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ACRL de 09-01-2019
Crime de manipulação de mercado. Perda de vantagens.
Estamos perante um crime que tem como elementos típicos fundamentais: a) Uma conduta típica, que pode consistir na divulgação de informação falsa, incompleta, exagerada ou tendenciosa, operações de natureza fictícia ou outras práticas fraudulentas; b) Apresentar tal conduta uma idoneidade susceptível de alterar artificialmente o regular funcionamento do mercado; c) E o elemento subjectivo consistente na intenção fraudulenta de manipular o mercado. Deve existir um propósito fraudulento praticado sobre os investidores, através do controle ou actuação artificial incidente no preço dos títulos.
A criminalização das situações legalmente caracterizadas como manipulação de mercado assenta, segundo os considerandos da Directiva /2003/06/CE, na necessidade de garantir a integridade dos mercados financeiros e promover a confiança dos investidores, proibindo-se as práticas que coloquem em causa essa integridade.
As necessidades de prevenção geral positiva neste tipo de crimes assume aqui algum relevo, dado que tais condutas põem em causa o regular funcionamento dos mercados e descredibilizam a realidade dos activos em bolsa.
Pela proximidade de horário entre a realização do negócio e das ofertas (diferenças de segundos) em que as transacções foram realizadas, sempre coincidentes em termos de quantidade e limite de preço com a quantidade de cada negócio o respectivo preço de realização, e entre os mesmos comitentes, ficou demonstrado ter-se tratado de acasalamento de ordens, não abrangido pelos conceito de encontros garantidos/operações de contrapartida garantidas, previsto no 2.3 do Manual de Negociação do Mercado Contado da Euronext.
Apesar de se tratar de uma pessoa singular e de uma pessoa colectiva, sujeitos fiscais de natureza diversa, com patrimónios formalmente distintos, a verdade é que o principal beneficiário dos rendimentos daquela empresa é a pessoa singular que aliás decidiu da realização de todos os negócios e deu as respectivas ordens de compra e venda.
A vantagem patrimonial foi auferida pelo próprio arguido, quer directamente (a título pessoal), quer indirectamente (enquanto legal representante da sociedade); O arguido prosseguiu interesses individuais, sob a capa da personalidade jurídica colectiva; Foi o arguido, enquanto pessoa singular, que sempre deteve o domínio dos factos e o absoluto controlo da sociedade, e que se serviu desta para realizar as operações descritas nos autos, em proveito próprio; O beneficiário efectivo de todas as transacções foi - apenas - o próprio arguido. Daqui se conclui que nada obsta a que seja declarada a perda de vantagens, nos termos conjugados dos artigos 379º, nº 5, e 380º-A, do Código de Valores Mobiliários e artigo 111º do Código Penal.
Proc. 2742/15.7TDLSB.L1 3ª Secção
Desembargadores: Augusto Lourenço - João Lee Ferreira - -
Sumário elaborado por Margarida Fernandes
_______ Acordam, em conferência, os Juízes da 3ª Secção
Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa
RELATÓRIO
No âmbito do processo nº 2742/15.7TDLSB, que correu termos no Juízo Local Criminal de Lisboa, foi o arguido, PM... julgado pelo crime de manipulação de mercado, previsto e punido pelo arte 3799, nº 1 e 2 do Código de Valores Mobiliários, tendo sido proferida a seguinte decisão:
«Face ao exposto, o Tribunal julga a acusação, parcialmente, procedente, por provada, e, em consequência, decide:
a) Absolver o arguido PM..., da prática, como autor material, em concurso efectivo, de um crime de manipulação de mercado previsto e punido pelo artigo 379° n° 1 e 2 do Código de Valores Mobiliários,
b) Condenar o arguido PM..., pela prática, como autor material, na forma consumada, de um crime de manipulação de mercado previsto e punido pelo artigo 3 79 L' n° 1 e 2 do Código de Valores Mobiliários na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa à razão diária de € 20,00 (vinte euros), perfazendo um montante total de € 3.000,00 (três mil euros), que corresponde, caso o arguido não pague a pena de multa, voluntária ou coercivamente, a pena de prisão subsidiária reduzida a dois terços (cfr. artigo 492, nº 1 do Código Penal);
c) Condenar o arguido PM... no pagamento das custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC, sem prejuízo de apoio judiciário se aplicável. - cfr. artigos 5132, n° 1, 5142, n2 1, ambos do Código de Processo Penal, e artigo 8º, nº 5 e Tabela III do Regulamento das Custas Processuais, ex vi artigo 524º do Código de Processo Penal;
d) Declarar perdido a favor do Estado a quantia de € 23.583,40 a título particular para PM..., e de € 3.167,09, na qualidade de legal representante da sociedade EN..., ou seja, o valor global de € 26.750,49 (vinte e seis mil setecentos e cinquenta euros e quarenta e nove cêntimos), ao abrigo do disposto nos artigos 379º, nº 5, e 380º-A, do Código de Valores Mobiliários e artigo 111º do Código Penal;
e) Ordenar que, após o trânsito em julgado do presente acto decisório, se: (i) remeta boletins aos serviços de registo criminal nos termos do disposto no artigo 374º nº 3, d) do Código de Processo Penal; e (ii) comunique o teor da decisão à CMVM;
f) Consignar, para os devidos efeitos que, após o trânsito em julgado do presente acto decisório, a medida de coacção a que o arguido PM... se encontra sujeito de termo de identidade e residência mantem-se até à extinção da pena, nos termos do disposto nos artigos 196º, nº 3, e) e 214º, nº 1, e) (à contrário), ambos do Código de Processo Penal.
Inconformado com a sentença, veio o arguido, PM... a recorrer nos termos de fls. 868 a 883, tendo apresentado as seguintes conclusões:
1. «O presente recurso é motivado pela condenação que o arguido-recorrente sofreu por transacções efectuadas na bolsa com títulos I... no ano de 2014 entre si e a sociedade comercial EN..., pretendendo colocar-se em crise as razões da condenação, a medida da pena e a sanção de perda das alegadas vantagens obtidas com suposta prática criminosa.
2. As transacções realizadas pelo arguido e pela sociedade EN... são legais e legítimas pois foram realizadas ao abrigo do disposto no artigo 29° n° 2 do Código das Sociedades Comerciais e nas condições previstas no IV 2.3 do Manual de Negociação da Plataforma Euronext (encontro garantido). O legislador atribui uma qualidade especial às operações realizadas em bolsa entre uma sociedade e o seu accionista, dispensando-as dos requisitos impostos a operações fora de bolsa definidos nos nºs 1, 3, 4 e 5 do mesmo artigo 29°.
3. O Manual de Negociação da plataforma NY SE Euronext — aprovado pelos reguladores dos mercados definidos seu #1.1 — considera que as partes de uma transacção podem acordar preços e quantidade e realizar operações em bolsa de forma garantida e com prioridade sobre todas as outras, desde que os preços praticados se situem no intervalo entre a melhor oferta de compra e venda definido pelos operadores em cada momento. Aceitando como normais as variações de preço e quantidades daí resultantes. (conforme #2.3 do Manual de Negociação).
4. A CMVM entendeu, erradamente, que o acordo de preço e quantidades entre duas partes e a realização destas operações em bolsa entre o arguido e uma sociedade da qual é administrador, a EN..., foi uma prática fraudulenta e criminosa, sem qualquer necessidade de investigação (e muito menos de prova).
5. Ao contrário do disposto no n° 2 do artigo 1 da Directiva 2003/06/CE, que entende que a legitimidade das razões e a conformidade das operações com as práticas de mercado é razão suficiente para excluir qualquer operação do crime de manipulação de mercado, a CMVM entendeu que a realização de uma operação em bolsa entre uma sociedade e o seu accionista é uma prática fraudulenta e criminosa, sem qualquer necessidade de investigação (muito menos de prova).
6. As transacções celebradas no ano de 2014 foram motivadas por uma decisão da sociedade EN... de aumentar do seu capital social. Facto aceite pela Sentença que declarou que resulta compatível com as transferências financeiras detectadas nos extractos bancários referidos e dos quais resulta a efectiva transferência do equivalente a € 360.000,00, produto da venda de acções por PM... à EN..., donde se retira que aquele montante foi efectivamente canalizado para a realização daquele aumento de capital (página 78º da Sentença segundo parágrafo).
7. De um lado estava o arguido e de outro lado da transacção uma sociedade comercial que integrou uma carteira de títulos nos seus activos ao comprar e ao vender integrou o produto da venda nos seus activos com efeitos imediatos na sua contabilidade.
8. A Sentença alheou-se incorrectamente dos efeitos pessoais, patrimoniais e jurídicos de determinado negócio na esfera negociai, patrimonial e jurídica de cada uma das pessoas, em particular da sociedade EN....
9. As transacções não podem ser classificadas como negócio consigo mesmo nem como transacções fictícias, pois há um objectivo especifico legítimo e legal, uma racionalidade económica relevante materializada num aumento de capital de uma sociedade motivada por imperativo legal — bem demonstrado nas páginas 52 e 53 da Sentença.
10. Todas as ordens foram introduzidas e executadas com um preço situado dentro do limite entre a melhor oferta de compra e melhor oferta de venda no mercado, definidas exclusivamente pelos restantes operadores de mercado - conforme previsto no ponto 2.3 do Manual de Negociação Euronext (encontros garantidos),. Só desta forma poderiam cruzar a 100/prct. como ocorreu.
11. Entre 7 de Abril e 26 de Junho de 2014 a quantidade média diária transaccionada do título I... foi de 5.009 acções, ou seja cerca de 31/prct. do volume médio transaccionado no primeiro trimestre de 2014 que tinha sido de 16.223, tendo pois ocorrido unia redução do volume médio transaccionado e não um aumento (nada anormal). As operações realizadas pelo arguido no período entre 24 de Abril e 7 de Maio não podem pois ser responsáveis por um aumento ou por uma aparência de liquidez que não existiu sequer. (fls 8v e 9 do Relatório da CMVM constante dos autos e pag. 69 e 70 da sentença).
12. Conforme consta dos documentos de fls. 499 a 506, 507 a 525, as operações realizadas entre o arguido e a sociedade EN... apresentam variações que na sua maioria correspondem a mínimos absolutos do mercado, não existindo nenhum indício de que tenha ocorrido uma única alteração de preço que possa ser considerada significativa. (fls. 726 a 733). Em particular as operações realizadas em 2014 foram todas executadas ao mesmo preço de € 7,75 e € 7,8.
13. O técnico da CMVM, Dr. CC..., nas suas declarações na PJ, refere expressamente: o facto que deu origem à investigação por parte da CMVM constataram que no período de 27 de Março até Maio de 2014, houve um volume anormal de
compra e venda de ações face ao trimestre anterior (linhas 6 a 9 do auto de inquirição na PJ —fls. 38). Declaração descuidada e falsa, pois
14. O texto e gráficos a fls. 8v e 9 dos autos (Relatório da CMVM, constante dos autos) mostram que as variações anormais no volume transaccionado se devem principalmente às operações ocorridas no dia 27 de Março de 2014, que nada tem a ver com as operações do arguido — comparem-se as datas!
15. No dia 29 de Abril de 2014 os operadores de mercado praticaram preços entre € 8,749 e € 8,8, existindo uma operação com uma variação no preço de 2,3/prct.. Nas operações de 2014, o arguido praticou preços entre € 8,75 e C 8,8 e originou uma variação máxima de 1,16/prct. (fls. 12v dos autos).
16. A CMVM limitou-se no seu relatório a descrever transacções realizadas entre o arguido e a sociedade EN... sem demonstrar que nas imediações temporais de tais transacções tenha ocorrido alteração anormal de preço e ou de liquidez do título I.... Tendo em conta que alteração existe sempre que há uma transacção na bolsa.
17. Perante a prova produzida, e tendo em conta os elementos constantes nos autos e na Sentença, não deveria esta ter dado como provados os factos que estão identificados com os números 54), 55), 56), 57), -, 457), 458), 459), 460), 461), 462). Estes factos deveriam estar na Sentença como NÃO PROVADOS.
18. Tendo em conta que quem vendeu e quem adquiriu foi a sociedade EN..., facto que ficou devidamente inscrito na contabilidade da sociedade e que aliás produziu efeitos jurídicos, pois as transacções do ano de 2014 tiveram plenos efeitos jurídicos e contabilísticos materializados no aumento de capital que foi considerado provado na Sentença de que agora se recorre, deveria a redacção do facto número 350) ser a seguinte:
Também no referido período a sociedade EN... comprou e vendeu acções I... representada por PM......
19. A CMVM analisou o conjunto das transacções sobre acções I... SGPS SA realizadas no ano de 2010 entre a sociedade EN... e o arguido que vieram a integrar a acusação.
20. O arguido foi ouvido em 12 de Dezembro de 2011 nas instalações da CMVM — vide fls 605º e seguintes dos autos, tendo sido informado previamente que um dos objectivos era verificar a eventual violação do disposto no artigo 3790 do CVM — Manipulação de Mercado
21. O arguido após tal audição ficou convicto que não existia qualquer ilicitude nas transacções realizadas em 2010, actuara de acordo com a Lei.
Aliás, a própria sentença a fls 76º linha 10 e seguintes - confirma que: ...sem que tivesse sido advertido de qualquer conduta ilícita ou tivesse sido constituído arguido, na sequência dessas declarações, por prática de ilícito, até 14.10.2015 (data em que foi constituído arguido —fls. 60), acreditou que o processo teria sido arquivado.
22. A estrutura típica do crime de Manipulação de Mercado implica três elementos essenciais: Uma conduta proibida com idoneidade para alterar o regular funcionamento do mercado e praticada com intenção.
