem vive em Portugal), ter referido regressar a casa, por volta das 20:00 e desconhecer os horários da irmã.
14° Ora bem, se a referida testemunha afirmou desconhecer os horários da irmã apelada, segundo as regras da experiência comum, tal circunstância, de per si, implica falta de regularidade de rotinas na vida diária da menor ISC..., sendo presumível que regresse a casa após as 20:00 horas, não obstante a sua tenra idade.
15° Igualmente, salvo o devido respeito, a fundamentação-base utilizada pela douta sentença recorrida, aquando da fixação da residência habitual da menor junto da mãe, foram os factos da menor residir com a mãe, desde o seu nascimento e ter a mesma como figura de referência, mesmo tendo ressalvado não ser de ninguém, a culpa da distância geográfica entre Portugal e I....
16° Salvo menor opinião, tais factos não são suficientes, de per si, para se justificar a fixação de residência habitual com a mãe.
17a Uma vez que o facto de a menor conhecer a própria mãe desde o seu nascimento é um facto natural, contudo, neste pormenor, a douta sentença não levou em consideração os próprios pontos 5°) e 61°), ambos da matéria de facto dados como provados, quais sejam, que apelada não comunicou, ou melhor escondeu o nascimento da filha ao progenitor, tendo este vindo ao seu conhecimento apenas por contacto da sua advogada (facto n° 05), bem como a apelada não comunicou ao apelante, antecipadamente e de imediato, o nacimento da filha comum (facto n° 61), como deveria ser natural, ou seja, não se sabe com quais intenções perpetrou tal omissão, sendo a mesma, no mínimo indício de abuso de direito.
18a Justamente por tal omissão, salvo o devido respeito, não pode a apelada vir valer-se, agora, da característica de figura de referência, por violação do princípio «venire contra facturo proprium», ou seja, tendo primeiro escondido o nascimento da filha comum, do apelante, que aliás, tomou a iniciativa de perfilhar a menor e instaurar os presentes autos.
19' Por outro lado, ainda, a distância geográfica entre Portugal e I... não pode, salvo o devido respeito, ser consubstanciada como critério de atribuição de figura de referência, tendo em conta a tutela do princípio da igualdade.
20a Assim, não obstante a matéria de facto dada como provada, na sua globalidade, tendo a sentença recorrida fixado a residência da menor, junto da apelada/mãe, com base no critério constante de sua fundamentação, acabou por violar o disposto pelos artigos 40°, n° 1, do RGPT, artigo 1906°, n° 5, do Código Civil, bem como o artigo 13°, n°s 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa.
21a Pelo que, a título principal, deve ser dado provimento ao presente recurso para que, revogando-se parcialmente a sentença recorrida, seja fixada a residência da menor junto do pai, na sua morada residencial em I..., com as necessárias adaptações e reformas do regime de visita/férias da mãe/apelada e eventual fixação de alimentos por parte desta em termos formais.
22a Caso assim não se entenda, em carácter subsidiário ou subordinado, caso não se acolha o pedido principal anteriormente formulado, a sentença ora recorrida deve ser revogada, parcialmente, no que se refere à matéria concernente aos ContactosNisitas do apelante pai, quando o mesmo encontrar-se em Portugal.
23a Isto porque, nesta cláusula, a sentença recorrida decidiu no seu ponto decisório 10), alíneas C) e D), que «...a progenitora apenas poderá contrariar contrapondo com motivo especialmente relevante e quando a data pretendida pelo progenitor for incompatível com os interesses da filha...» e que «...havendo motivo relevante e documentado, prevalecerá o período indicado pela progenitora...».
24a Neste ponto em particular, tendo a menor filha do casal, apenas dois anos de idade recentemente feitos, ficando em modo abstrato ao poder da apelada, decidir contrariar a data do voo eventualmente indicada pelo apelante, quando de per si, decidir qual seria o motivo especialmente relevante e quando a data pretendida pelo progenitor for incompatível com os interesses da filha, pode dar azo a situações concretamente imprecisas e que levariam a sucessivas instaurações de incidentes de incumprimento, sucessivos.
25° Pelo que, deve ser, em carácter subsidiário, dado provimento ao presente recurso para que, revogada a sentença recorrida parcialmente, sejam as alíneas c) e d), do ponto decisório 10), do dispositivo, substituídas por outras que prevejam que a apelada/mãe apenas poderá insurgir contra a data indicada pelo apelante pai, em caso de motivo de força maior devidamente documentado, que importe alteração da data pretendida para o convívio em Portugal,
26a Igualmente, em carácter subsidiário, caso não seja dado à impugnação à título principal, verifica-se que a douta sentença recorrida, fixou através do ponto decisório 13), do seu dispositivo, sumariamente que «...Cada um dos progenitores terá disponível a aplicação WhatsApp às 19:00, hora portuguesa, para que ou outro progenitor possa comunicar com a criança em 3 dias por semana: terças, quintas e sábados.(...)».
27a Apesar disso, a douta sentença recorrida não considerou as dificuldades encontradas e dadas como provadas, pelo facto n° 93.° pelo qual foi dado como provado que a apelada, durante os contactos via WhatsApp, mantinha televisão em volume alto, o que prejudica a clareza e a paz que deveriam reinar durante a ligação.
28' Além disso, o ponto decisório 13) ora impugnado, não fixou a duração mínima em minutos que a ligação e o contacto via WhatsApp deverá, quando realizada.
29a Pelo que, salvo o devido respeito, o apelante considera razoável como mínimo, uma duração de 15 (quinze minutos) em cada contacto, devendo as ligações ser efetuadas diariamente, como estabelecido pelo regime provisório.
30a Nestes termos, a título também subsidiário, deverá ser dado provimento ao presente recurso para que, revogada parcialmente a douta sentença recorrida, o ponto decisório n° 13), passe a ter a seguinte redação: «... Cada um dos progenitores terá disponível a aplicação WhatsApp às 19:00, hora portuguesa, para que ou outro progenitor possa comunicar diariamente com a criança, em plenas condições de silêncio do ambiente, sem perturbação de ruídos que prejudiquem a qualidade dos contactos, segundo as regras da comum experiência e do homem médio, bem com uma duração mínima de 15 (quinze) minutos por cada sessão de contato...».
31a Por derradeiro, o apelante não se conforma com o ponto decisório 14) da douta decisão, que estabelece que o progenitor suportará os encargos com as viagens, por ter maior capacidade financeira que a mãe.
32a A menor ISC... encontra-se a viver em Portugal apenas por decisão unilateral da mãe, tendo sido, todavia, conC...da em I..., País onde era suposto nascer e crescer.
33a Esta circunstância obrigou o progenitor, desde 2016, a deslocar-se regularmente a Portugal, alugando carro e casa para poder oferecer boas condições à filha.
34a O apelante, para além que ausentar-se do seu trabalho, tem que suportar elevados custos com deslocações e estadia em Portugal, sem que a progenitora facilite as suas visitas ou contribua financeiramente.
35a Nestes termos, a título também subsidiário, deverá ser dado provimento ao presente recurso para que, revogada parcialmente a douta sentença recorrida, o ponto decisório n° 14), no respeito do princípio da igualdade consagrado no art. 13 da Constituição da República Portuguesa, passe a ter a seguinte redação: «as viagens da menor para visitar o pai serão suportadas em 50/prct. por ambos os pais».
NESTES TERMOS, requer-se seja dado provimento parcial ao presente Recurso para que, em conformidade com as formuladas conclusões seja:
A) A título principal, dado provimento ao presente recurso para que, revogando-se parcialmente a sentença recorrida, seja fixada a residência da menor junto do pai, junto da sua morada residencial em I..., com as necessárias adaptações e reformas do regime de visita/férias da mãe/apelada e eventual fixação de alimentos por parte desta em termos formais;
B) Em carácter subsidiário ou subordinado, caso assim não se entenda, dever ser dado provimento ao presente recurso para que, revogando-se parcialmente a sentença recorrida, sejam as alíneas c) e d), do ponto decisório 10), do dispositivo, substituídas por outras que prevejam que a apelada/mãe apenas poderá insurgir contra a data indicada pelo apelante pai, em caso de motivo de força maior, devidamente documentado, que importe alteração da data pretendida para o convívio em Portugal.
C) Igualmente em carácter subsidiário ou subordinado, deverá ser dado provimento ao presente recurso para que, revogada parcialmente a douta sentença recorrida, o ponto decisório n° 13), passe do mesmo a constar que cada um dos progenitores terá disponível a aplicação WhatsApp às 19:00, hora portuguesa, para que o outro progenitor possa comunicar com a criança diariamente, em plenas condições de silêncio do ambiente, sem perturbação de ruídos que prejudiquem a qualidade dos contactos, segundo as regras da comum experiência e do homem médio, bem com uma duração mínima de 15 (quinze) minutos por cada sessão de contacto.
D) Ainda em via subsidiária ou subordinada, deverá ser dado provimento ao presente recurso para que, revogada parcialmente a douta sentença recorrida, o ponto decisório n° 14), no respeito do princípio da igualdade consagrado no art. 13 da Constituição da República Portuguesa, passe a ter a seguinte redação: «as viagens da menor para visitar o pai serão suportadas em 50/prct. por ambos os pais».
A requerida/recorrida não apresentou contra-alegações.
O Ministério Público apresentou contra-alegações que concluiu da seguinte forma:
1) Não obstante ambos os progenitores terem competência para assegurar os cuidados à filha, a fixação da residência da criança, terá de atender ao interesse da mesma, designadamente às suas necessidades e especificidades.
2) A douta sentença recorrida, para dirimir o dissídio quanto à fixação da residência da criança, não só teve em conta a situação familiar, social, económica, capacidade educativa, disponibilidade de tempo para a menor, de ambos os progenitores, como também a necessidade da criança, atenta a sua idade (2 anos de idade), beneficiar de um regime que privilegie a sua estabilidade e uma orientação uniforme nas decisões correntes da sua vida, que lhe permita alcançar um desenvolvimento saudável e harmonioso.
3) Tendo em conta os factos dados como provados, verifica-se que a decisão que fixou a residência da criança ISC... junto da progenitora e definiu as restantes vertentes das responsabilidades parentais da criança, teve essencialmente em consideração, o interesse da criança.
4) Os fundamentos invocados na motivação quer de facto quer de direito são consentâneos com a decisão proferida, no que se reporta à fixação da residência, exercício das responsabilidades parentais, visitas e alimentos fixados, não existindo pois qualquer contradição, falta de fundamentação ou omissão, como pretende o recorrente.
5) A douta decisão recorrida, defendendo os interesses da criança, não violou qualquer preceito legal, nomeadamente as indicadas pelo recorrente, devendo por isso, ser confirmada.
H— OBJECTO DO RECURSO
Nos termos dos art.°s 635.°, n.° 4 e 639.°, n.° 1 do Código de Processo Civil, é pelas conclusões do recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do presente recurso, sem prejuízo das questões de que este tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Na falta de especificação logo no requerimento de interposição, o recurso abrange tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (art. 635°, n.° 3, do CPC), contudo o respectivo objecto, assim delimitado, pode ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (cf. n.° 4 do mencionado art. 635°). Por isso, todas as questões de mérito que tenham sido objecto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objectiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso.
Por outro lado, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não podendo o tribunal ad quem pronunciar-se sobre questões novas não submetidas à apreciação do Tribunal a quo (cf. A. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2016, 3' edição, pág. 97).
Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas — e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art.° 5.°, n.° 3, do CPC) — de todas as questões suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras (art.° 608.°, n.° 2, do CPC, ex vi do art.° 663.°, n.° 2, do mesmo diploma).
No caso sub judice, não constituindo, como se disse, o presente recurso, uma via jurisdicional para alcançar decisões novas, mas apenas, sc disso for o caso, modificar a decisão recorrida, e não apreciar questões não decididas pelo tribunal a quo, emerge das conclusões da alegação de recurso apresentado pelo apelante que o objecto da presente apelação está circunscrito às seguintes questões:
a) Fixação da residência da menor ISC...;
Subsid iariamente,
b) Alteração do regime de visitas no que concerne ao ponto 10), alíneas c) e d) do segmento decisório da sentença recorrida;
c) Alteração do ponto 13) quanto aos contactos do pai com a filha por WhatsApp;
d) Alteração do ponto 14) quanto ao encargo a suportar relativamente às viagens entre
I... e Portugal.
Colhidos que se mostram os vistos, cumpre apreciar e decidir.
III - FUNDAMENTAÇÃO
3.1. — FUND AMENTOS DE FACTO
Na primeira instância foram considerados como provados os seguintes factos que não
foram objecto de impugnação e, como tal, se mantêm inalterados:
1) ISC... nasceu a … - docs. de fls. 10, 32 e 33.
2) Inicialmente, a criança foi registada como filha de apenas LSC..., por declaração desta em 14/10/2016 - ibidem.
3) Em 31/10/2016, na Conservatória do Registo Civil de Lisboa, FBB... declarou reconhecer ISC... como sua filha - doc. de fls. 7.
4) Daquela declaração resultou que:
a) foi lavrado o respectivo assento de perfilhação - ibidem e
b) em 02/11/2016, foi averbada no assento de nascimento da menor a menção de paternidade -fls. 11 e 33.
5) O Requerente teve conhecimento do nascimento da filha através da sua Advogada.
6) Teve também conhecimento indirecto do nome da filha, escolhido unilateralmente pela progenitora, com o qual não concordou e pelo qual corre actualmente termos o apenso B.
7) O Requerente solicitou à progenitora a alteração do nome I…, porque conectado com
uma organização terrorista - pedido a que a mãe não acedeu.
Dos regimes provisórios
8) Em 09/03/2017, em conferência de pais, foi determinado, entre o mais, o seguinte regime provisório qls. 36):
a) a residência da ISC... ficou fixada junto da progenitora;
b) o pai ficou de poder estar com a filha
b.1) sempre que o desejasse, respeitando os tempos de descanso e deveres escolares e avisando previamente a mãe;
b.2) pelo menos uma vez por mês, presencialmente, sem a presença da progenitora e em termos a acordar entre os progenitores
i. em períodos não superiores a 2 horas (por a criança estar a ser amamentada)
ii. podendo ser em dias seguidos - se o pai tivesse essa oportunidade.
c) ficou fixada pensão de alimentos no valor mensal de €200,00, acrescida de uma comparticipação em 50/prct. nas despesas de saúde e escolares - incluindo, estas últimas, o equipamento de infância acordado por ambos.
9) Em execução do referido regime, ambos os progenitores acordaram na inscrição da ISC... na creche da Fundação …, tendo o progenitor comparticipado nas despesas - docs. de fls. 181 e 205.
10) Em 29/05/2017, em conferência de pais, em aditamento ao anterior, foi determinado, entre o mais, o seguinte regime provisório (acta de fls. 126):
a) Cada um dos progenitores deverá informar o outro progenitor de todas as questões relacionadas com a criança,.
b) Quando o pai se encontrar em Portugal, e em períodos não superiores a 7 dias, o pai irá buscar a criança, a casa da mãe, todos os dias para almoçar,.
c) Durante o período que o pai se encontra em Portugal, a criança jantará alternadamente com cada um dos progenitores, sendo que o pai entregará a criança às 22:30 horas, em casa da mãe, já com o banho tomado, para pernoitar;
d) A mãe terá disponível o sistema Whatsapp, todos os dias às 20:00 horas para que o pai possa comunicar com a criança.
11) Por acordo dos progenitores, as chamadas Whatsapp passaram a ser realizadas às 19:00 horas - fls. 171.
12) Em 27/11/2017, em complemento do regime provisório, ficou determinado que, quando o Requerente se encontrasse em Portugal, teria a filha consigo todos os dias, podendo ir buscá-la a casa da mãe todas as manhãs, entregando-a à mãe ao fim do dia -fls. 277 e 282.
13) Em 16/01/2018, na sequência de o pai ter invocado que a progcnitora havia fixado unilateralmente as horas de entrega e recolha e com isso restringido o tempo de permanência da filha junto do pai, o Tribunal decidiu no apenso A, a título provisório, que Aquando da sua estadia em Portugal, o progenitor terá afilha consigo todos os dias, podendo ir buscá-la a casa da mãe todas as manhãs às 10:30 horas, entregando-a à mãe ao fim do dia, às 21:00 - fls. 10 do referido apenso.
14) Em 04/04/2018, novamente por dúvidas e conflitos entre os progenitores, consignou-se que afigura-se-nos claro que a permanência em Portugal de 2 em 2 meses quererá significar em meses alternados ou em mês sim, mês não, (...) nos períodos de até 15 dias e nos horários já definidos. A progenitora respeitará as datas sugeridas pelo progenitor, na medida em que se pressupõe que a flexibilidade nos agendamentos dos voos poderá não ser inteiramente livre - e apenas as poderá contrariar contrapondo com motivo especialmente relevante e incompatível com os interesses da criança. (...). Havendo motivo relevante e documentado, prevalecerá o período indicado pela progenitora - fls. 142/143 do referido apenso A.
15) A ISC... reside com a progenitora desde que nasceu.
16) Desde bebé que manifesta rejeição a diversos alimentos, designadamente o leite não materno, que regurgitou logo em Janeiro de 2017.
17) Em 23/01/2017, acompanhada de ambos os progenitores, foi assistida no H… a pedido do progenitor, que se mostrava insatisfeito com os diagnósticos inconclusivos feitos pelos serviços públicos de saúde, com vista a se detectar a causa da regurgitação - nada tendo sido detectado, sequer na vertente de alergias: doc. de fls. 203 e 2014.
18) A consulta e a ecografia importaram em € 170,00, custeados apenas pelo progenitor.
19) Alimentada exclusivamente com leite materno, iniciou a alimentação artificial aos 6 meses - fruta esmagada e legumes cozidos - relatório médico de fls. 121.
20) Na semana de 22 a 28 de Maio de 2017, iniciou a ingestão de carnes de frango e de peru - ibidem.
21) É saudável, não obstante a intolerância alimentar a certos produtos como o leite e produtos lácteos, tendo ainda uma intolerância moderada à gema do ovo, elevada à clara e muito elevada à soja.
22) É feliz e comunicativa.
23) Os progenitores conheceram-se através da internet - acta de fls. 35.
24) Nessas conversas, o Requerente (que residia em I...) convidou a Requerida (que residia em Portugal) para ir morar consigo em I..., mais lhe dizendo que tinha uma farmácia onde a Requerida poderia trabalhar: acta de fls. 35.
25) A Requerida aceitou aquela proposta e partiu para I... em Novembro de 2015, tendo passado a residir com o Requerente na cidade de M…, em I…, numa casa do Requerente.
26) A Requerida verbalizou que a casa não tinha condições para acolher a filha G... e o Requerente custeou as alterações.
27) No imediato, começaram as discussões entre o Requerente e a Requerida, acusando-a aquele de que esta lhe gastava o dinheiro.
28) Em 17/12/2015 juntou-se-lhes a filha mais velha da Requerida, G..., então com 13 anos de idade.
29) Nesse dia, no aeroporto, aquando da chegada da G... e da Requerida que a havia ido buscar a Portugal, o Requerente apresentou-lhes uns sacos com todos os pertences da Requerida.
30) A relação entre o casal foi quase sempre pautada por discussões, desconfianças e acusações pelo Requerente de que a Requerida apenas se interessaria pelo seu dinheiro e património, tendo a Requerida trabalhado na farmácia do Requerente em períodos intercalados, consoante o Requerente o permitia.
31) Períodos houve em que o Requerente não lhe pagou o salário, argumentando que não tinha de pagar porque já dava casa e comida à Requerida e à filha.
32) Esse salário apenas veio a ser pago em Fevereiro de 2016, na sequência de uma acção intentada pela Requerida.
33) Durante os meses em que coabitaram, as despesas gerais da casa foram asseguradas pelo Requerente.
34) Em Fevereiro de 2016, numa viagem dos três às Canárias, durante uma discussão, o Requerente disse à Requerida que o filho que trazia na barriga não era dele, que a Requerida dormia com outros homens, que o que ambas gostavam era de dinheiro e de comer em restaurantes, que nenhuma delas prestava e que lhes poria as malas à porta se saíssem para comer fora.
35) Após, saiu do aparthotel e deixou-as no quarto apenas com laranjas para comerem.
36) A Requerida saiu com a filha para almoçarem e, quando regressaram, tinham as malas à porta e foram expulsas por ele.
37) Mãe e filha foram encaminhadas ao aeroporto para que regressassem a Lisboa - o que não fizeram, dormindo no aeroporto por falta de voo.
38) No dia seguinte o Requerente foi ao aeroporto buscá-las e pediu-lhes desculpa, regressando todos ao aparthotel.
39) Chegados a I…, a Requerida rompeu a relação nesse mês de Fevereiro de 2016.
40) Na sequência do rompimento, o Requerente passou a repetir à Requerida para voltar para Portugal -fls. 59.
41) A Requerida respondeu que apenas regressaria a Portugal quando a G... concluísse o ano lectivo, para não prejudicar o seu percurso escolar com a interrupção.
42) O casal separou-se e o Requerente saiu de casa em Abril, deixando nela a Requerida e a filha.
43) O Requerente saiu de sua casa em Abril de 2016 -fls. 59.
44) A Requerida ficou na casa do Requerente com a filha mais velha, grávida e sem trabalho.
45) O Requerente disse à Requerida que não mais suportaria qualquer outro gasto com esta e com sua filha, designadamente exames e consultas médicas ou alimentação, e que iria pedir um teste de ADN para saber se era o pai da criança.
46) E recusou-lhe emprego na farmácia.
47) Então, a Requerida:
a) em 19/04/2016, solicitou ajuda numa associação de apoio à vítima - onde não obteve os resultados pretendidos;
b) em 23/04/2016, apresentou queixa contra o Requerente por violência doméstica, cujo processo foi arquivado em 04/07/2017 -fls. 58, 378, 379 e 515.
48) À Assistente Social, a Requerida escreveu que 'falei com a minha filha e consegui convencê-la a voltar para Portugal. A situação está a piorar. Estamos sem comida. Ele come sempre fora e, quando volta para casa, deixa o lixo da sua comida fora da porta do nosso quarto. Não sei o que ele quer dizer com isso ou com as outras coisas que fez. Eu não estou bem psicologicamente e preciso de estar tranquila. Queria pedir ajuda, como já tínhamos falado, para as despesas da viagem de volta para Lisboa e também para alugar por 3 meses uma pequena casa em Portugal, enquanto estarei à espera do subsídio de gravidez e maternidade. Eu tenho esse direito em Portugal sendo que sempre trabalhei. Todavia, para obter todos os subsídios, preciso de ter uma morada fixa. Chamo com urgência à vossa atenção para ir embora daqui. Já falei com a minha família, eles vão ajudar-me conforme as suas possibilidades, mas não têm uma acomodação para a minha filha. Procurei casa em Portugal e o preço mensal é de 6350,00 e equivale ao valor que em futuro vou conseguir pagar. Se eu voltasse o mais rapidamente possível, ainda poderia encontrar um trabalho porque a barriga agora está pequena. Chamo humildemente à vossa atenção para que me possam ajudar o mais rapidamente possível - doc. de fls. 390.