23. O arguido e a sociedade EN... praticaram transacções legitimadas pelo disposto no artigo 29º nº 2 do Código das Sociedades Comerciais, com ofertas de compra e de venda realizadas dentro do intervalo entre a melhor oferta de compra e venda do título I..., que produziram um aumento de capital da sociedade EN..., cumprindo a única intenção da transacção e sem ofender o livre jogo da oferta e da procura.
24. A Sentença calcula os alegados benefícios obtidos pelo arguido e pela sociedade EN... com a alegada prática criminosa seguindo o arbitrário cálculo da CMVM. A Sentença a fls. 82, segundo parágrafo, segue o que a fls. 718 e seguintes dos autos (Relatório da CMVM) consta: não se trata da utilização de um critério legal de apuramento de mais-valias (fls. 718).
Além de desprezar um critério legal alheia-se da realidade.
25. A primeira operação realizada pelo arguido e pela sociedade EN... em 2014 ocorreu do dia 24 de Abril.
Entre 31 de Dezembro de 2010 e 24 de Abril de 2014, o arguido não realizou qualquer operação e as carteiras detidas por si e pela EN... registaram uma valorização que resulta exclusivamente da evolução do mercado.
26. Os ganhos supostamente ilícitos com as operações realizadas em 2014 devem ser calculados a partir da valorização da carteira no dia 23 de Abril de 2014. Neste dia o ponto médio do intervalo de cotações foi de € 8,725 (mínimo de € 8,65 e máximo dc E 8,8).
27. A CMVM inclui nos seus cálculos - obtidos por uma ficção - os ganhos registados entre 31 de Dezembro de 2010 e 23 de Abril de 2014 considerando assim tais resultados como ilícitos. Além disso ficcionou um valor por ação de C 7,95 como suposta aproximação para o custo de aquisição da carteira detida em 31 de Dezembro de 2010 quando bem sabia — porque está documentado no processo e no Auto de Declarações do arguido de 12 de Dezembro de 2011 — que este custo tinha sido de € 8,33 e C 8,32 para o arguido e para a EN... respectivamente.
28. O cálculo (de vantagens obtidas com a alegada prática criminosa) da CMVM não inclui encargos de transação e impostos. Deve em qualquer caso todo o montante de alegados ganhos ser deduzido de encargos de transação que ascenderam a €151,83 e C 36,15 para o arguido e para a EN... respectivamente; bem como deve ser deduzido do valor do imposto sobre rendimento no montante de C 6.603,35 e C 728,43 para o arguido e para a EN... respetivamente.
29. O cálculo da CMVM ignora o critério FIFO de cálculo de mais-valias, definido no n° 43 do código do IRS e n° 46 do código do IRC, critérios que de acordo com tais preceitos legais também são aplicáveis a rendimentos provenientes da prática de ilícitos. Para além de que o cálculo das vantagens patrimoniais geradas pelo facto ilícito prevista no artigo 380º-A do CVM deve limitar-se aos resultados obtidos com operações supostamente ilícitas
30. Deveria a Sentença aplicar este critério, o que não fez, corrigindo assim a arbitrariedade da actuação da CMVM.
31. Nas transacções de 2014 o arguido registou um resultado antes de impostos de € 1.108,47, correspondendo a um valor de venda total de € 354.075,2 deduzido do custo das acções vendidas de € 251.314,9 (carteira) e € 101.500 (adquiridas em 2014) e de encargos de transacção de €151,83. Sobre o resultado antes de imposto de C 1.108,47 incidia em 2014 tributação autónoma em IRS á taxa de 28/prct., a que corresponde imposto no montante de € 310,37. O resultado após imposto, relativo ao período entre 23 de Abril de 2014 e 7 de Maio de 2014, totalizou € 798,10.
32. A sociedade EN... registou um resultado antes de impostos de € 250,1, correspondendo a um valor de venda total de €101.500 deduzido do custo das acções vendidas de € 99.901,25 (carteira) e € 1.312,5 (adquiridas em 2014) e de encargos de transacção de C 36,15. Sobre o resultado antes de imposto de € 250,1 incidia em 2014 uma taxa de IRC de 23/prct., a que corresponde imposto no montante de € 57,52. O resultado após imposto, relativo ao período entre 23 de Abril de 2014 e 7 de Maio de 2014 totalizou €192,58.
33. Por isso que, mesmo que se entenda que o arguido deverá ser condenado pela prática das transacções de 2014 a perda das vantagens não pode exceder aquela que o cálculo real indica e imediatamente supra referida, devendo em tal caso ser corrigido o cálculo da Sentença.
34. O disposto no artigo 379º nº 5 do Código dos Valores Mobiliários, tanto na Redacção da Lei nº 28/2009, de 19 de Junho como na Redacção da Lei nº 28/2017, de 30 de Maio, permite que uma sociedade seja demandada com o fito de ver perdidas eventuais vantagens obtidas por actos ilícitos.
35. A sociedade EN... nunca foi parte cível nem demandada no presente
processo (nem acidentalmente) e como tal não pode ser afectada pela perda de vantagens do crime, devendo corrigir-se a Sentença independentemente da decisão a proferir, não podendo dar-se como perdida qualquer alegada vantagem por si obtida com as transacções de 2014.
36. Não estão cumpridos os elementos típicos do crime de manipulação do
Mercado e por isso o arguido não poderia ser condenado, devendo a Sentença ser alterada absolvendo o arguido da prática do crime pelo qual foi condenado.
37. Para além disso, por mera cautela e apenas para o caso de se entender existir actuação dolosa, será sempre com responsabilidade atenuada por não lhe ser exigível conduta diversa perante a actuação da CMVM, que não se pronunciou após a audição do arguido em Dezembro de 2011, atenuando eventual ilicitude, o que implica a revisão da Sentença na medida concreta da pena para valor menor. E também neste particular aspecto a Sentença deverá ser corrigida.
38. A Sentença violou o disposto nos artigos:
379º do CVM nºs 1, 3 e 7 (este número na redacção da Lei nº 28/2017 de 30 de Maio); O Tribunal recorrido não poderia dar como preenchidos os elementos típicos do crime nem podia condenar quem não foi parte ou interveniente no processo.
380-A do CVM n.º9 1 e 2. O Tribunal recorrido não se limitou a condenar a perda das vantagens alegadamente obtidas com uma alegada prática criminosa, condenou para além disso, o que ofende o preceito legal.
29º do Código das Sociedades Comerciais. O Tribunal recorrido não considerou que as transacções tenham sido realizadas por duas pessoas distintas nem atendeu ao específico motivo e motivação da realização das transacções entre o arguido e a sociedade EN....
1º, nº 2 alínea a) da Directiva 2003/6/CE do Parlamento Europeu e do Conselho. O Tribunal recorrido não atendeu à possibilidade de legal de operações com encontro garantido ou cujo efeito venha a revelar objectivo semelhante.
1º nº 1 do Código Penal — A actuação do arguido não integra nenhuma previsão legal condenatória. O Tribunal recorrido não pode condenar o arguido por este não ter cometido qualquer crime com dolo.
13º e 14º do Código Penal. (O crime de Manipulação de Mercado só é punível por via de actuação dolosa).
Por tudo o exposto deverá revogar-se a decisão proferida substituindo-se por outra que absolva o arguido por assim se fazer Justiça.
Sem conceder, ainda que assim não se entenda, o que não se admite, deve decidir-se que o cálculo de perdas dos (putativos) benefícios obtidos com actos (não reconhecidamente) ilícitos deverão afectar unicamente os benefícios alegadamente obtidos pelo arguido/Recorrente, excluindo-se a sociedade EN..., e de acordo com o critério legal supra exposto, por atenuação assente na não exigibilidade de comportamento diferente atenta a actuação da CMVM.
O Ministério Público em 1ª Instância respondeu ao recurso interposto, nos termos de fls. 888 a 923, tendo concluído:
1. «O recorrente PM... foi condenado pela prática,
como autor material, na forma consumada, de um crime de manipulação de mercado previsto e punido pelo artigo 3792 n2s 1 e 2 do Código de Valores Mobiliários na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa à razão diária de 20,00 (vinte euros).
2. Mais, declarou o Tribunal a quo perdido a favor do Estado a quantia de E 23.583,40 a título particular para PM..., e de 3.167,09, na qualidade de legal representante da sociedade EN..., ou seja, o valor global de 26.750,49 (vinte e seis mil setecentos e cinquenta euros e quarenta e nove cêntimos), ao abrigo do disposto nos artigos 379º, n° 5, e 380º-A, do Código de Valores Mobiliários e artigo 111º do Código Penal.
3. Quanto aos factos provados sob os números 54, 55 e 458, o recorrente considera que o Tribunal a quo apreciou erradamente a prova, contestando que se encontre nas duas pontas das transacções efectuadas e a ilicitude das mesmas, pugnado que esses factos devem constar do elenco dos factos não provados, sugerindo, em consequência, que o facto provado nº350 passe a ter a seguinte redacção: Também no referido período a sociedade EN... comprou e vendeu acções I... representada por PM... (...);
4. Quanto aos factos provados sob os números 56, 57, 459, 460, 461 e 462, o recorrente nega que tenha pretendido subtrair as transacções ao livre jogo da procura e da oferta, negando ter gerado um aumento artificial do volume de negociação das acções I... e a aparência de que tal título tinha elevada liquidez face ao volume de negócios daquela sociedade.
5. Defende o recorrente que as transacções referentes ao ano de 2014 realizadas pelo próprio e pela EN... não são fictícias (porque realizadas entre pessoas jurídicas diferentes), são legítimas e foram realizadas ao abrigo do disposto no art. 29º, nº 2 do Código das Sociedades Comerciais, com o objectivo de aumento de capital social da EN....
6. A norma societária invocada terá de ser interpretada em consonância com o previsto no Código de Valores Mobiliários, nomeadamente, no que diz respeito à proibição de realização de operações em mercado sem alteração do beneficiário e/ou titular dos direitos objecto da operação, sob pena de consubstanciar a prática de um crime de manipulação de mercado, p. e p. pelo artº 379º, nº 1 do Código de Valores Mobiliários.
7. Apesar de, formalmente, as transacções terem sido realizadas entre o arguido e a EN... — pessoas jurídicas diferentes — em termos concretos, face à configuração do capital social da EN..., era o arguido quem detinha o controlo efectivo da sociedade EN..., determinando a vontade social daquela, sendo o principal beneficiário dos rendimentos da EN....
8. Mais, todas as ordens de transacção foram transmitidas por PM..., enquanto pessoa singular e enquanto representante legal da EN..., ao Banco B..., através do sistema de recepção de ordens on line deste intermediário financeiro, e a partir do mesmo IP address.
9. Acresce que, quer o arguido, quer a EN... quase não negociaram com
outros investidores, nunca alterando o respectivo beneficiário económico final: 100/prct. das aquisições de acções I... feitas por PM... foram alienadas pela EN... e vice-versa (num total de 11.600 acções); 99,93/prct. das alienações de acções I... feitas por
PM... foram adquiridas pela EN... e vice-versa (num total de 40.374 acções contra 40.404 acções na totalidade).
10. Para além disso, a forma como os negócios foram executados pelo arguido é reveladora da vontade de fechar negócio consigo mesmo, pois, conforme o Tribunal a quo teve oportunidade de sublinhar, «as ofertas de compra e de venda que estiveram na génese dos negócios realizados foram também coincidentes em termos de quantidade e limite de preço com a quantidade de cada negócio e o respectivo preço de realização, tendo-se constatado que a hora de realização dos negócios coincidiu também com a de introdução das respectivas ofertas de compra havendo uma muito ligeira diferença face à hora de introdução das ofertas de venda (diferença essa que em média rondou 00:00:08), o que significa que relativamente a cada um dos negócios foi introduzida em primeiro lugar oferta de venda e que segundos depois com introdução da oferta de compra se realizou o negócio» (sublinhado nosso).
11. Acresce que, da análise dos extractos das contas financeiras de PM... e da EN... verificou-se que, nos negócios em que o primeiro aparece como vendedor, a receita obtida na venda é transferida numa base mensal para a conta da sociedade.
12. Para além disso, o recorrente alega ter realizado as operações de 2014 para dispor de liquidez para realizar o aumento de capital social da EN..., deliberado pelos respectivos accionistas em 2006.
13. Contudo, não é minimamente crível que, depois de decorridos oito anos desde 2006 sem que tivesse obtido (por qualquer outro meio) a liquidez necessária para realizar (ainda que parcialmente) as entradas em dinheiro a que estava obrigado por tal deliberação, o recorrente tenha decidido (e logrado!) vender, em apenas quatro dias, as acções da I... em quantidades e por preços que lhe permitiram cumprir obrigações que deveria ter satisfeito até 2011 (data do termo do prazo legal de cinco anos).
14. Até porque, na mesma data em que refere necessitar de liquidez para tal efeito, o arguido adquiriu 11.600 acções I..., ao preço de € 8,75, por acção. Ou seja, no mesmo dia, o recorrente tanto vendeu, como comprou, acções I....
15. Perante a manifesta falta de racionalidade económica da actuação do arguido — aliás, confirmada pela testemunha C... (ficheiro áudio 20180208113524, de 08/02/2014, entre os minutos 00:09:46 a 00:10:08) — não pode o Tribunal ad quem tomar outra decisão que não a rejeição de mais esta linha de argumentação.
16. Mais defendeu o arguido que a sua actuação se encontrava legitimada pelo previsto no ponto 2.3. do Manual de Negociação do Mercado a Contado da Euronext, que, à data, estipulava que a execução automática, através do livro de ofertas, de ofertas de compra e de venda de um mesmo Membro era permitida pelo sistema durante a negociação em contínuo, e permitia a um mesmo membro de mercado (v.g um banco, uma corretora) executar automaticamente através do sistema de negociação, uma oferta de compra e uma oferta de venda inseridas no mesmo momento e com iguais condições de preço e de quantidade.
17. Como é evidente, tal norma não visa permitir que o investidor que está por detrás das duas ofertas (compra e venda) seja o mesmo — o que consubstanciaria uma operação sem alteração de beneficiário.
18. Com efeito, as transacções em causa nos presentes autos, atenta a sua proximidade temporal entre a realização do negócio e das ofertas (com diferença de segundos), sempre coincidentes em termos de quantidade e de limite de preço e sempre entre os mesmos comitentes integram, como refere a sentença recorrida, um acasalamento de ordens (improper matched orders), não abrangida pelos encontros garantidos, operações de contrapartida garantidas previsto no 2.3. do Manual de Negociação do Mercado Contado da Euronext.
19. De facto, em cada um dos negócios foi introduzida, em primeiro lugar, a oferta de venda e, segundos depois, a oferta de compra, que foi imediatamente executada, o que significa que as ofertas de compra foram inseridas com níveis de preço superiores ao best bid (melhor oferta de compra) existente no mercado no momento de inserção de ofertas de compra pelo arguido — estando, como se disse, o arguido, tanto do lado da compra, como da venda.
20. Neste sentido, veja-se o Acórdão proferido pelo TRL no âmbito do processo n0 6337/10.3TDLSB, disponível em www.dgsi.pt., o documento sobre Novas medidas de prevenção e combate ao abuso de mercado, de Agosto de 2008, disponível
em http://www.cmvm.pt/Legislacao/Legislacaonacional/Recomendacoes/Pageshlted idas-de-Preven'AC3/prct.,AM,C3/prct. A3o-e-Co ba te-no-Abuso-de-Mercadov2.aspx?v.
21. A este propósito, a BAFIN (regulador alemão) tem disponível um artigo no seu site, datado de 04/05/2015, — i.e., com o mesmo quadro jurídico vigente em Portugal à data dos factos — que tipifica as wash trades e as pre-arranged trades como tipologias de manipulação de mercado, atendendo a que são qualificadas como práticas susceptíveis de modificar as condições normais da oferta ou da procura de valores mobiliários ou de outros instrumentos financeiros e as condições de formação dos preços. É ainda referido no artigo que os investidores invocam por vezes motivos fiscais para a realização de operações subsumíveis ao conceito de wash trades ou pre arranged trades, concluindo a BAFIN que não obstante a relevância que tais operações possam ter em termos fiscais, as mesmas não são admissíveis à luz do direito dos valores mobiliários.
22. Na doutrina, Frederico de Lacerda da Costa Pinto esclarece que (...) o crime de manipulação abrange as condutas que se traduzem em operações aparentemente regulares mas que, na realidade, são controladas pelos agentes de forma a violar o livre jogo da oferta e da procura. O que significa, por outro lado, que tais operações criam uma aparência de liquidez ou geram cotações que, por estarem artificialmente sustentadas, não correspondem à realidade. Desse modo, os negócios efectivamente celebrados têm uma natureza fictícia que se pode aferir em função de diversos critérios, nomeadamente, pela ausência de intenção real de respeitar os seus efeitos, pela negação da sua causa-função ou pela sua capacidade enganatória intrínseca para a generalidade dos investidores. (...) A manipulação só surge como uma prática lesiva para o mercado e para os investidores porque os negócios celebrados existem efectivamente, mas não significam aquilo que aparentam. (...) num caso de rotação intensiva de títulos entre duas ou três carteiras (circular trading) as sucessivas compras e vendas (que existem) sugerem uma oferta e uma procura do activo que não corresponde à realidade, já que cias duas pontas» são controladas ou pela mesma pessoa ou por pessoas concertadas entre si. (...).
23. Refira-se, ainda que, apesar de todas as recentes alterações legislativas
que se verificaram nesta matéria, o novo regime europeu do abuso de mercado (em vigor, desde Julho de 2016, altura em que entrou em vigor o Regulamento (UE) n° 596/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho), continua a proibir e punir estas práticas.
24. Motivos pelos quais, as razões invocadas pelo arguido têm de improceder, quer devido à posição nacional e europeia sobre esta matéria, quer devido ao facto de, em face dos seus conhecimentos técnico-científicos na área, o arguido não os poder desconhecer — e efectivamente não as desconhecer em face do que declarou em audiência de discussão e de julgamento.
25. Defende, ainda, o recorrente que os negócios acima descritos não alteraram o regular funcionamento do mercado e a liquidez do título transaccionado.
26. No entanto, do apurado em julgamento, resulta que a conduta do arguido
modificou, efectivamente, a liquidez deste título e fê-lo de forma artificial (quer pelo número de negócios realizados em 2010 e em 2014, quer pela quantidade de acções transaccionadas),
pois embora tais negócios tenham sido efectivamente realizados foram-no entre o
arguido e uma empresa da qual é o principal beneficiário (ainda que a conta esteja em nome de uma pessoa colectiva, esta é por si representada e detida com posição de controlo).
27. Por outro lado, como ficou também demonstrado, a realização de tais negócios permitiu uma variação artificial de preço (negativa e positiva) das acções da I....
28. Face ao supra exposto, deve, nesta parte, improceder o recurso.
29. Quanto ao facto dado como provado nº 457, o recorrente entende que o raciocínio subjacente ao cálculo das mais-valias é aleatório, errado e por isso não se deve manter, desde logo, por não respeitar o critério legal Fifo (first in, first out), ou o previsto no artigo 380º do Código dos Valores Mobiliários.
30. As mais-valias de operações de instrumentos financeiros devem ser calculadas por comparação entre o preço efectivo de venda com o preço efectivo de compra dos instrumentos financeiros em questão, isto é, comparando o preço de venda com o preço médio ponderado de aquisição dos instrumentos financeiros ou utilizando o critério FIFO (first in, first out), critério comummente utilizado para cálculo de mais-valias em carteiras com grande rotação (por exemplo, com compras e vendas diárias), em que se considera que são alienados primeiro os instrumentos financeiros que entraram primeiro na carteira.
31. No caso sub judice, tendo em conta um critério de adequação, a mais-valia bruta foi apurada tendo por base a diferença entre o produto obtido com a venda das acções e o custo de aquisição das mesmas. Atendendo a que foi calculada uma mais-valia efectiva bruta, não foram tidos em consideração custos de transacção associados (como sejam comissões de corretagem, impostos e outros), tal como expressamente referido no Relatório de Indícios da CMVM.
32. Como aproximação para apuramento do custo de aquisição da carteira de acções I..., detida em 31 de Dezembro de 2010, quer por PM..., quer pela EN..., foi utilizado, conforme a testemunha CC... esclareceu em audiência de discussão e julgamento, o valor da melhor oferta de compra que ficou em sistema após o fecho da última sessão de bolsa do ano — que foi de € 7,950 — por ser o mais próximo do momento de aquisição. Este valor corresponde ao melhor preço oferecido para comprar acções I... no fecho da última sessão de bolsa de 2010.
33. A 31 de Dezembro de 2010, PM... e a EN... detinham, em saldo na conta de instrumentos financeiros de que eram titulares no Banco B..., um total de 28.804 e de 11.450 acções da I..., respectivamente.
34. Após as transacções circulares ocorridas no ano de 2010, só se voltaram a realizar transacções circulares em acções I... para ambas as carteiras no mês de Abril de 2014, mais concretamente a partir do dia 24 de Abril de 2014.
35. A carteira de acções I... na conta de instrumentos financeiros detida por PM... valorizada ao preço da melhor oferta de compra que ficou em sistema após o fecho da última sessão de bolsa do ano de 2010 registou o valor de €228.991,80
(produto de 28.804 acções multiplicado pelo preço de 7,950).
36. A carteira de acções I... na conta de instrumentos financeiros em nome da sociedade EN... valorizada ao mesmo preço através do produto de 11.450 acções multiplicado pelo preço de € 7,950 registou o valor de € 91.027,50.
37. A fórmula de cálculo da mais-valia utilizada foi a seguinte: Mais-valia bruta efectiva = Quantidade vendida x Preço de venda — Quantidade vendida x Preço
médio ponderado das acções em carteira (sendo que para obter a valorização da carteira a 31.12.2010 foi utilizado o valor da melhor oferta de compra registado no fecho dessa sessão de bolsa, conforme já referido).
38. Ou seja, Mais-valia bruta efectiva = Quantidade vendida x (Preço de venda — Preço médio ponderado das acções em carteira).
39. A este propósito são elucidativas as tabelas referentes às mais-valias em acções I... registadas na carteira de títulos de PM..., e junto aos autos pela CMVM, a fls. 718 a 724: as mais-valias totais apuradas cifraram-se em € 23.583,40. Conforme se pode verificar não ocorreram mais aquisições de acções I... para esta carteira além das verificadas em 24 de Abril de 2014, ficando o preço médio de carteira em C 8,180.
40. De seguida, apurou a CMVM as mais-valias brutas em função das vendas ocorridas aos respectivos preços, sendo as mesmas apuradas por transacção através do produto da quantidade alienada pelo diferencial entre o preço unitário de alienação e o preço unitário de carteira, conforme se pode constatar na tabela elaborada pela Comissão, e junta aos autos a fls. 718 a 724, onde figuram em maior detalhe as mais-valias apuradas, sendo que a soma de tais mais-valias parcelares assim obtidas relativas a todas as alienações verificadas perfizeram uma mais-valia bruta total registada na carteira de PM... de € 23.583,400.
41. Relativamente à EN..., e utilizando o mesmo raciocínio, as mais-valias totais apuradas cifraram-se em C 3.167,09.
42. Conforme se pode verificar não ocorreram mais aquisições de acções I... para esta carteira além das verificadas em 24 de Abril de 2014, ficando o preço médio de carteira em € 8,477.
43. De seguida, apurou a CMVM as mais-valias brutas em função das vendas ocorridas aos respectivos preços, sendo as mesmas apuradas por transacção através do produto da quantidade alienada pelo diferencial entre o preço unitário de alienação e o preço unitário de carteira, conforme se pode constatar na tabela junta aos autos a fls. 718 a 724, onde figuram em maior detalhe as mais-valias apuradas.
44. A soma de tais mais-valias parcelares assim obtidas relativas a todas as alienações verificadas perfizeram uma mais-valia bruta total registada na carteira em nome da EN... de 3.167,09 €.
45. A fórmula de cálculo da mais-valia apresentado pelo arguido não é aceitável, pois utiliza o preço de mercado das acções I... na véspera do início das vendas realizadas, o que, como refere o Tribunal a quo, apenas faria sentido se tal preço correspondesse ao preço de aquisição ou se tivesse ocorrido apuramento diário de ganhos e perdas desde o momento da aquisição das ações. A utilização desse critério tenderia sempre a anular ou, pelo menos, a esbater por completo as mais valias, quer se trate de um negócio sobre ações quer sobre qualquer outro tipo de ativo: as variações em 24 horas tenderão para ser sempre muito inferiores a variações em vários meses ou anos.
46. Pelo exposto também neste ponto não assiste razão ao arguido, pelo que deve improceder o recurso.
47. Defende o recorrente que o seu comportamento se encontra legitimado devido à actuação da CMVM, porquanto após ter prestado declarações na CMVM, esta entidade não o advertiu para corrigir qualquer comportamento.
48. Apurou-se que efectivamente o arguido havia prestado declarações em 12/12/2011 (fls. 605 a 610), no âmbito do processo de investigação que veio a dar azo aos presentes autos, sendo que, do auto resulta que, aquando da sua tomada de declarações, a CMVM lhe transmitiu que as transacções em investigação podiam integrar conduta ilícita nos termos do disposto nos artigos 311º e 379º do Código de Valores Mobiliários.
49. Estando pendente, em monitorização e investigação, o comportamento ocorrido em 2010, e perante dúvida relevante, impunha-se ao arguido, dadas as suas especiais qualificações técnicas e profissionais e, bem assim, à forma como revelou desenvolver os seus investimentos, com as cautelas e cuidados de um investidor experiente e avisado, que, pelo menos, antes de decidir continuar a praticar as transacções de 2014, sem ter qualquer informação sobre o desfecho daquele processo, tivesse tido o cuidado de apurar o desfecho daquele processo, não colhendo, nesta parte, o que argumentou quanto ao facto de considerar que a conduta de 2010 teria sido apreciada no processo de contra-ordenação nº 12/2012, uma vez que foi pessoalmente notificado, na qualidade de presidente do conselho de administração da EN..., do teor da decisão ali proferida, a qual de forma explícita demonstra tratar de factos totalmente distintos.
50. Sublinha-se mais uma vez: aquando da tomada de declarações do arguido em 12/12/2011, nas instalações da CMVM, no Departamento de Análise de Operações e Investigação, na qualidade de administrador da sociedade EN... sobre as operações envolvendo acções I... e a sua própria carteira, ficou o arguido ciente que a prática daquelas transacções poderia integrar uma conduta ilícita, nomeadamente nos termos do disposto no artigo 379º do Código de Valores Mobiliários.
51. Tendo sido alvo de uma investigação em momento anterior pela realização de negócios semelhantes, não pode agora o arguido invocar o desconhecimento do seu carácter, no mínimo, suspeito - como bem refere o Tribunal a quo: ao voltar a praticá-las conhecendo a ilicitude das mesmas, actuou ciente de que tal facto integra a conduta ilícita, o que aceita como consequência necessária da sua conduta.
52. Assim, ao contrário do afirmado pelo recorrente, entendemos que dúvidas não existem de que o tipo objectivo e subjectivo do crime se encontra devidamente preenchido.