49) Em 22/04/2016, a Assistente Social remeteu à Requerida um e-mail onde, entre o mais, consta que o Senhor não tem nenhuma intenção de deixá-las sem casa e sem alimentação e que lhes pagaria as passagens aéreas; que poderia ser solicitada uma contribuição económica à Câmara Municipal de M... e que, como meio mais rápido e expedito, sugeria que se accionasse a intervenção da Caritas da zona - doc. de fls. 389/390.
50) Seguidamente, descontente com a resposta, e não voltando a falar com a Assistente Social por sua opção, a Requerida dirigiu-se à Câmara Municipal para verificar como poderia ser ajudada - onde falou com o Presidente: doc. de fls. 390.
51) O Presidente encaminhou-a para a Advogada - que a acompanhou à Esquadra da polícia para a apresentação de queixa: doc. de fls. 390.
52) Em 24/04/2016, na sequência da queixa, a Requerida prestou declarações na Esquadra da polícia - onde, entre o mais que se encontra a fls. 388 e ss. e se dá por reproduzido, afirmou que:
a) o Requerente não praticou actos de violência física;
b) não deixava a habitação do Requerente e levava consigo a filha por não ter dinheiro para ir a sítio algum;
c) gostaria de voltar para Portugal mas não podia voltar para o anterior local onde estava a morar e já não tinha para onde ir;
d) os litígios com o Requerente centravam-se principalmente no dinheiro porque ele era muito avarento e autoritário, talvez por estar habituado a morar sozinho;
e) o Requerente nunca faltou ao respeito à filha, agindo com ela de bom coração;
fi o Requerente só queria que mãe e filha fossem embora e estaria disposto a pagar
lhes as passagens de regresso a Portugal;
g) o Requerente deixou-a a si e à filha sem comer por 2 vezes na última semana, em que tiveram uma briga; antes disso, sempre permitiu a ambas que comessem, e bem, fazendo boas compras;
h) em relação ao trabalho que desempenhou na farmácia foi devidamente remunerada em Fevereiro, nada mais tendo a pedir.
53) A G... vivenciou esse relacionamento.
54) A G... usou livros emprestados pela escola e restante material escolar disponibilizado pela comunidade local, por o Requerente ter deixado de contribuir para as despesas.
55) Na escola em I..., a G... era uma aluna muito empenhada e passou de ano.
56) Apesar disso, por vezes chorava e dizia ser por causa da má relação entre a mãe e o Requerente e que passavam necessidades por o Requerente não lhes dar dinheiro.
57) Nessa sequência, a Directora de Turma e outra professora pediram apoio aos serviços sociais da escola.
58) Sem ligação àquele país, e grávida, a Requerida decidiu regressar a Portugal e ter aqui a ISC... - onde poderia contar com um leque de amigos e familiares.
59) Em Junho de 2016, findo o ano lectivo, a Requerida e a filha contaram com a ajuda da Directora de Turma da G..., que as ajudou com o transporte da bagagem e as acompanhou numa viagem de cerca de 2 horas até Roma, até perto do aeroporto, para que regressassem a Portugal -fls. 58.
60) Regressada a Portugal, a G... manifestou sentimentos de ansiedade, insegurança, tristeza intensa e preocupação acentuada, designadamente a preocupação com a possibilidade de o Requerente levar a ISC... para I... - tendo recorrido a apoio psicológico na escola: relatório de acompanhamento psicológico defls. 130-132.
61) Os progenitores não mais dialogaram até Outubro de 2016 e a Requerida não comunicou ao Requerente, antecipadamente ou de imediato, o nascimento da filha comum.
62) Actualmente, os progenitores continuam a dialogar dificilmente, não se encontrando ainda ultrapassadas as feridas geradas naquele período de convivência e não havendo ainda sido restabelecida a confiança recíproca.
63) Inseguro nos cuidados a prestar à filha, o Requerente telefonou amiudadamente à Requerida para que o elucidasse e remeteu-lhe múltiplos e seguidos sms com essa finalidade, designadamente sobre como trocar a fralda, como alimentar a criança ou como a tranquilizar -fls. 93.
64) O Requerente pediu à Requerida que preparasse as sopas da filha e que ele lhe pagaria - o que a Requerida recusou por entender que o pai tem de dar provas de que também é capaz - acta defls. 605.
65) A Requerida informou o Requerente sobre o local onde pode comprar a alimentação da filha, designadamente no Celeiro.
66) Em Janeiro de 2017, atentas as especiais dificuldades em alimentar filha, decorrentes da sua própria inexperiência e de a menina regurgitar com frequência sem que houvesse ainda um diagnóstico, o progenitor fez-se acompanhar de uma pessoa da sua confiança, bilingue nas línguas portuguesa e italiana, para que o ajudasse na prestação de cuidados e o auxiliasse na comunicação em caso de necessidade - fls. 39, 50 e 606.
67) A progenitora teve dificuldade em aceitar a presença dessa terceira pessoa nos contactos entre o pai e a filha, por a mesma não ser do seu conhecimento ou confiança e não ter sido escolhida por ambos -fls. 39.
68) Em 10/03/2017, dia seguinte à fixação do primeiro regime provisório, durante o período de 2 horas em que a ISC... haveria de ficar com o progenitor, o progenitor contactou telefonicamente a progenitora informando-a de que a criança chorava e que, sendo provavelmente por fome, havia comprado leite artificial -fls. 39 e 51.
69) Nessa sequência, a progenitora regressou ao local onde a filha se encontrava e, após falar alto, em público, solicitou a presença de agentes policiais
a) por a filha não poder ingerir leite artificial e
b) por, na sua perspectiva, a presença do pai e da terceira pessoa gerarem insegurança na filha -fls. 40 e 51.
70) Chegados ao local, os elementos policiais convidaram a progenitora acalmar-se, por o tempo da menina com o pai ainda não ter terminado -fls. 51.
71) Em 31/03/2017, após o primeiro regime provisório aludido em 8, o Requerente comunicou à Requerida que havia comprado bilhetes para vir a Portugal ver a filha no período de 20 a 26 de Abril -fls. 67.
72) A Requerida respondeu que apenas poderia ver a filha nos dias 20, 21 e 26, por nos outros dias ter já um passeio marcado.
73) O Requerente contrapôs que iria então ao local onde a filha se encontrasse, para estar com a mesma durante as 2 horas por dia fixadas pelo Tribunal.
74) Naquele mês de Abril, o Requerente estabeleceu múltiplos contactos telefónicos com a Requerida, tendentes ao acertamento dos dias e a que, em compensação, a Requerida o deixasse ficar com a filha mais do que as duas horas estipuladas pelo Tribunal -fls. 95 a 99.
75) A Requerida negou o prolongamento do horário por estar a introduzir novos alimentos na filha e sugeriu ao Requerente que alterasse a semana da viagem e que reservasse as futuras viagens depois de previamente as acertar consigo.
76) Como a Requerida se recusou a identificar o local de permanência naqueles dias de Abril por entender tratar-se da sua vida privada, a questão foi colocada ao tribunal que decidiu em 20/04/2017 (fls. 83):
(...) há um limite para a intervenção do tribunal, que passa precisamente pela razoabilidade e o bom senso que se espera esteja presente nas questões a decidir entre os progenitores e referentes à filha comum de ambos.
Terá a requerente que ter em conta que o requerido se desloca propositadamente de I... para estar com a criança. Mas igualmente terá o requerido que ter em conta que a requerente tem direito a planear a sua vida com antecedência, nela incluindo, necessariamente a filha.
Por outro lado, veja-se que se é certo que a requerente tem direito em ver respeitada a sua privacidade (incluindo não informar onde se encontrará de férias), tal direito não se estende à filha de ambos, uma vez que é legítimo que o progenitor seja informado dos aspetos referentes à vida desta menina — como é o caso do local onde se encontra, em período de férias, a título meramente informativo.
Acontece que o problema está criado, por intransigência de ambos os progenitores, uma vez que, ao que parece, as passagens do pai estão marcadas.
Tendo em conta os períodos de tempo que se apontam, entende-se ser de determinar que:
- o progenitor estará com a criança nos dias 20, 21, 22 (de manhã), 25 (ao fim do dia) e 26 Abril;
- o progenitor estará ainda com a criança nos dias 25, 26, 28 (ao fim do dia), 29 e 30 Maio.
Doravante, e a propósito destas questões, impõe-se aos progenitores que acordem de antemão as datas de deslocação do requerido a Portugal com a máxima antecedência possível (...).
77) Não conseguindo ver a filha no dia 21/04/2017 o progenitor dirigiu-se à esquadra da PSP de Alverca, que o acompanharam a casa da Requerida - sem êxito, por esta não atender.
78) O Requerente não conseguiu ver a filha no dia 22/04/2017, por a Requerida invocar que se não encontrava na zona de Alverca.
79) Em 26/06/2017, por ocasião do contacto diário Whatsapp com a filha, foram
estabelecidos, entre outros, os seguintes contactos entre os progenitores (traduzidos a
fls. 197 e 198):
FBB..., 20:02 Boa tarde, aconteceu algo? Tentei telefonar e não me atendeste. Onde
está a S... neste momento?
LSC..., 20:07 Quando tu não telefonas eu aponto-te algo??? Onde está a ISC... agora
porquê?
FBB..., 20:08 Trata-se de urna situação muito diferente eu não estou com a S...
neste momento. E não estou com a S... por 24 horas. Posso telefonar agora?
LSC..., 20:09 Não.
FBB..., 20:09 Porquê, onde está a S...?
LSC..., 20:09 Eu vou dizer quando podes
FBB..., 20:09 Ok. É preciso muito tempo?
LSC..., 20:09 Já disse. Vou dizer-te eu quando será possível
FBB..., 20:10 Não me disseste onde se encontra a minha filha S...
LSC..., 20:10 Em Portugal
FBB..., 20:10 Qual é a morada?
LSC..., 20:10 Porquê?? Vai à merda.
FBB..., 20:10 Porque é um direito meu ser informado como escreveu o juiz
LSC..., 20:12 Vai à merda. Podes telefonar agora
FBB..., 20:16 Obrigada. Foste muito simpática. Uma boa tarde
80) O Requerente coloca em causa as decisões que lhe são veiculadas pela progenitora, relativas à restrição de alimentos à criança - o que em parte faz também pela sua formação e profissão de farmacêutico -fls. 108.
81) Designadamente, questionou a orientação de introduzir novos alimentos faseadamente em vez de 2 ou mais em simultâneo - que, conforme a Requerida lhe transmitiu, serviria para detectar o eventual causador da intolerância - - relatório médico de fls. 121.
82) Em Maio de 2017 solicitou no Centro de Saúde de Odivelas, onde a filha é assistida, o agendamento de uma consulta - que disse destinar-se a obter informações sobre a alimentação e medicação administradas à filha desde o seu nascimento ¬relatório médico de fls. 121/122.