53. Da prova produzida e, desde logo as declarações do arguido, é evidente que os negócios por este realizados integram transferências de titularidade e de activos financeiros em consequência das acções transaccionadas entre PM... e a EN... e vice-versa.
54. Sendo que, pela proximidade de horário entre a realização do negócio e das ofertas (diferenças de segundos) em que as transacções foram realizadas, sempre coincidentes em termos de quantidade e limite de preço com a quantidade de cada negócio o respectivo preço de realização, e entre os mesmos comitentes, ficou demonstrado ter-se tratado de acasalamento de ordens, não abrangido pelos conceito de encontros garantidos/operações de contrapartida garantidas, previsto no 2.3 do Manual de Negociação do Mercado Contado da Euronext.
55. Mais, tratando-se de negócios celebrados entre PM... e a EN..., correspondem a transacções fictícias (wash trade), pois foram realizados sem alteração do seu beneficiário económico, ainda que entre pessoas jurídicas distintas.
56. Neste sentido, concluiu o Tribunal a quo pelo preenchimento, de forma inequívoca, do elemento objectivo do tipo legal em apreço.
57. Quanto ao elemento subjectivo concluiu o Tribunal a quo que «relativamente aos factos referentes ao ano de 2014, o Tribunal deu como assente a sua actuação consciente da ilicitude da sua conduta e movido por uma atitude de aceitação face às consequências da mesma, razão pela qual conclui pelo preenchimento do elemento subjectivo, a título de dolo necessário, devendo ser punido pela prática de um crime de manipulação de mercado.»
58. Repete-se, não existe forma de negar o preenchimento do tipo subjectivo do crime, porquanto, como acima se referiu, tendo o arguido sido alvo de uma investigação em momento anterior pela realização de negócios semelhantes, não pode invocar o desconhecimento do seu carácter, no mínimo, suspeito - como bem refere o Tribunal a quo: ao voltar a praticá-las conhecendo a ilicitude das mesmas, actuou ciente de que tal facto integra a conduta ilícita, o que aceita como consequência necessária da sua
conduta.
59. Em face do exposto deve, também nesta parte, improceder o recurso.
60. O recorrente insurge-se contra a medida da pena que lhe foi aplicada por considerá-la excessiva em face de uma ilicitude que entende ser diminuta.
61. O Tribunal a quo fixou a medida concreta da pena de multa a aplicar ao arguido em 150 dias, numa moldura de 10 a 360 dias, depois de ponderar, em obediência aos arts. 40º e 71º, nº 2, ambos do Código Penal, o grau de ilicitude do
facto (que se afigura elevado, tendo em conta o bem jurídico protegido, o 'modus operandi' - número de sessões, dissimulação, reiteração da conduta - e as consequências dos factos, apesar de tudo, de
relevo, uma vez obteve vantagem patrimonial, mais-valia, que de outra forma não teria obtido), a intensidade do dolo (na modalidade de dolo necessário, com uma componente de aceitação do mal, como consequência necessária da sua conduta), os sentimentos manifestados no cometimento
do crime e os fins ou motivos que o determinaram (através dos quais não se logrou apurar uma qualquer razão que justifique ou desculpabilize os seus actos, desde logo, porque o arguido é um profissional esclarecido, habitual investidor em Bolsa com especiais conhecimentos das regras a quem se exigia um comportamento diferente no mercado. É certo que justificou a conduta com a necessidade de realizar um aumento de capital para o qual não tinha disponibilidade financeira para fazer por outra forma de negociação, o que de facto se provou, uma vez que o capital foi transferido para a sociedade com esse fim, mas tal circunstância não desculpabiliza a sua conduta ou afasta a sua
ilicitude ou a culpa), as condições pessoais do arguido e a sua situação económica (que resultaram assentes com base no teor das suas próprias declarações), a conduta anterior ao facto
e posterior a este (que revelam uma conduta sem qualquer premeditação ou preparação ou recurso a um particular empenho de meios ou esforço da arguida na sua execução, embora ressalte a circunstância de, de forma leviana, ter reiterado num comportamento que, já em 2010 havia praticado e que tinha dado azo a um processo de averiguações que sabia pendente contra si, pelo menos, desde
Dezembro de 2011) e o facto de o arguido não ter antecedentes criminais.
62. Não merece, assim, censura alguma a pena aplicada ao arguido, seja quanto à sua natureza, seja quanto à sua medida.
63. Quanto ao quantitativo diário a fixar, teve o Tribunal a quo em atenção o disposto no artigo 47º nº 2 do Código Penal que diz que o Tribunal fixará esse montante, tendo como limite mínimo C 5,00 e máximo C 500,00.
64. Assim e considerando a situação económico-social do arguido, ou seja de que o arguido é gestor de investimentos em bolsa e do tipo de capital de risco; tem um rendimento médio a título de ordenado de cerca de € 600,00 (seiscentos euros) mensais, e um rendimento médio anual de € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros) e reside em habitação própria pela qual paga empréstimo à habitação no montante de cerca de € 660,00 (seiscentos e sessenta euros) mensais, ao que acrescem despesas com os consumos de água, luz e gás de cerca de €100,00 (cem euros mensais) — concluiu-se que o arguido aufere um vencimento mensal líquido de 2683,00 € (dois mil seiscentos e oitenta e três euros) aos quais devem ser descontados os gastos mensais acima referidos.
65. Perante este cenário económico-social do arguido, a decisão do Tribunal a quo, de fixar o quantitativo diário em C 20,00, observou os critérios consignados nos arts. 40º, nº 1 e 2, 71º nº 1 e 2 e 47º nº 2 todos do C.P., não merecendo, portanto, qualquer reparo, e devendo ser mantida também nesta parte, a sentença.
66. O recorrente defende que a EN... não foi civilmente demandada pelo que não pode dar-se como perdida qualquer vantagem por si obtida.
67. Face à factualidade apurada, em concreto, por estarmos na presença de negócios celebrados sempre entre PM... e a EN... — empresa da qual PM... era presidente do conselho de administração, único administrador executivo e accionista de controlo — ficou demonstrado, nestes autos, que o beneficiário económico
foi sempre o mesmo.
68. Como ficou assente na sentença recorrida «pese embora se trate de pessoa singular e de pessoa colectiva, sujeitos fiscais de natureza diversa, com patrimónios formalmente distintos, a verdade é que o principal beneficiário dos rendimentos daquela empresa é a pessoa singular PM... que aliás decidiu da realização de todos os negócios e deu as respectivas ordens de compra e venda», (sublinhado nosso).
69. Assim, tendo presente que no caso em apreço: - A vantagem patrimonial foi auferida pelo próprio arguido, quer directamente (a título pessoal), quer indirectamente (enquanto legal representante da sociedade); - O arguido prosseguiu interesses individuais, sob a capa da personalidade jurídica colectiva; - Foi o arguido, enquanto pessoa singular, que sempre deteve o domínio dos factos e o absoluto controlo da sociedade, e que se serviu desta para realizar as operações descritas nos autos, em proveito próprio; - O beneficiário efectivo de todas as transacções foi ¬apenas - o próprio arguido; entendemos que nada obsta a que seja declarada a perda de vantagens, nos termos conjugados dos artigos 379°, n° 5, e 380º-A, do Código de Valores Mobiliários e artigo 111° do Código Penal.
70. Neste sentido, e a propósito do art. 111° do Código Penal, esclareceu
Figueiredo Dias que, «a perda de vantagens é ordenada, por forma obrigatória, contra os agentes do facto ilícito típico, configurando-se não como uma pena acessória - como parece ter entendido - também aqui - mal o legislador - mas uma providência sancionatória de natureza análoga à da medida de segurança [...] no sentido em que é sua finalidade prevenir a prática de futuros crimes, mostrando ao agente e à generalidade que, em caso de prática de um facto ilícito típico, é sempre e em qualquer caso instaurada uma ordenação dos bens adequada ao direito».
71. Igualmente com relevo para a apreciação da questão suscitada, vejam-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Outubro de 2002, relatado pelo Conselheiro Oliveira Magalhães, e o Acórdão da Relação do Porto, de 12.07.17 (Proc. Nº 149/16.8IDPRT.P1).
72. Em face do exposto, deve, também nesta parte improceder, o recurso.
Termos em que, e, em suma, deve o recurso a que ora se responde ser julgado totalmente improcedente e, em consequência, manter-se a decisão proferida. Porém, V. Ex.as aplicarão a costumada Justiça».
Neste Tribunal, o Ex° Procurador-Geral Adjunto, emitiu o Parecer liminar de fls. 932, acolhendo a posição do Ministério Público em 1â instância e defendendo a improcedência do recurso com a consequente confirmação da sentença recorrida.
O recurso foi tempestivo, legítimo e correctamente admitido. Colhidos os vistos, cumpre decidir.
FUNDAMENTOS
Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso1.
Objecto do recurso
Considerando as conclusões apresentadas importa apreciar e
decidir as seguintes questões:
a) Impugnação da matéria de facto provada sob os pontos n°. 54), 55), 56), 57), -457), 458), 459), 460), 461), 462).
b) Cálculo das mais valias;
c) Condenação da EN... na perda de vantagens.
d) Qualificação jurídica dos factos provados;
e) Medida da pena.
FACTOS PROVADOS
Foram dados como provados os seguintes factos:
I - As acções I...
Regras de funcionamento do sistema Euronext Lisbon
1. A I... - Sociedade Gestora de Participações Sociais (doravante I...) é uma sociedade aberta, titular do NIPC..., com sede no Edifício P…, Porto;
2. A I... dedica-se à actividade de gestão de participações sociais noutras sociedades e de prestação de serviços técnicos de administração e de gestão;
3. As acções da I..., com o código ISIN..., são negociadas no sistema Euronext Lisbon ;
4. Nos termos do Regulamento do Mercado EURONEXT, em vigor em 2010 e 2014, a negociação destes valores mobiliários era feita, quer através de procedimento de negociação em contínuo, através do encontro de ofertas de sentido contrário no Livro de Ofertas Central,
5. Quer através de procedimentos de leilão;
6. Cada dia de negociação tem início com um leilão de abertura, ao qual se segue a negociação em contínuo;
7. Todas as ofertas não executadas no leilão de abertura transitam para a fase seguinte de negociação em contínuo;
8. A execução das ofertas durante a fase de negociação em contínuo é efectuada de acordo com o princípio prioridade preço/tempo;
9. Cada nova oferta inserida no sistema é imediatamente verificada para possível execução contra ofertas de sentido oposto existentes no Livro de Ofertas;
10. Os limites das ordens situadas no Livro determinam o preço;
11. O preço de fecho para os valores mobiliários negociados em contínuo será o preço definido pelo leilão de fecho;
12. Cada leilão é precedido de uma fase de chamada durante a qual os investidores introduzem as ofertas de compra e venda de acções que, por sua vez, são automaticamente registadas no Livro de Ofertas Central, sem dar origem a qualquer negociação;
13. Durante o leilão, a Plataforma de Negociação da Euronext procura cruzar (casar) as ofertas de compra com ofertas de venda para valor mobiliário incluído no grupo através de um algoritmo que maximiza a quantidade negociada;
14. Se um cruzamento (casamento) ocorre dentro dos limites do preço autorizados pela Euronext; o preço é formado;
15. O cruzamento de ofertas não ocorre e, por isso, não se gera qualquer negócio se o preço da compra for superior ao preço da venda;
16. No período em que decorre o leilão não podem ser introduzidas ofertas na Plataforma de Negociação da Euronext e as ofertas já introduzidas não podem ser canceladas ou modificadas;
17. A seguir a cada leilão inicia-se a fase de negociação ao preço de fecho (trading at last), correspondente a um período de 30 minutos em que podem ser introduzidas ofertas que serão executadas apenas ao preço de fecho (preço do último leilão);
18. Caso não exista preço no último leilão, será considerado o preço
do leilão precedente como preço de fecho do dia;
19. Se por algum motivo um valor mobiliário não formar preço durante o dia de negociação, o preço de fecho será o último preço negociado conhecido;
20. Após o horário de negociação podem ainda ser realizadas operações a um preço que respeite o limite de 1 /prct. acima ou abaixo do preço de fecho;
21. De acordo com o Regulamento do mercado EURONEXT para Portugal, o período de pré-fecho ou fase de chamada, que precede o leilão de fecho de sessão, decorre entre as 17:30 e as 17:35 Central European Time (CET), referência de negociação da EURONEXT, o que equivale na hora nacional (Western Europe Time), à subtracção de uma hora;
22. Após o leilão de fecho da sessão, entre as 17:35 e as 17:40 CET (16:35 e as 16:40 da hora nacional), ainda é possível proceder à transacção de títulos, se bem que limitada ao preço do leilão de fecho;
II - A Realização de Transacções Fictícias (Wash Trades)
23. A função do mercado é permitir a conjugação da oferta e da procura sobre um determinado bem, valores mobiliários, sendo um espaço no qual se executam negócios translativos da propriedade de um bem ou direito entre sujeitos distintos;
24. Numa perspectiva material, quem vende e quem compra são pessoas e entidades distintas, ou seja, exige-se que nos poios de cada negócio ou operação estejam dois ou mais sujeitos distintos;
25. A função do mercado é a de um espaço físico ou virtual, anónimo, no qual se realizam negócios transmissivos de valores mobiliários ou constitutivos de instrumentos financeiros entre os vários sujeitos intervenientes no mercado, isto é, troca e circulação de riqueza;
26. A realização de operações de mercado em que o beneficiário económico dos valores não se altera (Wash Trades), em resultado de um negócio em mercado, coloca em causa esta função do mercado;
27. Sendo uma operação sem significado típico: alteração do beneficiário e/ou titular dos direitos objecto da operação;
28. E, por isso, apesar de existir e aparentar ser real, não corresponde à realidade material e histórica no sentido de ser uma operação resultante do livre jogo da oferta e da procura;
29. Sendo antes uma operação controlada por um só agente, sem qualquer translação material da titularidade dos valores mobiliários objecto da operação;
30. Apta a colocar em causa, de forma artificial, a regularidade de funcionamento do mercado;
III - Do Perfil da EN... , S.A. (actual EN... C, UM) e do Arguido PM...
31. A EN... C, Lda é uma sociedade por quotas, titular do NIPC …, e tem sede na Rua C…., nº ..,.. .., Porto;
32. Dedica-se, e dedicava-se à data dos factos, às actividades de realização de investimentos em capital de risco, e de gestão de fundos de capital de risco e investimento em unidade de participação dos fundos de capital de risco;
33. A sociedade foi constituída no dia 20 de Novembro de 2000, sob a forma de sociedade anónima;
34. Tendo em 15 de Fevereiro de 2007 assumido a forma de sociedade de capital de risco, e a denominação EN... C…, SCR, SA. ;
35. No dia 28 de Julho de 2014, a sociedade passou a designar-se EN... C…, SA. ;
36. E, no dia 18 de Fevereiro de 2015, foi convertida em sociedade por quotas, com a designação EN... C…, Lda;
37. Desde a data da respectiva constituição, o arguido PM... foi, e continua a ser, o legal representante da sociedade;
38. Tomando todas as decisões pertinentes quanto administração/gestão da mesma;
39. Assim como foi, e continua a ser o principal accionista;
40. Em concreto, no ano de 2010, o arguido PM... detinha 69,24/prct. do capital social da EN...;
41. Detendo o restante capital social de forma indirecta, através de familiares seus - MTS..., esposa, com 4,23/prct. do capital social, HS..., pai, com 0,03/prct. do capital social, JLS..., irmão, com 0,03/prct. do capital social - e da sociedade ASC..., Lda, na qual detém 50/prct. do capital social, sendo os restantes 50/prct. detidos por MTS..., com 16,47/prct. do capital social da EN... ;
42. Em 2014, o arguido PM... detinha 76,93/prct. do capital social da EN...;
43. Detendo MTS... 4,70/prct. do capital social, HS... detinha 0,03/prct., JLS... detinha 0,03/prct., e a sociedade ASC… ..., Lda (mantendo-se o capital social repartido entre o arguido PM... e MTS...) detinha 18,29/prct. do capital social da EN... ;
44. O arguido PM... é licenciado em Economia pela Faculdade de Economia do …;
45. É titular de um MBA ;
46. Especializou-se em gestão de tecnologias de informação no MIT;
47. É docente universitário;
48. Tem desempenhado serviços de consultoria junto da S…, e
49. Funções de administração em várias empresas portuguesas
(G…);
50. Tudo a par do exercício da função de legal representante da EN... C…, Lda, desde a data da respectiva constituição, em 20 de Novembro de 2000;
IV - Estratégia do arguido PM...
51. À data dos factos, as acções da I... não integravam o PSI 20, representativo das 20 emissões mais liquidas do mercado,
52. Apresentando por isso uma liquidez reduzida no mercado português;
53. A estratégia de intervenção do arguido PM... no título I... , nos períodos compreendidos entre 18 de Junho e 31 de Dezembro de 2010, e 29 de Abril e 22 de Maio de 2014, consistiu na compra e venda de acções I... em mercado de bolsa;
54. Sendo os negócios realizados consigo mesmo , através das suas contas particulares (nº … do Banco … e Nº …, do BG…), e da conta da sociedade EN... n.º … do BG…), da qual era, e é legal representante e o maior accionista;
55. Colocando-se dessa forma quer do lado do comitente comprador, quer do lado do comitente vendedor, inserindo as respectivas ofertas de compra e venda, de modo a cruzar tais ofertas, e lograr concretizar o negócio;
56. Subtraindo desse modo o livre jogo da oferta e da procura no mercado bolsista;
57. E criando a aparência de uma liquidez de que o título não dispunha;
58. Actuação essa reflectida, no referido período de 2010, numa coincidência quase total do número de acções I... adquirida pelo arguido PM... à EN... com a quantidade de acções I... alienadas por esta;
59. E do número de acções adquiridas pela EN... com o número de acções alienadas pelo arguido PM... (PM... adquiriu e alienou, respectivamente, um total de 65.404 e 85.376 acções I... , tendo a EN... adquirido e alienado um total de, respectivamente, 80.200 e 68.750 acções I...);
60. Sendo essa coincidência total no referido período de 2014 (PM... adquiriu e alienou um total de, respectivamente, 11.600 e 40.404 acções I... e a EN... adquiriu e alienou um total de, respectivamente, 40.404 e 11.600 acções I...);
61. Existindo uma reduzida diferença horária na introdução das respectivas ordens de venda e compra;
62. Tendo os negócios sido realizados aquando da introdução das correspondentes ofertas de compra;
63. Pelo que a oferta de compra foi sempre buscar a oferta de venda introduzida pelo arguido PM..., quer por si, quer na qualidade de legal representante da Eno tum ;
64. Ao que acresce que, no mencionado período de 2014, as ofertas de compra e venda que deram origem à concretização dos negócios foram coincidentes em termos de limite de preço com o preço da realização dos negócios;
V - Actuação sobre as acções I... entre 18 de Junho e 31 de Dezembro de 2010
65. Em execução da estratégia referida no ponto anterior, o arguido PM... interveio nas sessões de bolsa de 18, 21, 24, 28 e 30 de Junho, 26 de Julho e 31 de Dezembro de 2010, inserindo as ordens de compra e venda através da internet, ou transmitindo-as por telefone, do modo que se descreve em seguida:
66. Nesta sessão, às 14:43:59, o arguido PM... transmitiu, por via telefónica, as seguintes ordens:
- Uma oferta de venda de 1.000 acções I..., ao preço de €6,85 cada, com validade para o dia;
- Uma oferta de venda de 1.000 acções I... , ao preço de €6,89 cada, com validade dia;
67. Às 15:00:56 daquele mesmo dia, a EN..., através do arguido PM..., inseriu:
Uma oferta de compra de 2.500 acções I..., ao preço de €6,89 cada, com validade para o dia;
68. Esta oferta de compra casou com as duas primeiras ofertas de venda;
69. Tendo originado dois negócios, ambos realizados às 15:00:56;
70. Através de um dos quais a EN... adquiriu 1.000 acções ao arguido PM..., ao preço de €6,85 cada;
71. E 892 acções ao preço de €6,89 cada no outro negócio;
72. Às 15 :09:46, o arguido PM... transmitiu, por via telefónica, a seguinte ordem:
Uma oferta de venda de 2.500 acções I..., ao preço de €6,95 cada, com validade dia;
73. Às 15: 15:09 daquele mesmo dia, a EN... , através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 1.500 acções, ao preço de €6,95 cada, com validade para o dia;
74. Esta oferta de compra casou com a segunda oferta de venda de 1.000 acções inserida às 14:43:59;
75. E com a identificada oferta de venda transmitida pelo arguido PM... às 15:09:46;
76. Tendo originado a realização de dois negócios às 15:15:09;
77. Através do qual a EN... adquiriu 1 08 acções ao arguido PM..., ao preço de €6,89 cada;
78. E 1.323 acções, ao preço de € 6,95 cada, respectivamente;
79. Às 15:22:22, a EN... , através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 2.000 acções I..., ao preço de €6,97 cada, com validade para o dia;
80. Que foi casar com a segunda identificada oferta de venda;
81. Tendo originado a concretização de um negócio às 15:22:22, através do qual a EN... adquiriu 1.177 acções ao arguido PM..., ao preço de € 6,95 cada;
82. Às 15:40: 12, o arguido PM... transmitiu, por via telefónica, uma oferta de venda de 2.500 acções I..., ao preço de € 7,00 cada, com validade para o dia;
83. Às 15:45 :34 daquele mesmo dia, a EN... , através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 3.800 acções I..., ao preço de € 7,05 cada, com validade para o dia;
84. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda realizada;
85. Tendo o negócio sido realizado às 15:45:34;
86. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM... 2.500 acções I..., ao preço de € 7,00 cada;
87. Às 15:55:00, o arguido PM... transmitiu, por via telefónica, uma oferta de venda de 3.000 acções I... , ao preço de €7, 18 cada, com validade para o dia;
88. Às 16:02:21 daquele mesmo dia, a EN... , através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 3.600 acções I..., ao preço de € 7,20 cada, com validade para o dia;
89. Tendo o negócio sido concretizado às 17:02:21;
90. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM...
3.000 acções I..., ao preço de € 7,18 cada;
Sessão de 21 de Junho de 2010
91. Às 11:47:36, o arguido PM... transmitiu, por via telefónica, uma oferta de venda de 2.500 acções I..., ao preço de € 7,33 cada, com validade para o dia;
92. Às 11:50:06 daquele mesmo dia, a EN... , através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 2500 acções I..., ao preço de €7,33 cada, com validade dia;
93. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda;
94. Tendo o negócio sido realizado às 11:50:06;
95. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM... 2.500 acções, ao preço de € 7,33 cada;
96. Às 11:53: 15, o arguido PM... transmitiu, por via telefónica, uma oferta de venda de 2.500 acções I..., ao preço de 7,33 cada, com validade para o dia;
97. Às 11 :56:05 daquele mesmo dia, a EN... , através do arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2500 acções I..., ao preço de € 7,33 cada, com validade para o dia;
98. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda;
99. Tendo o negócio sido realizado às 11:56:06;
100. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM... 2.500 acções, ao preço de € 7,33 cada;
101. Às 12:09:08, a EN... , através do arguido PM..., inseriu uma oferta de venda de 2500 acções I..., ao preço de € 7,33 cada, com validade para o dia;
102. Às 12:21:34 daquele mesmo dia, o arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2600 acções I..., ao preço de € 7,33 cada, com validade para o dia;
103. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda;
104. Tendo o negócio sido realizado às 12:21:34;
105. Através do qual o arguido PM... adquiriu à EN... 2.500 acções, ao preço de € 7,33 cada;
106. Às 12:26:48, a EN... , através do arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 2500 acções I..., ao preço de € 7,33 cada, com validade para o dia;
107. Às 12:27:57 daquele mesmo dia, o arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 2600 acções I..., ao preço de € 7,34 cada, com validade para o dia;
108. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda;
109. Tendo o negócio sido realizado às 12:27:57;
110. Através do qual o arguido PM... adquiriu à EN... 2.500 acções, ao preço de € 7,33 cada;
111. Às 12:32: 16, o arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 2500 acções I..., ao preço de €7,33 cada, com validade para o dia;
112. Às 12:33:47 daquele mesmo dia, a EN... , através do arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2500 acções I..., ao preço de € 7,33 cada, com validade para o dia;
113. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda;
114. Tendo o negócio sido realizado às 12:33:48;
115. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM... 2.500 acções, ao preço de € 7,33 cada;
116. Às 12:35:46, o arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 2500 acções I..., ao preço de € 7,33 cada, com validade para o dia;
117. Às 12:37:16 daquele mesmo dia, a EN..., através do arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2600 acções I..., ao preço de €7,34 cada, com validade dia;
118. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda;
119. Tendo o negócio sido realizado às 12:37: 17;
120. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM...