83) Contactada pela Médica, a Requerida autorizou as informações.
84) Durante a consulta com a Médica de Família que acompanhou a Requerida na gravidez e que acompanha ainda a mãe e filha, que decorreu durante cerca de 30 minutos (mais do que o tempo médio de uma consulta) e sem a presença da ISC..., (relatório médico de fls. 121/122 e depoimento da própria Médica), o Requerente
a) questionou o método da médica assistente e pretendeu sobrepor os seus saber e experiência;
b) requereu confirmação das prescrições médicas e das orientações dadas nos produtos de venda livre;
c) instado sobre tanta preocupação quando não esteve presente na gravidez, referiu ter tido desavenças graves com a Requerida, que em I... ela só queria saber do seu dinheiro e que tinha melhores condições socioeconómicas e competências parentais para cuidar da filha de ambos.
85) Em 04/01/2018, a progenitora remeteu ao progenitor o seguinte e-mail, que este recebeu:
A hora que você vem buscar a ISC... estabeleço eu porque cabe a mim prepará-la. E o local onde você vai encontrar a criança decido eu. A ISC... levanta-se às 09:30 e como toda a gente normal faz... tanto ela como eu, a ISC... toma banho, faz toda a higiene que deve ser feita pela manhã, toma o pequeno almoço e só depois vai à rua. Eu não sou obrigada a ver-te ou a entregar a você a ISC... em mãos, delego em quem eu quiser delegar. Portanto é assim que terá de ser. Até porque foi estabelecido que você pode vir buscar a ISC... pela manhã mas não foi estabelecida uma hora. Isto porque isso estabeleço eu de acordo com a minha disponibilidade respeitando as horas de descanso e necessidades da ISC..., foi estabelecido que deves devolver a ISC... a casa ao fim do dia. O dia termina às 17 horas. Mas você só devolverá a ISC... às 19 horas. No caso dos documentos da ISC... se houver alguma urgência é só me chamar. Se você pretende ir a alguma consulta ou algo do género contacte-me no caso de precisar de algum dado da ISC…. Direito podes até ter mas essa responsabilidade não cabe a ti. Você quer dar o almoço você pode dar ao fim de semana que ela dorme até mais tarde, pode vir buscar a ISC... às 12 para dar o almoço - doc. de fls. 384.
86) Nesse mês de Janeiro de 2018, a ISC... teve os registos de entrada e saída na creche conforme se encontra a fls. 386, sendo:
a) entre as 07:55 e as 09:15 nos dias 10 a 25/Janeiro, em que foi recolhida na creche pelo progenitor e
b) entre as 09:10 e as 09:30 em todos os outros dias em que foi deixada e recolhida pela progenitora, com excepção do dia 29/01/2018, em que foi deixada na creche às 12:15 por ter ido ao médico.
87) Em 01/07/2018, a progenitora remeteu ao progenitor o seguinte e-mail, que este recebeu:
Estas são as respostas que eu enviei a si... Você não confirmou que tinha marcado a viagem, como sempre. Você deve me confirmar os dias da tua chegada e partida. E não apenas perguntar a minha disponibilidade e depois de obter a resposta não confirmar a data da sua vinda. Peço o favor de alimentar a criança, saudavelmente. Ela tem que comer alimentos variados e frescos, não apenas papas, frutas e alimentos processados. A ISC... toma vitamina pela manhã e toma o pequeno almoço, não autorizo que você faça qualquer documentação sem antes me consultar e sem prescrição médica. A ISC... tem dificuldade em se alimentar, ela tem anorexia fisiológica do segundo ano de vida, portanto não perca tempo em inventar mentiras, sobre quantidade de alimento que ela ingere, como você vem fazendo, pois as crianças como a ISC... simplesmente não gostam de comer. Você deve insistir que ela coma, quantas vezes forem necessárias sem a pressionar. A vitamina que está a tomar ajuda mas ela não tem ainda autonomia para pedir, você tem de dar pequenas quantidades várias vezes ao dia. -doc. de fls. 377.
88) Em 06/07/2018, a progenitora remeteu ao progenitor o seguinte e-mail, que este recebeu:
A ISC... já fez as análises ainda não tenho resultados. Quando tiver os resultados, informo corno sempre informei dependendo da relevância. Não é necessário incomodar-me com perguntas desnecessárias. A ISC... está a ser seguida e acompanhada por pessoas competentes. Os médicos sabem quando devem ou não pedir análises. Você deve apenas aguardar informações e não interferir em nada. Quando eu tiver os resultados a médica é que tem que ver e não você. Você se quiser poderá procurar a médica para ver e saber os resultados e se quiser peça o documento para si. Eu Não autorizo que faça mais análises de sangue à ISC.... A ISC... fez análises no dia 29 de Junho. A médica que está a seguir a ISC... no Hospital de Vila Franca de Xira está de férias neste momento. Quando tiver os resultados das análises, Eu informo. Você deve entrar em contacto com a médica e não comigo. Eu não passo relatórios e os médicos não são obrigados a passar relatórios em todos os atos médicos. Como já o informei, qualquer informação adicional, documentos, etc. que eu passo a você, você tem de pedir às instituições competentes não a mim - doc. de fls. 377.
89) A progenitora informou o nome da Médica Alergologista e o progenitor foi ao Hospital de Vila Franca de Xira falar com a mesma, que lhe transmitiu que as análises feitas eram ainda insuficientes para um diagnóstico seguro e que estavam previstas novas análises complementares.
90) Quando está em Portugal, a recolha da menina é feita na creche durante a semana, sendo as entregas e as demais recolhas feitas pela G..., filha mais velha da Requerida, que não lhe dirige a palavra.
91) Na creche da C..., a menina mudou para a ala das crianças de 2 anos - facto de que o progenitor apenas tomou conhecimento quando foi recolher a filha à C....
92) Em Julho de 2018, por o Requerente ter tocado a campainha da casa da Requerida por forma que esta considerou insistente, a filha da Requerida despejou um balde de água por cima do Requerente e a Requerida comunicou que ela própria despejaria novo balde, se o Requerente repetisse o acto - doc. de fls. 387.
93) nas ligações de videochamada, existe frequentemente ruído de fundo em portugal, designadamente de televisão - o que dificulta a comunicação: acta de fls. 606.
94) O progenitor/Requerente nasceu em 22/12/1971, em I... - país onde reside: doc. de fls. 7.
95) Residiu em M..., em I..., com a Requerida e a filha desta.
96) Após o forte sismo ocorrido naquela zona em Agosto de 2016, mudou-se para Vieste, província de Foggia, local onde estudou e cresceu e onde tem familiares e amigos -fls. 143 e doc. de fls. 200.
97) Reside no mesmo edifício - em diferente e amplo apartamento com 2 assoalhadas, já equipado para receber a ISC... - em que onde os avós paternos da ISC... têm também domicílio, embora o avô passe períodos em Bari e a avó em Roma - relatório de fls. 302 (traduzido), doc. de fls. 117/verso efls. 376.
98) O referido edifício pertence inteiramente à avó paterna e está situado numa das principais ruas da localidade, é composto por 4 andares e várias instalações térreas, utilizadas como parafarmácia pelo Requerente, que a explora - ibidem e doc. de fls. 344/verso.
99) O apartamento utilizado pelo Requerente é cedido por sua mãe, a título gratuito -doc. de fls. 346/v.
100) A avó paterna disponibilizou já ao Requerente um outro apartamento no mesmo edifício, mais amplo e com um quarto para a ISC... - relatório de fls. 302, traduzido.
101) Em Vieste, o Requerente explora empresas familiares - designadamente a parafarmácia: ibidem e doc. de fls. 344/verso.
102) O Requerente é tido pelos seus funcionários como uma pessoa tecnicamente preparada e com boa memória, bom gestor, pontual, preciso e preocupado com os trabalhadores.
103) O Requerente é tido pelos familiares e amigos como uma pessoa sensata, gentil, responsável e pai preocupado.
104) O Requerente auferiu
a) em 2016, € 62.500,00 - relatório de fls. 302, traduzido.
b) em 2017, € 45.830,00 - doc. de fls. 599.
105) Em I..., a ISC... contaria com:
a) o pai — que trabalha na parafarmácia situada no mesmo edifício que a habitação;
b) os avós paternos, ambos aposentados;
c) a tia paterna, médica, residente em Roma e que frequenta a casa dos avós paternos nas férias e em alguns fins-de-semana;
d) um primo com 10 anos e uma prima com 6, filhos da referida tia e com esta residentes;
e) creche e ensino particulares;
fi ensino bilingue (italiano e português).
106) Os avós paternos são conhecidos e respeitados na comunidade de V….
107) Em Março de 2017, o Requerente ainda não havia contado aos avós paternos a existência da ISC... - por serem idosos e atravessarem problemas pessoais e de saúde e para não os preocupar com a existência de uma neta que ainda não poderiam ver, por a Requerida não permitir a viagem a I... e não haver regime fixado: fls. 34 e 539.
108) A avó paterna
a) é farmacêutica aposentada;
b) reside no mesmo edifício que o Requerente, em diferente apartamento;
c) geriu durante 8 anos uma farmácia em N…, uma pequena aldeia, da qual é ainda proprietária juntamente com outros sócios - ibidem.
d) soube da existência da neta em Março de 2017, através da filha M…, que por sua vez havia sido recentemente informada pela Requerida através de mensagem de Whatsapp;
e) nesse mesmo mês, o filho pô-la a par da situação;
J) conheceu a neta em Portugal quando esta fez 1 ano de idade (única vez em que a viu).
109) O avô paterno
a) é médico aposentado;
b) soube da neta pelo filho na Primavera de 2017;
c) reside no mesmo edifício do filho mas em diferente apartamento;
d) ainda não conheceu pessoalmente a neta - que apenas tem visto por Whatsapp;
110) Embora tristes com a situação de conflito, ambos os avós paternos acolheram bem a existência da neta, anseiam os contactos com a mesma e têm ampla disponibilidade para ajudar nos cuidados.
111) Em Outubro de 2017, aquando o 1° aniversário da ISC..., a avó paterna veio com o Requerente a Portugal para conhecer a neta e ajudou o filho nos cuidados à ISC....
112) V… dispõe de unidades de saúde, de um hospital a cerca de 40km e outro a cerca de 80 km.
113) A progenitora/Requerida nasceu a 27/05/1980, reside com uma irmã desde 2003, juntamente com a filha G... que então tinha 9 meses de idade.
114) Em 2013 deixou a G... aos cuidados da referida irmã, durante 1 ano, trabalhando em Moçambique e vindo a Portugal a cada 3 meses.
115) Actualmente reside em A… com a referida irmã, com quem partilha as despesas, e com as duas filhas - G..., nascida a … e ISC... ¬num apartamento de tipologia T2 titulado pela referida irmã: fls. 58/59 e doc. n° 5 que acompanhou as alegações
116) Desempregada aquando do início dos autos, em Fevereiro/2018 iniciou as funções inerentes à categoria de Operadora de Telemarketing, junto da empresa Multitempo -doc. n° 7 que acompanhou as alegações da Requerida.