2.500 acções, ao preço de €7,33 cada;
Sessão de 24 de Junho de 2010
121. Às 15:49:57, a EN... , através do arguido PM..., inseriu uma oferta de venda de 2400 acções I..., ao preço de €7,32 cada, com validade para o dia;
122. Às 15 :51 :09 daquele mesmo dia, o arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2600 acções I..., ao preço de €7,32 cada, com validade para o dia;
123. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda;
124. Tendo o negócio sido realizado às 15:51: 10;
125. Através do qual o arguido PM... adquiriu à EN... 2500 acções I...; ao preço de €7,32 cada;
126. Às 15:55:05, a EN..., através do arguido PM..., inseriu uma oferta de venda de 5000 acções I...; ao preço de €7,31 cada, com validade para o dia;
127. Às 15:55:50 daquele mesmo dia, o arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 5000 acções I..., ao preço de €7,31 cada, com validade para o dia;
128. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda da EN...;
129. Tendo o negócio sido realizado às 15:55:50;
130. Através do qual o arguido PM... adquiriu à EN... 5000 acções I..., ao preço de € 7,31 cada;
131. Às 15:58:50, a EN... , através do arguido PM..., inseriu uma oferta de venda de 2500 acções I..., ao preço de €7,30 cada, com validade para o dia;
132. Às 15:58:57 daquele mesmo dia, o arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2500 acções I..., ao preço de €7,30 cada, com validade para o dia;
133. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda da EN...;
134. Tendo o negócio sido realizado às 15:58:57;
135. Através do qual o arguido PM... adquiriu à EN... 2500 acções I..., ao preço de €7,30 cada;
136. Às 16:04:50, a EN... , através do arguido PM..., inseriu uma oferta de venda de 2500 acções I..., ao preço de €7,30 cada, com validade para o dia;
137. Às 16:04:57 daquele mesmo dia, o arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2500 acções I... ; ao preço de €7,30 cada, com validade para o dia;
138. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda da EN...;
139. Tendo o negócio sido realizado às 16:04:57;
140. Através do qual o arguido PM... adquiriu à EN... 2500 acções I..., ao preço de €7,30 cada;
141. Às 16:14:59, a EN..., através do arguido PM..., inseriu uma oferta de venda de 3000 acções I...; ao preço de €7,32 cada, com validade para o dia;
142. Às 16:15:04 daquele mesmo dia, o arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 3075 acções I..., ao preço de €7,32 cada, com validade para o dia;
143. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda da EN... ;
144. Tendo o negócio sido realizado às 16: 15:06;
145. Através do qual o arguido PM... adquiriu à EN... 3000
acções I..., ao preço de €7,32 cada;
Sessão de 25 de Junho de 2010
146. Às 12:15:59, o arguido PM... transmitiu, por via telefónica, uma oferta de venda de 2500 acções I...; ao preço de €7,54 cada, com validade para o dia;
147. Às 12:16:51 daquele mesmo dia, a EN... , através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 2500 acções I...; ao preço de €7,54 cada, com validade para o dia;
148. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda da EN... ;
149. Tendo o negócio sido realizado às 12: 16:52;
150. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM... 2500 acções I..., ao preço de €7,54 cada;
151. Às 12:24:45, o arguido PM... transmitiu, por via telefónica, uma oferta de venda de 5000 acções I... , ao preço de €7,53 cada, com validade para o dia;
152. Às 12:24:51 daquele mesmo dia, a EN... , através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 5000 acções I..., ao preço de €7,53 cada, com validade para o dia;
153. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda do arguido PM...;
154. Tendo o negócio sido realizado às 12:24:52;
155. Através do qual o arguido PM... adquiriu à EN... 5000 acções I..., ao preço de €7,53 cada;
156. Às 12:29:50, o arguido PM... transmitiu, por via telefónica, uma oferta de venda de 2500 acções I... , ao preço de €7,52 cada, com validade para o dia;
157. Às 12:30:15 daquele mesmo dia, a EN... , através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 2500 acções I..., ao preço de €7,52 cada, com validade para o dia;
158. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda do arguido PM...;
159. Tendo o negócio sido realizado às 12:30:17;
160. Através do qual o arguido PM... adquiriu à EN... 2500 acções I... ; ao preço de €7,52 cada;
Sessão de bolsa de 28 de Junho de 2010
161. Nesta sessão, às 12:44:31, a EN..., através do arguido PM..., inseriu uma oferta de venda de 1000 acções I..., ao preço de €7,68 cada, com validade para o dia;
162. Às 12:44:37 daquele mesmo dia, o arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 1050 acções I... , ao preço de €7,69 cada, com validade para o dia;
163. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda da EN... ;
164. Tendo o negócio sido realizado às 12:44:37;
165. Através do qual o arguido PM... adquiriu à EN... 1 000 acções I..., ao preço de €7,68 cada;
166. Às 15:11:09, o arguido PM... transmitiu, por via telefónica, uma oferta de venda de 2500 acções I..., ao preço de €7,68 cada, com validade para o dia;
167. Às 15: 11:44 daquele mesmo dia, a EN... , através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 2500 acções I..., ao preço de €7,68 cada, com validade dia;
168. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda do arguido PM...;
169. Tendo o negócio sido realizado às 15: 11:45;
170. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM... 2500 acções I..., ao preço de €7,68 cada;
171. Às 15:17:59, o arguido PM... transmitiu, por via telefónica, uma oferta de venda de 2500 acções I..., ao preço de €7,78 cada, com validade para o dia;
172. Às 15: 18:03 daquele mesmo dia, a EN... , através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 2500 acções I..., ao preço de €7,78 cada, com validade para o dia;
173. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda do arguido PM...;
174. Tendo o negócio sido realizado às 15:18:04;
175. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM... 2500 acções I..., ao preço de €7,78 cada;
176. Às 15:23:57, o arguido PM... transmitiu, por via telefónica, uma oferta de venda de 2000 acções I..., ao preço de €7,77 cada, com validade para o dia;
177. Às 15:24:05 daquele mesmo dia, a EN..., através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 2000 acções I..., ao preço de €7,77 cada, com validade para o dia;
178. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda do arguido PM...;
179. Tendo o negócio sido realizado às 15:24:05;
180. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM...
2000 acções I... , ao preço de €7,77 cada;
Sessão de 30 de Junho de 2010
181. Nesta sessão, às 14:20:28, a EN... , através do arguido PM..., inseriu uma oferta de venda de 2500 acções I..., ao preço de €7,58 cada, com validade para o dia;
182. Às 14:20:33 daquele mesmo dia, o arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2500 acções I..., ao preço de € 7,58 cada, com validade para o dia;
183. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda da EN... ;
184. Tendo o negócio sido realizado às 14:20:33;
185. Através do qual o arguido PM... adquiriu à EN... 2500 acções I..., ao preço de €7,58 cada;
186. Às 14:23:35, a EN..., através do arguido PM..., inseriu uma oferta de venda de 2500 acções I..., ao preço de €7,56 cada, com validade para o dia;
187. Às 14:23:39 daquele mesmo dia, o arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2500 acções I..., ao preço de €7,56 cada, com validade para o dia;
188. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda da EN...;
189. Tendo o negócio sido realizado às 14:23:39;
190. Através do qual o arguido PM... adquiriu à EN... 2500 acções I..., ao preço de €7,56 cada;
191. Às 14:30:35, a EN..., através do arguido PM..., inseriu uma oferta de venda de 2500 acções I...; ao preço de €7,53 cada, com validade para o dia;
192. Às 14:30:40 daquele mesmo dia, o arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2500 acções I..., ao preço de €7,53 cada, com validade para o dia;
193. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda da EN... ;
194. Tendo o negócio sido realizado às 14:30:40;
195. Através do qual o arguido PM... adquiriu à EN... 2500 acções I..., ao preço de €7,53 cada;
196. Às 14:35:13, a EN..., através do arguido PM..., inseriu uma oferta de venda de 2500 acções I...; ao preço de €7,52 cada, com validade para o dia;
197. Às 14:35: 19 daquele mesmo dia, o arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2500 acções I..., ao preço de €7,52 cada, com validade para o dia;
198. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda da EN... ;
199. Tendo o negócio sido realizado às 14:35:19.88;
200. Através do qual o arguido PM... adquiriu à EN... 2500 acções I...; ao preço de €7,52 cada;
201. Às 16:28:56, a EN..., através do arguido PM..., inseriu uma oferta de venda de 2500 acções I..., ao preço de €7,76 cada, com validade para o dia;
202. Às 16:29:00 daquele mesmo dia, o arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2000 acções I..., ao preço de €7,76 cada, com validade para o dia;
203. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda da EN...;
204. Tendo o negócio sido realizado às 16:29:00;
205. Através do qual o arguido PM... adquiriu à EN... 2000 acções I...; ao preço de €7,76 cada;
206. Sessão de 26 de Julho de 2010 Às 15:27:40, o arguido PM... transmitiu, por via telefónica, uma oferta de venda de 2500 acções I..., ao preço de €7,99 cada, com validade para o dia;
207. Às 15:28:13 daquele mesmo dia, a EN..., através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 2500 acções I..., ao preço de €7,99 cada, com validade para o dia;
208. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda do arguido PM...;
209. Tendo o negócio sido realizado às 15:28: 13;
210. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM... 2500 acções I..., ao preço de €7,99 cada;
211. Às 15 :36:05, o arguido PM... transmitiu, por via telefónica, uma oferta de venda de 2500 acções I..., ao preço de €7,99 cada, com validade para o dia;
212. Às 15:36:46 daquele mesmo dia, a EN..., através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 2500 acções I..., ao preço de €7,99 cada, com validade para o dia;
213. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda do arguido PM...;
214. Tendo o negócio sido realizado às 15:36:46;
215. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM... 2500 acções I..., ao preço de €7,99 cada;
216. Às 15:43:40, o arguido PM... transmitiu, por via telefónica, uma oferta de venda de 2500 acções I...; ao preço de €7,99 cada, com validade para o dia;
217. Às 15:43:46 daquele mesmo dia, a EN...; através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 2500 acções I..., ao preço de €7,99 cada, com validade dia;
217. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda do arguido PM...;
218. Tendo o negócio sido realizado às 15:43:46;
219. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM... 2500 acções I... , ao preço de €7,99 cada;
220. Às 15:49:38, o arguido PM... transmitiu, por via telefónica, uma oferta de venda de 2676 acções I... , ao preço de €7,99 cada, com validade para o dia;
221. Às 15:49:45 daquele mesmo dia, a EN... , através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 2700 acções I..., ao preço de €8,00 cada, com validade para o dia;
222. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda do arguido PM...;
223. Tendo o negócio sido realizado às 15:49:45;
224. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM...
2676 acções I...; ao preço de €7,99 cada;
Sessão de 31 de Dezembro de 2010
225. Às 10:34:43, o arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 2.500 acções I..., ao preço de €8,29 cada, com validade para o dia;
226. Às 10:34:55, a EN... através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 2.500 acções I... , ao preço de €8,29 cada, com validade para o dia;
227. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda do arguido PM...;
228. Tendo o negócio sido realizado às 10:34:55;
229. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM... 2.350 acções I... , ao preço de €8,29 cada;
230. Às 10:38:32, o arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 4.000 acções I... ao preço de €8,29 cada, com validade para o dia;
231. Às 10:41:02, a EN... através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 3.500 acções I..., ao preço de €8,29 cada, com validade para o dia;
232. Esta oferta de compra foi casar com as referidas ofertas de venda realizadas pelo arguido PM..., às 10:34:44, e às 10:38:33;
233. Tendo originado a realização de dois negócios, às 10:41 :02;
234. Através dos quais a EN... adquiriu ao arguido PM... 150 acções I... , ao preço de €8,29 cada, e 2.590 acções, ao preço de €8,29 cada, respectivamente;
235. Às 10:47:30, a EN... , através do arguido PM..., inseriu uma oferta de venda de 2.500 acções I... , ao preço de €8,28 cada, com validade para o dia;
236. Às 10:47:36, o arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2.500 acções I..., ao preço de €8,28 cada, com validade para o dia;
237. Esta oferta de compra foi casar com a identificada oferta de venda;
238. Tendo originado a realização de um negócio às 10:47:36;
239. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM... 2.500 acções I... , ao preço de €8,28 cada;
240. Às 10:48:33, a EN... , através do arguido PM..., inseriu uma oferta de venda de 2.500 acções I... , ao preço de €8,28 cada, com validade para o dia;
241. Às 10:48:36, o arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2.500 acções I... , ao preço de €8,28 cada, com validade para o dia;
242. Esta oferta de compra foi casar com a referida oferta de venda;
243. Tendo originado a realização de um negócio às 10:48:37;
244. Através do qual o arguido PM... adquiriu à EN... 2.500 acções I..., ao preço de €8,28 cada;
245. Às 10:52: I I, o arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 2.000 acções I..., ao preço de €8,29 cada, com validade para o dia;
246. Às 10:52:17, a EN..., através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 2.500 acções I..., ao preço de €8,29 cada, com validade para o dia;
247. Esta oferta de compra deu origem a dois negócios, realizados às 10:52: 18;
248. Através do quais a EN... adquiriu ao arguido PM..., I 490 acções I... ao preço de € 8,29 cada, e 1090 acções I... , ao preço de € 8,29 cada, respectivamente;
249. Às 10:55:57, o arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 2.000 acções I..., ao preço de €8,29 cada, com validade para o dia;
250. Às 10:56:04, a EN... , através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 2.500 acções I..., ao preço de €8,29 cada, com validade para o dia;
251. Esta oferta de compra casou com as referidas ofertas venda realizadas pelo arguido PM....às 10:52: 12 e 10:55:57;
252. E deu origem a dois negócios, realizados às 10:56:05;
253. Através dos quais a EN... adquiriu ao arguido PM... 910 acções I... ao preço de € 8,29 cada, e 1.590 acções I..., ao preço de € 8,29 cada;
254. Às 10:58:39, a EN..., através do arguido PM..., inseriu uma oferta de venda de 2.500 acções I..., ao preço de €8,28 cada, com validade para o dia;
255. Às 10:58:46, o arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2.500 acções I..., ao preço de €8,28 cada, com validade para o dia;
256. Esta oferta de compra casou com a referida oferta de compra;
257. Tendo dado origem a um negócio concretizado às 10:58:47;
258. Através do qual o arguido PM... adquiriu à EN... 2.500 acções I... , ao preço de €8,28 cada;
259. Às 10:59:47, a EN..., através do arguido PM..., inseriu uma oferta de venda de 2.500 acções I..., ao preço de €8,28 cada, com validade para o dia;
260. Às 10:59:50, o arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2.500 acções I..., ao preço de €8,28 cada, com validade para o dia;
261. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de compra;
262. Tendo dado origem a um negócio concretizado às 10:59:50;
263. Através do qual o arguido PM... adquiriu à EN... 2.500 acções I..., ao preço de €8,28 cada;
264. Às 11:02:04, o arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 3.000 acções I... , ao preço de €8,29 cada, com validade para o dia;
265. Às 11:02: 10, a EN... , através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 2.500 acções I..., ao preço de €8,29 cada, com validade para o dia;
266. Esta oferta de compra casou com as referidas ofertas de venda inseridas pelo arguido PM... às 1 0:55:57 e às 11 :02:04;
267. Dando origem a dois negócios, realizados às 11 :02: 11;
269. Através dos quais a EN... adquiriu ao arguido PM... 410 acções I..., ao preço de € 8,29 cada e 2.090 acções I..., ao preço de € 8,29 cada, respectivamente;