117) Pelo exercício de tais funções, auferiu:
a) em Fevereiro de 2018, a quantia ilíquida de €650,20 e líquida de €518,70 - doc. n° 9 que acompanhou as alegações da Requerida.
b) em Março de 2018, a quantia ilíquida de €780,00 e líquida de €590,84 - doc. n° 10 que acompanhou as alegações da Requerida.
c) em Abril de 2018, a quantia ilíquida de €799,34 e líquida de €591,97 - doc. n° 11 que acompanhou as alegações da Requerida.
d) em Julho de 2018, a quantia ilíquida de €798,00 e líquida de €597,96 - doc. n° 12 que acompanhou as alegações da Requerida.
118) Actualmente, trabalha para a empresa … - Organização e Gestão de Recursos Humanos, S.A, sendo-lhe conhecido o rendimento de €434,45 no passado mês de Outubro - pesquisa efectuada no passado dia 04/12, ora junta ao processo físico.
119) Tem a ajuda da avó materna da ISC..., residente em Belas -fls. 59.
120) É uma mãe atenta e preocupada com o bem-estar da filha.
121) Foi sempre às consultas enquanto grávida - sozinha ou com a filha mais velha.
122) Na última consulta de obstetrícia, em que foi a conduzir e acompanhada da filha G..., apresentou-se com a pressão arterial muito elevada.
123) A Médica, por perigo de pré-eclâmpsia, proibiu-a de regressar a casa e de conduzir e, solicitando-lhe um táxi, encaminhou-a para que fosse directa e imediatamente para a Maternidade.
124) Na Maternidade, o parto foi induzido.
Não foram dados como provados quaisquer factos.

3.2. APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO RECURSO
A pretensão recursória do recorrente, em via principal, é a de obter a revogação parcial da sentença na parte em que fixou a residência da menor com a mãe, a fim de alcançar a sua substituição por outra que fixe essa residência com o pai, na sua morada residencial em I....
No que concerne à fixação da residência da menor ISC... com a mãe, o Tribunal a quo fundamentou a sua decisão do seguinte modo:
1. Quanto à residência
No caso, apesar das múltiplas críticas que cada um dos progenitores dirige ao outro, ressalta que ambos os pais amam a filha com igual deçurafi# e amor — não desabonando o progenitor o facto de ter menos experiência e, por isso, la.zer maior esforço na prestação dos cuidados, pois que foi pai pela primeira ve.z. com quase 45 de anos de idade e, atenta a intolerância alimentar da filha e as inerentes especiais dificuldades na alimentacão, solicitou a ajuda de uma pessoa da sua confiança para que os cuidados
fossem correctamente prestados à filha e, não obstante os acesos conflitos com a progenitora, não escondeu desta as vezes em que a menina não havia comido convenientemente ou em que tinha tido maior dificuldade em a vestir.
Ou seja: expor as fragilidades a quem sabia que o poderia atacar não faz do pai um pai negligente, antes evidenciou um pai responsável e preocupado em melhorar.
Do mesmo modo, não podemos ignorar que este pai farpela filha aquilo que até agora não vimos outro M:er ao longo dos muitos anos que levamos já de magistratura: durante 15 dias em cada 2 meses, apenas para estar com a filha e sem qualquer outra ligação a Portugal, suspende a sua actividade preárional na empresa que explora em I..., paga as passagens, deixa a família e os amigos, hospeda-se em Portugal, pagas as despesas do arrendamento e vai buscar a filha à creche todos os dias — para estar com a menina apenas durante o dia, por ainda lhe não ter sido concedida a pernoita.
Neste contexto, em abstracto, encontrando-se o progenitor em Portugal, e se entre os progenitores houvesse entendimento bastante, tenderíamos a partilhar a residência da menor por ambos os progenitores, sem qualquer um, por ambos serem igualmente capazes de amar e de cuidar.
Contudo, temos também de atender a duas circunstâncias de particular relevância:
= a especial fragilidade da criança decorrente de ter apenas 2 anos de idade (recentemente feitos), sem grandes autodefesas e numa fase essencial do processo formativo da sua personalidade - o que exige que as suas rotinas decorram pela forma mais serena possível e sem grandes sobressaltos, com vista a um crescimento harmonioso.
= a residência alternada pressupõe, se não necessariamente uma relação de amizade ou sequer de grande proximidade entre os progenitores, pelo menos uma elevada capacidade de dicilino, entendimento, cooperação e colaboração, com vista à tomada conjunta de decisões harmoniosas na educação e desenvolvimento da criança - o que, como vimos, inexiste de todo no caso concreto.
Temos, pois, de optar por uma das residiacias - o que nos leva agora à reponderaç o. de que
• desde o seu nascimento, a ISC... Safra tem:residido com a mãe;
• ainda que por mero..efeito da distância e sem culpa de ninguém, a mãe tem sido uma figura mais presente e é, para a criança, a sua figura de referência;
• ainda que a mãe não tenha as capacidades económicas do pai, nem consiga por isso proporcionar à filha tudo quanto a criança poderia obter deste (dé,révadamente melhores condições habitacionais e escolas privadas), não lhe tem fir/tado com qualquer cuidado.
Neste contexto, concluímos que, não obstante ambas as partes serem possuidoras de elevadas capacidades parentais, a residência da ISC... será fixada junto da mãe.
O recorrente discorda da decisão em referência e respectiva fundamentação convocando em seu abono os factos provados sob os pontos 97) a 105) e 110) que descrevem as condições de habitação, económicas, familiares e de apoio médico e escolar com que a menor poderia contar se passasse a residir com o progenitor, em I..., por contraponto àquelas que a progenitora poderá proporcionar à filha. Sustenta ainda que dispõe de um apoio familiar amplo, desde os avós, irmã e a possibilidade de contacto da menor com os primos para justificar a razoabilidade da opção pela respectiva residência com o pai, tanto mais que não ficou demonstrado que tipo de apoio a avó materna da menor poderá prestar, para além da tia materna chegar a casa ao fim do dia, tendo revelado desconhecer os horários da aqui requerida.
Por sua vez, o Ministério Público pugna pela manutenção do decidido considerando que a sentença recorrida fez uma correcta valoração dos factos provados, apreciando as vantagens e prejuízos para a menor da fixação da sua residência com um ou outro dos progenitores, tendo decidido em conformidade com aquele que se revela ser o melhor interesse da criança.
No domínio da jurisdição voluntária, os tribunais podem investigar livremente os factos que entendam necessários à decisão (artigo 986°, n.° 2 do CPC), recolher as informações e as provas que entendam pertinentes, rejeitando as demais (mesmo 986°, n° 2), decidir segundo critérios de conveniência e de oportunidade (artigo 987°), e, na generalidade dos casos, adaptar a solução definida à eventual evolução da situação de facto (artigo 988°, n° 1).
O juiz não está, pois, sujeito apenas aos factos invocados, seja pelas partes, seja pelo Ministério Público, podendo utilizar na fundamentação da decisão que vier a proferir, os factos que ele próprio capte e descubra.
De igual modo, os processos tutelares cíveis, entre os quais figura o processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais e o conhecimento das questões que lhe respeitam, possuem também a natureza de jurisdição voluntária — cf. art.°s 12°, 3°, c) e 34° e seguintes da Lei n.° 141/2015, de 8-09 (Regime Geral do Processo Tutelar Cível).
Em conformidade com o estatuído no art. 4° do RGPTC, os processos tutelares cíveis aí regulados regem-se pelos princípios orientadores de intervenção estabelecidos na lei de protecção de crianças e jovens em perigo e ainda pelos enunciados nesse normativo legal,
Entre esses princípios figura, desde logo, o interesse superior da criança e do jovem, isto é, a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, nomeadamente à continuidade de relações de afeto de qualidade e significativas, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto. O interesse superior da criança deve ser entendido como o direito da criança ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.' — cf. art. 4°, a) da LPCJP; Tomé d' Almeida Ramião, Regime Geral do Processo Tutelar Cível Anotado e Comentado, 3° edição, pág. 23.
A Convenção sobre os Direitos da Criança assinada em Nova Iorque em 26-01-1990 e aprovada pela Resolução da AR n.° 20/90, publicada no DR n° 211/90, Série I, 1° Suplemento, de 12-09-1990, impõe também que se atenda ao superior interesse da criança dispondo no seu art.° 3°, n.° 1: Todas as decisões relativas a crianças, adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por tribunais, autoridades administrativas, ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança.
Enquanto conceito vago e genérico, o interesse da criança deverá ser um conceito a respeitar com discricionariedade e bom senso, de modo a salvaguardar o exercício efectivo dos direitos da criança.
Como bens e interesses prioritários da criança identificam-se a vida, a sobrevivência, a integridade física e psíquica e a liberdade; como bens ou interesses protegidos, a integridade moral, a identidade pessoal, a autonomia e o desenvolvimento da personalidade, a liberdade pessoal, e bem assim o interesse em serem educados pelos pais e a viver com eles (cf. art.°s 25°, 26°, n.° 1, 27°, n.° 1 e 2 e 36°, n.°s 5 e 6 da Constituição da República Portuguesa).
Acerca do exercício das responsabilidades parentais estatui o art. 1906° do Código Civil nos seguintes termos:
[...1
5 - O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstáncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.
6 - Ao progenitor que não exerça, no todo ou em parte, as responsabilidades parentais assiste o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício, designadamente sobre a educação e as condições de vida do filho.
7 - O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.
A residência do filho é, assim, um elemento fulcral do regime de exercício das responsabilidades parentais, pois que caberá ao progenitor com quem o filho resida habitualmente o exercício das responsabilidades parentais quanto aos actos da vida corrente. Além disso, é clara a intenção da lei de, verificada a ruptura parental, incentivar e promover a manutenção do relacionamento do filho com ambos os progenitores e a obtenção de decisões consensuais entre estes — cf. Ana Prata e outros, Código Civil Anotado, volume II, 2017, pág. 818.
A Constituição da República Portuguesa estabelece princípios jurídico-constitucionais que estruturam as directrizes normativas de protecção da família, da infância e da juventude, consagrando que os direitos fundamentais dos pais à educação e manutenção dos filhos só podem ser restringidos em situações especialmente previstas na lei e sempre em prol da defesa dos direitos fundamentais da criança e sempre sujeitos às exigências de proporcionalidade e da adequação (cf. artigos 36°, n°s 5 e 6, 7°, 69° e 70°).
Em concretização desse princípio constitucional, o art.° 1878.°, n.° 1 do C. Civil prescreve que compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens.
Na ponderação do regime do exercício das responsabilidades parentais, o Tribunal deve pugnar pelo interesse dos filhos, dentro desses parâmetros.
A separação dos progenitores não implica o afastamento da criança de qualquer deles; pelo contrário, impõe um esforço de manutenção dos seus laços afectivos com ambos (se razões do interesse da criança a tal não obstarem), equidistante dos problemas e conflitos que estiveram na origem da separação — cf neste sentido, acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 4-04-2017, relator Pires Robalo, processo n.° 94/16.7T8PIVI-1-A.C1 disponível na Base de Dados Jurídico-documentais do Instituto de Gestão Financeira e Equipamentos da Justiça, IP em www.dgsi.p?.
Na situação sub judice, o Tribunal a quo, no âmbito do processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais relativamente à menor ISC..., optou pela fixação da residência desta com a mãe realçando, para o efeito, que é com esta que a menor tem vivido desde que nasceu, sendo por via disso e atenta a distância relativamente à residência do pai, que aquela se tornou a figura mais presente, ainda que possua inferiores condições habitacionais e menor possibilidade de facultar à filha, designadamente, a frequência de escolas privadas.
O Tribunal não deixou de reconhecer as capacidades reveladas pelo progenitor, ora recorrente, evidenciando o empenho deste em manter o contacto regular com a filha, para o que tem empreendido múltiplas viagens entre I... e Portugal, mas afastando a possibilidade de uma residência alternada pelo facto de os progenitores não demonstrarem ainda uma capacidade de cooperação e colaboração entre si, para além da fragilidade da menor decorrente de ter apenas 2 anos de idade.
Adiante-se, desde já, que se afigura ter o tribunal recorrido decidido bem e em respeito pelo superior interesse da menor ISC....
Importa ter presente, desde logo, as circunstâncias que conduziram à convivência dos pais, à sua separação e ao nascimento da lsis S... num momento em que aqueles já se encontravam separados.
Os factos apurados revelam que o relacionamento entre os progenitores não chegou a atingir uma estabilidade consistente ou sequer minimamente razoável para constituir um ponto de partida para a formação de um projecto de vida em comum.
Realce-se que os pais conheceram-se através da internet e ao fim de conversas mantidas por essa via, a requerida acedeu a ir morar com o requerente em I..., onde, segundo este lhe disse, poderia trabalhar na farmácia que tinha, o que aquela fez em Novembro de 2015, passando a residir com o requerido em M..., numa casa deste — cf. pontos 23) a 25) da matéria de facto provada.
No entanto, logo de imediato começaram as discussões entre ambos e, não obstante, em Dezembro de 2015, a filha mais velha da requerida, G..., junta-se à progenitora, em I....
A relação entre o recorrente e a recorrida pautou-se sempre por discussões, desconfianças e acusações por parte do primeiro de que a segunda apenas se interessaria pelo seu dinheiro — cf. pontos 27) a 30).
Apesar disso, a requerida trabalhou efectivamente na farmácia ou parafarmácia propriedade do recorrente e durante os meses que coabitaram foi este quem suportou as despesas gerais da casa — cf. pontos 31) e 33).
Mas já em Fevereiro de 2016, ou seja, cerca de três meses depois da mudança da requerida para I..., pretendia o recorrente que esta regressasse a Portugal, com a filha mais velha, conforme decorre dos desentendimentos ocorridos durante uma viagem a Canárias — cf. pontos 34) a 38).
Rompida a relação em Fevereiro de 2016, o recorrente passou a insistir com a requerida que regressasse a Portugal e saiu de casa em Abril de 2016, onde aquela permaneceu com a filha G..., mas sem trabalho ou meios de subsistência — cf. pontos 39) a 46).
Após ter solicitado ajuda numa associação de apoio à vítima, à Câmara Municipal e apresentado queixa contra o requerente, por violência doméstica, com a ajuda da directora de turma da G..., a requerida regressou a Portugal, em Junho de 2016 — cf. pontos 47 a 59).
O recorrente, em reforço da sua posição no sentido de ser ele o progenitor que em melhores condições se encontra para assegurar à filha as condições de habitação, saúde, educação, apoio familiar e satisfazer as suas necessidades básicas de segurança e saúde invoca o facto de a mãe não ter sequer comunicado o nascimento da filha, escondendo esse facto do progenitor, que dele tomou conhecimento apenas por intermédio da sua advogada, tal como resulta do ponto 5) da matéria de facto.
Ora, esta realidade não pode deixar de ser compaginada, precisamente, com a natureza do relacionamento estabelecido entre os progenitores, com a evidente volatilidade pela qual este se regeu e, sobremaneira, pela ausência inicial e subsequente de confiança, amizade e companheirismo que, note-se, o casal não terá sequer logrado almejar atingir.
A relação entre os progenitores durou cerca de 4 a 5 meses e a ISC... vem a nascer seis meses depois da saída do recorrente da morada comum.
Neste enquadramento, abandonada a requerida a si própria, juntamente com uma filha com cerca de 14 anos, num país estrangeiro, sem trabalho e sem dinheiro, tendo necessitado de recorrer ao auxílio de terceiros para poder regressar a Portugal, o facto de aquela não ter diligenciado pela prestação de informação ao recorrente (com quem não manteve diálogo até Outubro de 2016) sobre o nascimento da filha não pode, por si só, sustentar a afirmação de que quis esconder esse facto do progenitor ou que quis afastá-lo do convívio com a filha, pois que todo o circunstancialismo que rodeou quer a gestação, quer o nascimento da menor extravasa os parâmetros da normalidade de uma vida familiar que, em rigor, parece não ter sequer chegado a desenhar-se.
Não se pode também obnubilar a circunstância de ter sido o próprio recorrente quem, ao menos desde Fevereiro de 2016, insistiu pelo regresso da requerida a Portugal, quando é certo que nesse momento tinha já conhecimento da gravidez da companheira, como se retira do facto provado sob o ponto 34).
Acresce que, sendo a requerida estrangeira, em I..., gorado o projecto em que decidiu envolver-se, sem trabalho e sem rendimentos, com uma filha menor a cargo e grávida de outra, surge como algo natural e imediato a decisão de regresso a Portugal onde tinha alojamento e poderia obter auxílio familiar, tentando posteriormente ingressar no mercado de trabalho, como, aliás, entretanto sucedeu.
A «história» que o recorrente e a recorrida construíram parece não ter conhecido o respeito mútuo ou a colaboração e partilha de uma vida comum, o que, naturalmente, se reflecte agora, separados e distanciados física e emocionalmente, na (in)capacidade que um e outro revelam para manter um convívio salutar em prol do bem-estar da menor.
O recorrente esgrime com as suas condições habitacionais e económicas, obviamente mais favoráveis para proporcionar à ISC... seja uma habitação com todo o conforto, seja a frequência de creches ou escolas melhor equipadas ou com melhores infra-estruturas, tal como decorre da descrição da sua habitação e do rendimento que aufere — cf. pontos 97) a 101) e 104) —, para justificar que os interesses superiores da filha ficariam melhor salvaguardados se esta passasse a residir consigo.
Por outro lado, convoca também o facto de em I... a menor poder beneficiar do apoio do próprio, dos avós paternos, aposentados, de uma tia paterna que reside em Roma e frequenta a casa dos avós nas férias e tem dois filhos, primos da ISC..., com 10 e 6 anos de idade, para além de ter acesso a ensino bilingue — cf. pontos 105) a 109).
O percurso de vida da requerida foi-lhe claramente mais penoso.
Teve de deixar a filha mais velha, ainda bebé, aos cuidados da irmã para ir trabalhar para Moçambique, durante um ano; reside em A..., com a referida irmã, com quem partilha as despesas e com as duas filhas, num apartamento de tipologia T2; depois de ter estado desempregada, em Fevereiro de 2018 iniciou funções corno operadora de telemarketing auferindo um vencimento mensal líquido de cerca de € 590,00; actualmente trabalha na empresa ... — Organização e Gestão de Recursos Humanos, S. A., auferindo um rendimento mensal de € 434,45.
Não obstante não dispor de uma situação financeira desafogada, nem por isso existe notícia de que a requerida não tenha vindo a proporcionar à sua filha todas as necessidades básicas de habitação, alimentação, higiene e educação, para além de lhe proporcionar, como é evidente, o convívio com a irmã mais velha, a tia e a avó que a ajuda, ainda que resida em Belas, dispensando aquela à sua filha a preocupação, o carinho e os cuidados que são naturais numa elação filial — cf. pontos 113) a 121).
A ISC... nasceu em Portugal e desde o nascimento aqui reside, juntamente com a mãe, a irmã e uma tia. Beneficiou da presença da mãe a tempo inteiro pelo menos até esta conseguir um emprego, em Fevereiro de 2018.
Tem agora 2 anos e cinco meses.
É sobejamente sabido, por qualquer cidadão médio dotado de conhecimentos medianos, que os bebés, mais do que os estímulos que lhes possam ser transmitidos em tão tenra idade, beneficiam antes do carinho, do amor, da disponibilidade e da atenção que a mãe e o pai lhes possam dispensar.
Assim, até cerca de um ano de idade, a criança necessita sobremaneira de experienciar segurança, de receber cuidados calorosos que se estabelecem numa relação próxima com um adulto, sendo através de interacções positivas com os pais e outros adultos significativos que as crianças entendem o mundo como um local seguro, interessante e previsível.
À medida que a criança cresce e evolui, dispondo de maior mobilidade, cresce também a sua necessidade de exploração, alargando a sua curiosidade, que irá promover a construção da identidade, pelo que, pelo menos nesta fase, em idade tão precoce, não se vislumbra que as características do estabelecimento de infância que deva frequentar se revelem cruciais no seu desenvolvimento, bastando, nesse âmbito, que se trate de estabelecimento que cumpra as normas de segurança, de higiene e de cuidados a dispensar e de atenção e carinho que os respectivos funcionários possam dedicar às crianças.
No que ao bem-estar da criança diz respeito, não pode afirmar-se que apenas o pai esteja em condições de o proporcionar ou que esteja em melhores condições de o fazer.
Ainda que não concretamente identificado o tipo de ajuda que a mãe da requerida faculta à filha e à neta, certo é que está demonstrado que presta tal ajuda — cf. ponto 119).
Por outro lado, não será a circunstância de a irmã da requerida desconhecer os horários desta que impedirá que preste auxílio, quando e se necessário, tanto mais que foi ela quem cuidou da filha mais velha quando a recorrida esteve ausente durante um ano, em Moçambique, o que revela a sua predisposição para ajudar a irmã.
São parcos os rendimentos da requerida, mas esta sempre prestou os cuidados de higiene e de saúde que se impuseram, frequentou as consultas durante a gravidez e tem assegurado que a ISC... seja regularmente acompanhada por médico, o que, aliás, permitiu que fosse detectada a intolerância alimentar a certos produtos — cf. pontos 120) a 124) e 16) a 21).
A única realidade com estabilidade e integração num ambiente familiar que a ISC... conhece é aquela que lhe tem vindo a ser proporcionada pela mãe e respectiva família alargada.
O pai, como foi amplamente reconhecido na decisão recorrida, reúne todas as condições para ter consigo a filha e para lhe prestar todos os cuidados de que esta necessita, tendo revelado preocupação, atenção e empenho em conviver regularmente com a menor e com esta estabelecer
o maior contacto possível, para o que, conforme se realçou, não se colhe de se deslocar, a cada dois meses, de I... a Portugal para, durante quinze dias, poder estar com a filha, em conformidade com o regime acordado.
Na fixação da residência onde o menor deve permanecer, na falta de acordo entre os progenitores, impera o superior interesse da criança e a necessidade de assegurar a manutenção da sua estabilidade emocional e do contacto com ambos os progenitores e com a família alargada.
Neste caso, não obstante os reiterados desentendimentos em contexto de visitas do pai à menor que os autos espelham e que não deixaram de ser reflectidos nos factos provados — cf. pontos 13), 14), 62), 64), 66) a 79), 92) e 93) — e apesar das desconfianças recorrentes do progenitor sobre a natureza e adequação dos cuidados prestados à filha — cf. pontos 80) a 84) —, certo é que os pais têm logrado cumprir com o regime de visitas fixado provisoriamente pelo tribunal, sobremaneira nos períodos em que o pai está em Portugal, e, ainda que com algum azedume ou ressentimento que ainda não conseguiu ultrapassar, a requerida tem informado o pai sobre as dificuldades alimentares da filha, sobre os exames médicos realizados e seus resultados — cf. pontos 85) a 90).