270. Às 11 :03:23, o arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 2.000 acções I..., ao preço de €8,29 cada, com validade para o dia;
271. Às 11:03:28, a EN..., através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 2.500 acções I..., ao preço de €8,29 cada, com validade para o dia;
272. Esta oferta de compra casou com as duas identificadas ofertas de venda inseridas pelo arguido PM... às 11:02:05 e às 11:03:23;
273. Dando origem a dois negócios, realizados às 11:03:28;
274. Através dos quais a EN... adquiriu ao arguido PM... adquiriu à EN... 910 acções I..., ao preço de €8,29 cada, e 1.590 acções I..., ao preço de €8,29 cada, respectivamente;
275. Às 11:06:16, a EN..., através do arguido PM..., inseriu uma oferta de venda de 3.000 acções I... , ao preço de €8,28 cada, com validade para o dia;
276. Às 11 :06: 19, o arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2.500 acções I... , ao preço de €8,28 cada, com validade para o dia;
277. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda;
278. Tendo dado origem à realização de um negócio às 11:06:19;
279. Através do qual o arguido PM... adquiriu à EN... 2.500 acções I... , ao preço de €8,28 cada;
280. Às 11 :07:23, a EN..., através do arguido PM..., inseriu uma oferta de venda 2.000 acções I..., ao preço de €8,28 cada, com validade para o dia;
281. Às 11:07:27, o arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2.500 acções I..., ao preço de €8,28 cada, com validade para o dia;
282. Esta oferta de compra casou com as identificadas ofertas de venda inseridas pela EN... , através do arguido PM..., às 11:06:17 e 11:07:24;
283. E deu origem a dois negócios, realizados às 11:07:28;
284. Através dos quais o arguido PM... adquiriu à EN... 500 acções I..., ao preço de € 8,28 cada, e 2.000 acções I..., ao preço de € 8,28 cada, respectivamente;
285. Às 11:09:13, o arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 3.000 acções I..., ao preço de € 8,29 cada, com validade para o dia;
286. Às 11:09:18, a EN..., através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 2.500 acções I...; ao preço de €8,29 cada, com validade para o dia;
287. Esta oferta de compra casou com as identificadas ofertas de venda inseridas pela EN..., às 11:03:23 e às 11:09:14;
288. E deu origem a dois negócios realizados às 11:09:19;
289. Através dos quais a EN... adquiriu ao arguido PM... 410 acções I..., ao preço de € 8,29 cada, e 2.090 acções I..., ao preço de € 8,29 cada, respectivamente;
290. Às 11:10:19, o arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 2.000 acções I... , ao preço de € 8,29 cada, com validade para o dia;
291. Às 11:10:27, a EN..., através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 2.500 acções I...; ao preço de €8,29 cada, com validade para o dia;
292. Esta oferta de compra cruzou com as identificadas ofertas de venda inseridas pela EN..., às 11:09: 14 e às 11:10:20;
293. E deu origem a dois negócios realizados às 11:10:27;
294. Através dos quais a EN... adquiriu ao arguido PM... 910 acções I..., ao preço de € 8,29 cada, e 1.590 acções I... ao preço de € 8,29 cada, respectivamente;
295. Às 11:15:55, a EN... inseriu uma oferta de venda de 2.500 acções I...; ao preço de €8,35 cada, com validade para o dia;
296. Às 11: 16:01, o arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2.500 acções I..., ao preço de €8,35 cada, com validade para o dia;
297. Esta oferta de compra cruzou com a referida oferta de venda;
298. E deu origem à realização de um negócio às 11:16:02;
299. Através do qual o arguido PM... adquiriu à EN... 2.500 acções I...; ao preço de € 8,35 cada;
300. Às 11: 17:50, a EN... , através do arguido PM..., inseriu uma oferta de venda de 2.500 acções I...; ao preço de € 8,35 cada, com validade para o dia;
301. Às 11:17:53, o arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2.500 acções I..., ao preço de € 8,35 cada, com validade para o dia;
302. Esta oferta de compra casou com a referida oferta de venda;
303. E deu origem à realização de um negócio às 11:17:54;
304. Através do qual o arguido PM... adquiriu à EN... 2.500 acções I...; ao preço de €8,35 cada;
305. Às 11: 18:52, o arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 3.000 acções I... , ao preço de € 8,35 cada, com validade para o dia;
306. Às 11:18:58, a EN..., através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 2.500 acções I... , ao preço de € 8,35 cada, com validade para o dia;
307. Esta oferta de compra casou com a referida oferta de venda;
308. E deu origem à realização de um negócio às 11:18:59;
309. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM... 2.500 acções I..., ao preço de €8,35 cada;
310. Às 11:19:46, o arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 2.000 acções I...; ao preço de €8,35 cada;
311. Às 11:19:50, a EN... , através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 2.500 acções I..., ao preço de €8,35 cada;
312. Esta oferta de compra casou com as identificadas ofertas de venda inseridas pelo arguido PM... às 11:18:53 e às 11:19:46;
313. E deu origem à realização de dois negócios às 11:19:50;
314. Através dos quais a EN... adquiriu ao arguido PM... 500 acções I..., ao preço de € 8,35 cada, e de 2.000 acções I...; ao preço de € 8,35 cada, respectivamente;
315. Às 11:22:07, a EN...; através do arguido PM..., inseriu uma oferta de venda de 3.000 acções I..., ao preço de €8,37 cada, com validade para o dia;
316. Às 11:22: 11, o arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2.500 acções I..., ao preço de € 8,35 cada, com validade para o dia;
317. Esta oferta de compra casou com a referida oferta de venda;
318. E deu origem à realização de um negócio às 11:22:12;
319. Através do qual o arguido PM... adquiriu à EN... 2.500 acções I..., ao preço de € 8,35 cada;
320. Às 11:22:55, a EN... , através do arguido PM..., inseriu uma oferta de venda de 2.000 acções I... , ao preço de € 8,35 cada, com validade para o dia;
321. Às 11:23:02, o arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2.000 acções I..., ao preço de € 8,35 cada, com validade para o dia;
322. Esta oferta de compra casou com as identificadas ofertas de venda, inseridas pela EN... , às 11:22:07 e às 11:22:55;
323. E deu origem à realização de dois negócios às 11:23:02;
324. Através dos quais o arguido PM... adquiriu à EN... 500 acções I..., ao preço de € 8,35 cada, e de 1.500 acções I...; ao preço de 8,35 cada, respectivamente;
325. Às 11:25:20, o arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 500 acções I..., ao preço de € 8,35 cada, com validade para o dia;
326. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda inserida pela EN... às 11:22:55;
327. E deu origem à realização de um negócio às 11:25:20;
328. Através do qual o arguido PM... adquiriu à EN... 500 acções I..., ao preço de €8,35 cada;
329. Às 11 :28: 11, o arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 2.500 acções I... , ao preço de € 8,43 cada, com validade para o dia;
330. Às 11:28:40, a EN..., através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 2.000 acções I..., ao preço de € 8,43 cada, com validade para o dia;
331. Esta oferta de compra casou com a referida oferta de venda;
332. E deu origem à realização de um negócio às 11:28:41;
333. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM... 1.800 acções I...; ao preço de € 8,43 cada;
334. Às 11:30:06, o arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 1.500 acções I... , ao preço de € 8,43 cada, com validade para o dia;
335. Às 11:30: 12, a EN... , através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 1.500 acções I..., ao preço de € 8,43 cada, com validade para o dia;
336. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda;
337. E deu origem à realização de um negócio às 11:30:12;
338. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM... 1.500 acções I... , ao preço de € 8,43 cada;
339. Às 11:32:35, a EN... , através do arguido PM..., inseriu uma oferta de venda de 3.000 acções I... , ao preço de €8,44 cada, com validade para o dia;
340. Às 11:32:41, o arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2.500 acções I..., ao preço de €8,44 cada, com validade para o dia;
341. Esta oferta de compra cruzou com a referida oferta de venda;
342. E deu origem à realização de um negócio às 11:32:41;
343. Através do qual o arguido PM... adquiriu à EN... 2.500 acções I... , ao preço de €8,44 cada;
344. Às 11:34:53, a EN..., através do arguido PM..., inseriu uma oferta de venda de 2.000 acções I... ; ao preço de €8,44 cada, com validade para o dia;
345. Às 11:35:00, o arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 1.750 acções I... , ao preço de €8,44 cada, com validade para o dia;
346. Esta oferta de compra casou com as duas identificadas ofertas de venda inserida pela EN... às 11:32:36 e às 11:35:01;
347. E deu origem à realização de dois negócios às 11:35:01;
348. Através dos quais o arguido PM... adquiriu à EN... 500 acções, ao preço de €8,44 cada, e 1.250 acções ao preço de €8,44 cada, respectivamente;
V - Actuação sobre as acções I... entre 24 de Abril e 22 de Maio de 2014
349. No período compreendido entre 24 de Abril e 22 de Maio de 2014, o arguido PM... comprou e vendeu acções da I..., através de conta titulada em seu nome, com o NIB …, aberta junto do intermediário financeiro Banco de …, SA;
350. Também no referido período, o arguido PM... comprou e vendeu acções da I..., na qualidade de legal representante da EN... C…, SA., através de conta titulada por esta sociedade, com o NIB ..., aberta junto do intermediário financeiro BG…, SA.;
Sessão de bolsa de 24 de Abril de 2014
351. Nesta sessão, às 13:03:41, a EN... , através do arguido PM..., inseriu uma oferta de venda de 2000 acções I..., ao preço de €8,75 cada, com validade para o dia;
352. Às 13:03:54 daquele mesmo dia, o arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2000 acções I... , ao preço de €8,75 cada, com validade para o dia;
353. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda;
354. Tendo o negócio sido realizado às 13:03:55;
355. Através do qual o arguido PM... adquiriu à EN...°' 2.000 acções I... , ao preço de € 8,75 cada;
356. Às 13:05:47, a EN..., através do arguido PM..., inseriu uma oferta de venda de 2500 acções I..., ao preço de €8,75 cada, com validade para o dia;
357. Às 13:05:55 daquele mesmo dia, o arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2500 acções I..., ao preço de €8,75 cada, com validade para o dia;
358. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda;
359. Tendo o negócio sido realizado às 13:05:56;
360. Através do qual o arguido PM... adquiriu à EN... 2.500 acções I... , ao preço de €8,75 cada;
361. Às 13:08:44, o arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 2250 acções I..., ao preço de €8,75 cada, com validade para o dia;
362. Às 13:08:55 daquele mesmo dia, a EN... , através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 2250 acções I..., ao preço de € 8,75 cada, com validade para o dia;
363. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda;
364. Tendo o negócio sido realizado às 13:08:56;
365. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM... 2.250 acções I..., ao preço de €8,75 cada;
366. Às 13:11:26, o arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 2250 acções I..., ao preço de €8,75 cada, com validade para o dia;
367. Às 13:11:35 daquele mesmo dia, a EN..., através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 2250 acções I..., ao preço de € 8,75 cada, com validade para o dia;
368. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda;
369. Tendo o negócio sido realizado às 13:11:36;
370. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM... 2250 acções I..., ao preço de €8,75 cada;
371. Às 13:13:50, a EN..., através do arguido PM..., inseriu uma oferta de venda de 2400 acções I...; ao preço de €8,75 cada, com validade para o dia;
372. Às 13:13:57 daquele mesmo dia, o arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2400 acções I..., ao preço de €8,75 cada, com validade para o dia;
373. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda;
374. Tendo o negócio sido realizado às 13:13:58;
375. Através do qual o arguido PM... adquiriu à EN... 2.400 acções I... ; ao preço de € 8,75 cada;
376. Às 13:14:51, a EN... , através do arguido PM..., inseriu uma oferta de venda de 2600 acções I...; ao preço de €8,75 cada, com validade para o dia;
377. Às 13:14:59 daquele mesmo dia, o arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2400 acções I... , ao preço de €8,75 cada, com validade para o dia;
378. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda;
379. Tendo o negócio sido realizado às 13:14:59;
380. Através do qual o arguido PM... adquiriu à EN... adquiriu ao arguido PM... 2.600 acções I... , ao preço de €8,75 cada;
381. Às 13:16:50, o arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 2550 acções I... , ao preço de €8,75 cada, com validade para o dia;
382. Às 13:16:57 daquele mesmo dia, a EN...; através do arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2400 acções I..., ao preço de € 8,75 cada, com validade para o dia;
383. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda;
384. Tendo o negócio sido realizado às 13:13:58;
385. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM... 2.550 acções I..., ao preço de €8,75 cada;
386. Às 13:19:13, o arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 2450 acções I..., ao preço de €8,75 cada, com validade para o dia;
387. Às 13:19:20 daquele mesmo dia, a EN... , através do arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2450 acções I..., ao preço de € 8,75 cada, com validade para o dia;
388. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda;
389. Tendo o negócio sido realizado às 13: 19:21;
390. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM... 2.450 acções I... , ao preço de €8,75 cada;
391. Às 13:22:29, a EN...; através do arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 2100 acções I..., ao preço de € 8,75 cada, com validade para o dia;
392. Às 13:22:39 daquele mesmo dia, o arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 2100 acções I... , ao preço de €8,75 cada, com validade para o dia;
393. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda;
394. Tendo o negócio sido realizado às 13:22:40,
395. Através do qual o arguido PM... adquiriu à EN... 2.100 acções I... , ao preço de € 8,75 cada,
396. Às 13:24:06, o arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 2500 acções I... , ao preço de €8,75 cada, com validade para o dia;
397. Às 13:24: 14 daquele mesmo dia, a EN..., através do arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2500 acções I..., ao preço de € 8,75 cada, com validade para o dia;
398. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda;
399. Tendo o negócio sido realizado às 13:24:15;
400. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM... 2.500 acções ao preço de € 8,75 cada;
401. Às 13:53:09, o arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 2400 acções I..., ao preço de € 8,75 cada, com validade para o dia;
402. Às 13:53:21 daquele mesmo dia, a EN..., através do arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2450 acções I..., ao preço de € 8,75 cada, com validade para o dia;
403. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda;
404. Tendo o negócio sido realizado às 13:53:21;
405. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM... 2.400 acções I..., ao preço de €8,75 cada;
406. Às 13:54:05, o arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 2.400 acções I..., ao preço de € 8,75 cada;
407. Às 13:54:13, a EN..., através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 2.400 acções I... , ao preço de € 8,75 cada;
408. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda;
409. Tendo o negócio sido realizado às 13:54:13;
410. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM... 2.400 acções I... , ao preço de € 8,75 cada;
411. Às 13:55:03, o arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 2400 acções I..., ao preço de €8,75, com validade para o dia;
412. Às 13:55:09 daquele mesmo dia, a EN..., através do arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2400 acções I..., ao preço de € 8,75, com validade para o dia;
413. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda;
414. Tendo o negócio sido realizado às 13:55:10;
415. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM... 2.400 acções I..., ao preço de €8,75 cada;
416. Às 14: 14: 17, o arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 2900 acções I..., ao preço de €8,75 cada, com validade para o dia;
417. Às 14:14:25 daquele mesmo dia, a EN..., através do arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2900 acções I...; ao preço de € 8,75 cada, com validade para o dia;
418. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda da EN....