Assim, ainda que se detectem as picardias naturais num pós-relacionamento em que a convivência primou pelos desentendimentos constantes e pela incapacidade de estabelecerem uma vida familiar estável e pacífica, deve aceitar-se que ambos os progenitores apresentam condições pessoais, sociais, de habitação e emocionais bastantes para que qualquer um deles possa exercer as responsabilidades parentais e obter a guarda da filha (sendo certo que a condição económica da mãe, menos segura em relação à do pai, não é critério decisivo para a fixação da residência, até porque o progenitor a quem a guarda não é atribuída terá sempre de cumprir com a obrigação de alimentos).
Actualmente, constitui algo comum e corrente que se constituam famílias com membros de distintas nacionalidades, sendo que em caso de divórcio ou separação, o mais natural é o regresso de cada um dos membros ao seu país natural ou a outro, caso em que, existindo filhos, se coloca desde logo a questão de como conciliar o exercício das responsabilidades parentais com a entrega da criança a um dos progenitores e a fixação da residência desse menor (o que, porém, não deixa de suceder mesmo em território nacional quando, designadamente, um dos progenitores reside numa ilha e outro noutra ou em território continental).
De todo o modo, neste contexto, resulta afastada, de algum modo, a possibilidade de guarda conjunta ou até alternada, porquanto não seria viável face à distância geográfica entre o local de residência de cada um dos progenitores, porque acarretaria viagens constantes para uma menor, ou melhor, para uma bebé, que não tem sequer capacidade de comunicação.
Ainda que assim não fosse, e é, também essa guarda conjunta, pelo menos de momento, não seria aconselhável, face à subsistência de desentendimentos entre os progenitores e enquanto estes não sejam eliminados ou minimizados, de modo que coloquem os interesses da criança acima daqueles, pressupondo ainda uma convivência estreita entre ambos, sendo que, por ora, não se afigura aconselhável nem previsível que exista a possibilidade de tomada de decisões em comum. Pelo que, na ausência desse condicionalismo, impõe-se a entrega da menor a um dos progenitores, salvaguardando sempre o relacionamento saudável com o outro — cf acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 4-04-2017, relator Carlos Moreira, processo n.° 4661/16.0T8VIS-E.C1 disponível em www.dgsLpt.
É sabido que o critério da preferência maternal para efeitos de fixação da residência da criança está hoje ultrapassado face à modificação da figura materna decorrente do ingresso das mulheres no mercado trabalho, tal como perante a alteração do papel do pai na educação dos filhos. No entanto, ainda assim, perante uma criança de 2 anos de idade, que tem estado desde o nascimento aos cuidados da mãe, não se pode deixar de atentar que, sob o ponto de vista da mera sobrevivência, da sua alimentação, do seu repouso, do suprimento das necessidades básicas e, sobremaneira, sob o ponto de vista de um clima de paz e tranquilidade, a dependência da mãe, nessa fase da vida, é evidente.
Apresentando os progenitores capacidades similares para exercer as responsabilidades parentais, há que desempatar a situação recorrendo a critérios objectivos (que hão-de delimitar o grau de discricionariedade que aqui é concedido ao juiz), que, neste caso, não podem deixar de ser os referenciais de proximidade da menor e a sua história pessoal, no que ao relacionamento com os progenitores diz respeito.
O que importa é encontrar a solução que melhor favoreça um equilibrado e são desenvolvimento da criança e não a solução que mais agrade a um ou aos dois progenitores, o que passa por tomar em conta as características concretas de ambos os pais e da própria criança, endógenas e exógenas, não podendo deixar de ser ponderado o relacionamento e a capacidade de diálogo que os progenitores conseguem manter, não obstante se encontrarem separados — cf: acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12-04-2018, relatora Ondina Carmo Alves, processo n.° 670/ 16. 8T8AMD. L 1-2.
Os princípios basilares a observar em sede de determinação da residência do menor são o da igualdade dos progenitores, o superior interesse da criança e a disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover relações habituais do filho com o outro progenitor.
Por se tratar de um conceito vago e genérico, existem vários factores relativos à criança e aos pais que devem ser ponderados na concretização de qual seja o superior interesse da criança, identificando-se os seguintes: as necessidades físicas, religiosas, intelectuais e materiais da criança, a sua idade, sexo, grau de desenvolvimento físico e psíquico, a sua adaptação ao ambiente (escola, família, amigos, actividades extra-escolares); a capacidade dos pais para satisfazer as necessidades dos filhos, o tempo disponível para cuidar destes, a saúde física e mental dos pais, a continuidade das relações da criança, o afecto que cada um dos pais sente pela criança, o seu estilo de vida, o comportamento moral, a sua religião, a sua situação financeira, a sua ocupação profissional, a estabilidade do ambiente que cada um pode facultar aos filhos, a vontade que cada um deles manifesta de manter e incentivar a relação dos filhos com o outro progenitor; as condições geográficas, como a proximidade da casa de cada um dos pais da escola dos filhos, condições materiais, como características físicas de cada casa, a possibilidade de criação de um espaço próprio para a criança, o nUmero de ocupantes da casa, a companhia de outros irmãos e a assistência prestada por outros membros da família, como os avós — cf. Maria Clara Sottomayor, in Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio, 2' ed. págss.36 e 37 apud Tomé d'Almeida Ramião, Regime Geral do Processo Tutelar Cível Anotado e Comentado — Jurisprudência e Legislação Conexa, 3' edição, pág. 137.
Se o critério da preferência maternal se encontra hoje, tendencialmente, substituído por um critério neutro em relação ao sexo do progenitor, qual seja o da presunção a favor do progenitor que desempenhou o papel de referência afectiva para o menor (Primary Caretaker), tendo em conta a evolução dos costumes no sentido de uma partilha de tarefas entre o homem e a mulher, em que o fundamento desta presunção consiste na ideia de que a continuidade da primeira relação da criança é um elemento essencial para o seu bem-estar, também por essa via não se pode deixar de reconhecer que a fixação da residência da criança com a mãe é a solução mais adequada a favorecer a continuidade daquelas que eram as vivências da menor no seu ainda curto tempo de vida, por ser esta que lhe confere a principal referência afectiva e securizante, com ela mantendo, por natureza (atentas as circunstâncias do caso) uma relação de maior proximidade.
Nesta sede, terá de prevalecer aquela que era a ligação afectiva prevalecente da menor com a mãe, sua cuidadora primária, posto que a continuidade da primeira relação da criança é um elemento essencial para o seu bem-estar, independentemente das melhores condições materiais, de habitação e de estabelecimento de infância que o pai lhe pudesse proporcionar.
Também em termos de relacionamento com a família deverá, neste momento, reconhecer-se a preponderância do seu convívio com o ambiente familiar que lhe próximo e que certamente lhe transmite segurança e sentimento de pertença, tanto mais que com a mãe pode beneficiar da companhia daquela que é a sua única irmã.
Por outro lado, o convívio com o pai irá ser alargado e poderá, e deverá, vir a permitir o contacto com a família paterna alargada por também esta fazer parte da sua história pessoal e da sua identidade.
No entanto, neste momento, importa referir que apesar de o seu nascimento não ter sido de imediato comunicado aos avós paternos, estes estarão na disponibilidade de a acolher e ajudar nos cuidados que lhe devem ser prestados, mas, o que é relevante, é que apenas a avó contactou a menor, uma única vez e o avô nunca a viu, com excepção dos contactos por WhatsApp, o que permite admitir que mudança da menor para a I... não deixaria de constituir um momento de ruptura e afastamento daquele que o meio que conhece e que para si é securizante, desde logo porque teria de se adaptar a uma realidade completamente nova, com que não teve qualquer contacto até ao momento e com familiares que de todo desconhece.
Ademais, o pai ainda não teve oportunidade de revelar as suas capacidades enquanto cuidador a tempo inteiro, ainda que se possa formular, desde já, um juízo de prognose positivo face ao comportamento que vem demonstrando no cumprimento do regime de visitas.
Com o decurso do tempo, com o crescimento da criança e com o convívio mais regular e prolongado com o pai, as condições poderão alterar-se e poderá justificar-se quer um alargamento do regime de visitas, quer eventualmente a ponderação de urna guarda partilhada.
De notar também que a deslocação da menor para I... constituiria para a mãe, com escassos recurso financeiros, um obstáculo muito mais intransponível no sentido de poder deslocar-se com regularidade àquele país para contactar com a filha, não se podendo deixar de atender, face ao que os autos revelam, que para o pai, por sua vez, a distância entre I... e Portugal se mostra mais atenuada porque tem maior facilidade e suporte financeiro para assegurar tais viagens — cf acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21 de Maio de 2013, relatora
Cristina Coelho, processo n. ° 556/10.0TMLSB.L1-7 — [...] trata-se duma situação comum, quer por haver, cada vez mais, casamentos ou uniões de facto, entre pessoas de nacionalidades diferentes, quer por existir maior mobilidade profissional, principalmente na Europa, quer pela necessidade crescente dos adultos procurarem trabalho no estrangeiro face à situação do nosso país. Mesmo na união conjugal, não é, hoje, raro encontrarem-se casais em que um dos seus membros trabalha noutra localidade ou região do país, ou mesmo no estrangeiro, apenas se reunindo à família 1 ou 2 vezes por ano. O que importa, essencialmente, é a qualidade das relações e a aposta que se faz nas mesmas. Maria Clara Sottomayor, in Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio, pág. 95, escreve que a questão da mudança de residência deve ser analisada à luz das alternativas possíveis, no caso de se proibir a deslocação. Neste contexto, nenhuma das soluções é a ideal. Portanto, terá que se optar pela menos má, a qual constitui, salvo casos excepcionais de perigo para a saúde ou para a segurança da criança (art. 1918°), a permanência da criança junto da sua pessoa primária de referência.
Neste momento, atenta a idade da menor, a satisfação bastante das suas necessidades que a progenitora lhe proporciona, o carinho, o afecto e o auxílio que recebe de outros familiares e o convívio com a irmã, justificam que se relegue para segundo plano a comodidade dos bens materiais que o pai lhe poderia facultar, para além de não ter tido ainda oportunidade de desenvolver qualquer tipo de relacionamento com os familiares paternos, concluindo que o superior interesse da ISC... encontra satisfação com a fixação da sua residência com a sua mãe, ora requerida.
Improcede, assim, nesta parte a apelação.
Face à improcedência do pedido de alteração da fixação da residência da menor cumpre conhecer os pedidos subsidiários formulados pelo recorrente.
No que diz respeito ao regime de visitas em Portugal, o recorrente discorda do vertido no ponto 10) do dispositivo, alíneas c) e d), que entende dever ser substituído por outro que preveja que a mãe apenas poderá insurgir-se contra a data indicada pelo apelante pai em caso de motivo de força maior, devidamente documentado, que importe alteração da data pretendida.
Sobre os contactos que a menor deve manter com o pai, progenitor a quem não foi
confiada a respectiva guarda/residência, o tribunal de 1ª instância decidiu o seguinte:
9) O progenitor poderá estar com a filha em qualquer altura, para além das circunstâncias infra
indicadas, naquelas que previamente acertar com a progenitora.
10) Nos contactos que de seguida se vão concretizar,
a) o progenitor articulará com a progenitora as datas das viagens com a maior antecedência possível;
b) a progenitora respeitará as datas sugeridas pelo progenitor - na medida em que se pressupõe que a flexibilidade nos agendamentos dos voos poderá não ser inteiramente livre;
c) a progenitora apenas as poderá contrariar contrapondo com motivo especialmente relevante e quando a data pretendida pelo progenitor for incompatível com os interesses da filha;
d) havendo motivo relevante e documentado, prevalecerá o período indicado pela progenitora.
Esta decisão surge na sequência da ponderação que o tribunal recorrido efectuou quanto
aos entraves que a mãe vinha impondo no convívio entre a filha e o aqui recorrente, tendo
consignado o seguinte na fundamentação de direito sobre essa questão em concreto:
Donde, antecipando a séria probabilidade de novos entraves injustificados, os contactos irão ser fixados pela forma mais ampla possível e tão rapidamente quanto possível, tendo por finalidade que a que a menina, que já conta 2 anos de idade e ainda não pernoitou com o pai, possa estabelecer com este uma normal relação de filha, sob pena de quebra irremediável da relação - embora por modo progressivo e com os cuidados que se impõem no caso concreto, pois que a menina ainda não verbaliza inteiramente as suas necessidades e a mãe está mais habituada a ler os sinais de alerta.
A seu tempo, espera-se, quando ambos os progenitores alcançarem o nível de entendimento que se impõe mas que ainda não têm, adequarão o regime às reais especificidades do caso, que agora vai fixado num contexto de litigiosidade.
O apelante insurge-se, em específico, contra a redacção das alíneas c) e d) do ponto 10) por entender que, ao ficar na disponibilidade da recorrida decidir qual seria o motivo relevante
para se opor à data pretendida pelo pai, tal levará a situações imprecisas e à instauração de incidentes de incumprimento.
É certo que a introdução dessa possibilidade é susceptível de originar desentendimentos entre os progenitores e a necessidade de recurso a tribunal para os dirimir.
No entanto, enquanto o recorrente e a recorrida não se compenetrarem da necessidade de manterem um relacionamento são e escorreito entre si, em benefício de uma relação saudável
entre ambos e entre eles e a filha, estará sempre latente a necessidade de recurso a tribunal.
Ora, a redacção proposta pelo recorrente em substituição daquela que figura nas alíneas c) e d) do ponto 10), em substância, em nada diverge do que delas consta, como bem realçou o Ministério Público nas suas contra-alegações.
A possibilidade de a mãe se opor à data prevista pelo pai em caso de força maior, devidamente documentado ou havendo motivo relevante e documentado, em rigor, acaba por se traduzir precisamente na mesma realidade, ou seja, sendo as datas sugeridas pelo progenitor incompatíveis com os interesses da filha, justifica-se que a ela se oponha a mãe, posto que demonstre o motivo relevante.
Todavia, a afirmação constante da alínea d) de que, em caso de motivo relevante e documentado, prevalecerá o período indicado pela progenitora, é susceptível de introduzir, efectivamente, motivos suplementares de desentendimentos, porquanto deixa na disponibilidade da mãe a determinação das datas em que as visitas, a final, terão lugar.
Se se compreende que os interesses da criança possam justificar a não atendibilidade das datas sugeridas pelo progenitor, já não se afigura consentâneo que tais datas devam ser substituídas pelas indicadas pela mãe, devendo antes ser sugeridas novas datas pelo pai, que em melhores condições estará de conciliar a sua vida profissional e familiar com as deslocações que terá de empreender.
Assim, a alínea d) do ponto 10) passa a ter a seguinte redacção:
d) havendo motivo relevante e documentado, o progenitor deverá propor novas datas para a concretização das visitas.
O recorrente pretende ainda a alteração do ponto 13) do dispositivo da sentença por ter ficado demonstrado que durante os contactos via WhatsApp existe ruído de fundo, designadamente de televisão, o que dificulta a comunicação (cf. ponto 93)), sendo que deveria ter sido fixada uma duração mínima de quinze minutos, podendo ter lugar diariamente.
No ponto 13) da decisão ficou consignado o seguinte:
13) Cada um dos progenitores terá disponível a aplicação Whatsapp às 19:00, hora portuguesa, para que o outro progenitor possa comunicar com a criança em 3 dias por semana: terças, quintas e sábados.
Tal como resulta do ponto 10) da matéria de facto, em sede de regime provisório do exercício das responsabilidades parentais, ficou estipulado que a mãe teria disponível o sistema WhatsApp todos os dias, para que o pai pudesse contactar com a criança, pelas 19 horas.
A decisão recorrida reduziu os contactos por essa via a três dias por semana.
Embora não se mostre concretamente espelhado na decisão a razão de ser dessa alteração, esta encontra justificação na circunstância de tais contactos diários terem originado discussões e troca de mensagens nada abonatórias para os progenitores, tal como se afere do conteúdo do ponto 79) da matéria de facto.
Assim, a estipulação de um horário rígido diário, ao invés de aproximar o pai e a filha, poderá originar um maior afastamento decorrente das quezílias que poderão surgir entre os próprios progenitores e pelo facto de a mãe ter de estar, necessariamente, disponível diariamente, à hora indicada, para receber a chamada.
Esta questão nem se colocaria se a menor fosse mais crescida e será rapidamente ultrapassada, face à celeridade com que as crianças aprendem a dominar a tecnologia.
Assim, por ora, é acertado fixar esses contactos em pelo menos três dias por semana, sem prejuízo de tais contactos poderem ter lugar em qualquer outro dia, desde que haja essa disponibilidade e boa vontade da parte dos pais.
Quanto ao período de duração mínima, tendo em conta a idade da menor e a sua incapacidade de manter uma conversa, é de todo irrazoável pretender que se mantenha a ligação durante 15 minutos quando o mais provável é que a ISC..., atenta a sua tenra idade, nem sequer consiga manter a atenção durante cinco minutos.
Mais uma vez, o crescimento da menor e o seu desenvolvimento rapidamente permitirão ultrapassar estas dificuldades, posto que aquela passará a ter autonomia para decidir o tempo durante o qual quererá manter a conversação com o pai.
No que diz respeito aos ruídos, decorre do bom sendo dos intervenientes a necessidade de a ligação ser estabelecida, com serenidade e silêncio mas, face à pormenorização do regime de visitas e contactos, crê-se que adicionar tal referência se revela despiciendo.
Assim, a redacção do ponto 13) passará a ser a seguinte:
13) Cada um dos progenitores terá disponível a aplicação Whatsapp às 19:00, hora portuguesa, para que o outro progenitor possa comunicar com a criança em, pelo menos, 3 dias por semana: terças, quintas e sábados.
Relativamente aos encargos com as viagens, o recorrente entende que estas deverão ser suportadas em 50/prct. por ambos os progenitores, quer em observância ao princípio da igualdade vertido no artigo 13° da Constituição da República Portuguesa, quer pelo facto de a decisão de regressar a Portugal ter sido uma decisão unilateral da mãe.
A decisão em referência em nada contende com o princípio da igualdade que tem que ver essencialmente com a igual posição de todos os cidadãos perante a lei, em matéria de direitos e deveres.
A proibição de discriminações decorrente do vertido no n.° 2 do mencionado art. 13° não significa uma igualdade absoluta em todas as situações, nem proíbe diferenciações de tratamento; o que se exige é que as medidas de diferenciação sejam materialmente fundadas do ponto de vista da segurança jurídica, da proporcionalidade, da justiça e da solidariedade e não se baseiem em qualquer motivo constitucionalmente impróprio.
Assim, as diferenciações de tratamento podem ser legítimas quando: (a) se baseiem numa distinção objectiva de situações; (b) não se fundamentem em qualquer dos motivos indicados no n.° 2; (c) tenham um fim legítimo segundo o ordenamento constitucional positivo; (d) se revelem necessárias, adequadas e proporcionadas à satisfação do seu objectivo. — cf. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3' edição revista, pág. 128.
Em consonância com o acima expendido, sobremaneira na parte atinente às condições económicas de cada um dos progenitores, resulta evidente que a opção por fazer recair sob o recorrente o encargo com as viagens de deslocação entre I... e Portugal não decorre de qualquer privilégio ou benefício que se pretenda conceder à mãe, apresentando-se antes como a solução adequada, justa e proporcional, tendo em conta a distância geográfica entre o progenitor e a menor e a escassez de meios financeiros de que dispõe a requerida, face ao seu fraco rendimento, tendo ainda de fazer face à subsistência de duas filhas menores.
Aliás, estando na disponibilidade do pai determinar a frequência das viagens, para além de, enquanto proprietário da parafarmácia poder decidir quando pode ou não ausentar-se, e atenta a maior facilidade, ou pelo menos a menor dificuldade, que tais viagens importam para si, deverão os respectivos custos serem por ele suportados por ser o mais razoável no contexto em apreciação — cf: neste sentido, acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 3-02-2015, relatora Dina Monteiro, processo n.° 764/11.6TMLSB-A.L1-7.
Assim, improcede também nesta parte a pretensão do recorrente, mantendo-se inalterado o ponto 14) do segmento decisório.
Improcede, assim, a apelação, não obstante deverem ser introduzidas alterações nos pontos 10), d) e 13) da regulação do regime de visitas que, em rigor, não interferem com o decidido.
Das Custas
De acordo com o disposto no art. 527°, n.° 1 do CPC, a decisão que julgue a acção ou
algum dos seus incidentes ou recursos condena em custas a parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da acção, quem do processo tirou proveito. O n.° 2 acrescenta que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for.
Nos termos do art. 1°, n.° 2 do RCP, considera-se processo autónomo para efeitos de custas, cada recurso, desde que origine tributação própria.
A pretensão recursória do apelante não mereceu provimento, ainda que tenha logrado obter a introdução de pequenas alterações na redacção dos pontos 10), d) e 13), mas sem relevância para a materialidade da decisão.
O facto de ocorrer a procedência ou a improcedência de um pedido não implica necessariamente a condenação do réu ou do autor no pagamento de custas. Assim, por exemplo, o facto de o recorrente obter, na Relação, ganho de causa na impugnação de um dos pontos da matéria de facto, sem influência na solução jurídica envolvente, não constitui vencimento parcial no recurso nem implica responsabilidade pelo pagamento de custas — cf. Salvador da Costa, As Custas Processuais — Análise e Comentário, 7a edição, pág. 9.
É o que sucede no presente caso.
O apelante viu ser julgada improcedente aquela que era a sua pretensão principal e, além disso, as alterações introduzidas nos indicados pontos do regime de visitas não determinam uma diversa solução, mas apenas um melhor esclarecimento.
Assim, as custas, na vertente de custas de parte, ficam a cargo do recorrente.
IV — DECISÃO
Pelo exposto, acordam as juízas desta 7.' Secção do Tribunal de Relação de Lisboa, em julgar improcedente a apelação, no que concerne à fixação da residência da menor que, assim, se mantém inalterada e, alterar a decisão recorrida apenas nos segmentos decisórios dos pontos 10), alínea d) e 13) que passarão a ter a seguinte redacção:
a) 10), d) havendo motivo relevante e documentado, o progenitor deverá propor novas datas para a concretização das visitas;
b) 13) Cada um dos progenitores terá disponível a aplicação Whatsapp às 19:00, hora portuguesa, para que o outro progenitor possa comunicar com a criança em, pelo menos, 3 dias por semana: terças, quintas e sábados. As custas ficam a cargo do requerente/apelante.
Lisboa, 9 de Abril de 2019
Micaela Sousa
(Maria Amélia Ribeiro)
(Dina Maria Monteiro)

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