419. Tendo o negócio sido realizado às 13:19:21;
420. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM...
2.900 acções I..., ao preço de €8,75 cada;
Sessão de bolsa de 29 de Abril de 2014.
421. Nesta sessão, às 13:10:17, o arguido PM..., inseriu uma oferta de venda de 2500 acções I...; ao preço de €8,75 cada, com validade para o dia;
422. Às 13:10:53 daquele mesmo dia, a EN... , através do arguido PM..., inseriu uma oferta de compra de 2500 acções I..., ao preço de € 8,75 cada, com validade para o dia;
423. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda da EN...;
424. Tendo o negócio sido realizado às 13:10:53;
425. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM... 2.470 acções I..., ao preço de € 8,75 cada;
426. Às 13:13:35, o arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 2500 acções I... , ao preço de €8,75 cada, com validade para o dia;
427. Às 13:19:20 daquele mesmo dia, a EN... , através do arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2450 acções I..., ao preço de € 8,75 cada, com validade para o dia;
428. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda da EN... ;
429. Tendo o negócio sido realizado às 13:13:43;
430. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM... 2.470 acções I... , ao preço de € 8,75 cada;
431. Às 13:16:23, o arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 2500 acções I..., ao preço de €8,75 cada, com validade para o dia;
432. Às 13:16:32 daquele mesmo dia, a EN... , através do arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2450 acções I..., ao preço de € 8,75 cada, com validade para o dia;
433. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda da EN...;
434. Tendo o negócio sido realizado às 13:16:32;
435. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM...
2.500 acções I... , ao preço de € 8,75 cada;
Sessão de bolsa de 5 de Maio de 2014
436. Nesta sessão, às 16:19:44, o arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 2500 acções I..., ao preço de €8,80 cada, com validade para o dia;
437. Às 16:19:53 daquele mesmo dia, a EN..., através do arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2500 acções I..., ao preço de € 8,80 cada, com validade para o dia;
438. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda da EN...;
439. Tendo o negócio sido realizado às 16:19:53;
440. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM... 2.500 acções I..., ao preço de €8,80 cada;
441. Às 16:20:35, o arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 2750 acções I... ; ao preço de € 8,80 cada, com validade para o dia;
442. Às 16:20:42 daquele mesmo dia, a EN..., através do arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 2750 acções I..., ao preço de € 8,80 cada, com validade para o dia;
443. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda;
444. Tendo o negócio sido realizado às 16:20:42;
445. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM... 2.750 acções I..., ao preço de € 8,80 cada;
446. Às 16:21:14, o arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 3000 acções I..., ao preço de € 8,80 cada, com validade para o dia;
447. Às 16:21:23 daquele mesmo dia, a EN..., através do arguido PM... inseriu uma oferta de compra de 3000 acções I..., ao preço de € 8,80 cada, com validade para o dia;
448. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda;
449. Tendo o negócio sido realizado às 16:21:23;
450. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM... 3.000 acções I..., ao preço de €8,80 cada;
Sessão de bolsa de 7 de Maio de 2014
451. Nesta sessão, às 09:07:47, o arguido PM... inseriu uma oferta de venda de 2554 acções I...; ao preço de €8,80 cada, com validade
para o dia;
452. Às 09:07:55 daquele mesmo dia, a EN... , através do arguido
PM... inseriu uma oferta de compra de 2554 acções I...; ao preço
de € 8,80 cada, com validade para o dia;
453. Esta oferta de compra casou com a identificada oferta de venda;
454. Tendo o negócio sido realizado às 09:07:56;
455. Através do qual a EN... adquiriu ao arguido PM...
2.554 acções I... , ao preço de € 8,80 cada;
456. Com a realização das transacções supra descritas, no ano de 2010,
o arguido PM..., quer por si, que na qualidade de legal representante da sociedade EN..., realizou uma menos-valia no valor de € 3.233,77, a título particular, e de € 29.968,34, na qualidade de legal representante daquela
sociedade;
457. Com a realização das transacções supra descritas, no ano de 2014,
o arguido PM..., quer por si, quer na qualidade de legal representante da sociedade EN... , realizou uma mais-valia no valor de €23.583,40 a título particular, e de € 3.167,09, na qualidade de legal representante daquela
sociedade, ou seja, o valor global de € 26.750,49 (vinte e sei mil setecentos e cinquenta euros e quarenta nove cêntimos);
458. O arguido PM... sabia que as transacções supra descritas consubstanciavam operações de natureza fictícia, por terem sido realizadas entre si e entidade da qual era o respectivo legal representante, detendo a totalidade do respectivo capital social, quer directa, quer indirectamente, através de familiares seus, não existindo assim alteração da titularidade material do referido título;
459. O que os restantes operadores do mercado desconheciam;
460. Com os comportamentos descritos em 349) a 457), o arguido PM... agiu da forma descrita, aceitando como consequência necessária da sua conduta que iria gerar um aumento artificial do volume de negociação das acções da I..., transmitindo assim ao mercado a aparência de que tal valor mobiliário tinha elevada liquidez face ao volume de negócios daquela sociedade, o que aceitou;
461. O arguido PM... estava ciente de que a sua actuação descrita em 349) a 457), era apta a gerar alteração das condições normais da oferta e da procura e, por isso das condições de formação de cotação e da liquidez das acções da I..., o que conseguiu, alterando assim o regular funcionamento do mercado de valores mobiliários;
462. Agiu o arguido PM... em 349) a 457) de forma livre, deliberada e consciente, ciente de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal;
Quanto à situação pessoal, familiar e económica do arguido apurou-se, ainda que:
463. PM... é gestor de investimentos em bolsa e do tipo de capital de risco;
464. Tem um rendimento médio a titulo de ordenado de cerca de €
600,00 (seiscentos euros) mensais, e um rendimento médio anual de € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros);
465. Reside em habitação própria pela qual paga empréstimo à habitação no montante de cerca de € 660,00 (seiscentos e sessenta euros) mensais, ao que acrescem despesas com os consumos de água, luz e gás de cerca de € 100,00 (cem euros mensais);
466. O seu agregado familiar é composto pela sua mulher, dois filhos de dezasseis e vinte anos de idade respectivamente, ambos dependentes;
467. As suas habilitações literárias e percurso profissional resultam do descrito em 44) a 50);
468. PM... não tem antecedentes criminais;
Da contestação apresentada pelo arguido, o Tribunal considerou
assentes, designadamente, os seguintes factos:
469. As aquisições e vendas de acções supra mencionadas estão devidamente reflectidas na contabilidade de PM... e da sociedade EN...;
470. O arguido PM... investia no título EN... desde 2003;
471. A EN... vinha desde 2005 a investir no título I..., tal como investiu noutros títulos;
472. No ano de 2011, por carta datada de 20.07.2011, foi solicitado pela CMVM à EN..., ao abrigo do disposto na alínea a) do n9 2 do artigo 361º do Código dos Valores Mobiliários, o envio de vária documentação, designadamente, ficheiro, em formato MS-Excel, que identificasse, diariamente, no período compreendido entre 1 de Janeiro e 31 de Dezembro de 2010, todas as compras e vendas de acções I... pela EN..., o que foi remetido;
473. O arguido PM..., prestou, em 12.12.2011, declarações, nas instalações da CMVM, no Departamento de Análise de Operações e Investigação, na qualidade de administrador da sociedade EN... sobre as operações envolvendo acções I... e a sua própria carteira;
474. No âmbito do processo de contra-ordenação n(2 12/2012, o Conselho Directivo da CMVM tomou [...] deliberou aplicar à arguida EN... CAPITAL, S.A., uma ADMOESTAÇÃO, nos termos dos artigos 414.°, n. 3 do CMVM, pela violação do dever de não investir em valores mobiliários admitidos à negociação em mercado regulamentado que excedam 50/prct. do seu activo, previsto no artigo 7.0, n. 1, ai. b) do RJCR [..], que foi aceite pela sociedade.
Factos não provados:
O Tribunal não considerou provados os seguintes factos com interesse para a boa decisão da causa:
a) Que o valor da mais-valia da EN... referida em 457) tivesse sido de € 4.411,92, totalizando o montante de € 27.995,32 (vinte e sete mil novecentos e noventa e cinco euros e trinta e dois cêntimos);
b) Que, com os comportamentos em 65) a 348), o arguido PM... tivesse actuado com o propósito conseguido de gerar um aumento artificial do volume de negociação das acções da I..., transmitindo assim ao mercado a aparência de que tal valor mobiliário tinha elevada liquidez face ao volume de negócios daquela sociedade;
c) Que o arguido PM... estivesse ciente de que a sua actuação descrita em 65) a 348), era apta a gerar alteração das condições normais da oferta e da procura e, por isso das condições de formação de cotação e da liquidez das acções da I..., o que conseguiu, alterando assim o regular funcionamento do mercado de valores mobiliários;
d) Que o arguido PM... nos factos descritos em 65) a 348) tivesse actuado de forma livre, deliberada e consciente, ciente de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal;
e) Que a documentação referida em 472) tivesse sido solicitada pela CMVM no âmbito do processo contra-ordenacional referido em 474);
f) Que as declarações referidas em 473) tivessem sido prestadas no âmbito do processo referido em 474).
Os demais factos não descritos na matéria de facto assente e não provada e referidos na contestação resultam da circunstância de consubstanciarem uma mera negação do versado na acusação, de repetições ou matéria conclusiva ou de Direito.
Motivação da decisão de facto pelo tribunal a quo
«Para apurar a factualidade assente, não basta enumerar os meios de prova, antes se impondo a explicitação do processo de formação da convicção do tribunal' — acórdão da Relação de Coimbra n(-) 680/98 de 02 de Dezembro, por forma a permitir uma compreensão do porquê da decisão e do processo lógico-mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo decisório - acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº 406/99 3AS de 12 de Maio, ambos disponíveis in www.dgsi.pt.
Esse processo de convicção do Tribunal formar-se-á, não só com os [...] dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, mas também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e ainda das lacunas, contradições, hesitações, inflexões de vo, (im)parcialidade, serenidade, [...1 linguagem silenciosa e do comportamento, coerência de raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, por ventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos r..) — acórdão da Relação de Coimbra de
10.01.2005, disponível in www.dgsi.pt.
Tendo em conta as considerações que se acaba de tecer, consigna-se que, na
formação da sua convicção, o Tribunal fundou-a com base na apreciação crítica da prova feita em audiência de julgamento, designadamente, as declarações prestadas pelo arguido PM..., pelas testemunhas C..., J..., L..., S..., o que conjugou com a seguinte prova documental:
- relatório de indícios de manipulação de mercado relativa á sociedade cotada I..., S.A. da CMVM de fls. 4 a 30;
certidão permanente da sociedade EN... de fls. 80 a 94;
- CD com mapa de elaboração própria com base nos dados obtidos a partir do
Euronext Lisbon em que se estabelece a correspondência entre negócio efectuados entre
PM... e a EN... sobre as acções da I... de fls. 120;
Prints de fls. 128 a 131;
Prints de fls. 132 e 133;
Certidão permanente de fls. 134 a 140;
Certidão permanente de fls. 141 a 155;
CD de fls. 158;
Documentação bancária (BPI), de fls. 163 a 206;
Documentação bancária (B...), de fls. 211 a 378;
Manuais de Negociação de fls. 417 a 457;
Certificado de registo criminal, de fls. 77, 156, 458, 552, 614, 756;
Documentos da CMVM referentes ao processo de contra-ordenação n° 12/2012
de fls. 493 a 498, 531 a 532, 578 a 595,;
Documentos de fls.499 a 506, 507 a 525;
Informação da CMVM de fls. 602 a 610;
Extracto de conta da EN... e de PM... de fls. 629 e 630;
- Documentos de fls. 637, 639;
- Informação da CMVM de fls. 664 a 666, 667 a 671 e respectivo anexo de fls. 673 a 684, 709 a 715, 718 a 724;
- Documentos de fls. 732 vs a 734, 735, 735 vs, 736, 736 vs, 742. E, ainda do Apenso 1:
- Documento da Euronext, de fls. 1;
- Certidões permanentes de fls. 2 a 14;
- Documento (I...) de fls. 15 a 17;
- Documentos de fls. 18 a 20;
- Anexo A - documentação bancária (fls. 21 e ss);
- CD de fls. 278.
O arguido PM... prestou declarações no sentido negar a prática de todas as condutas que lhe são imputadas susceptíveis de integrar a prática de ilícito embora tenha reconhecido a realização das transacções enunciadas, pese embora esclarecendo que a sua intenção não era a de manipular o mercado ou de praticar qualquer acto fictício, mas antes realizar operações com reais efeitos para as esferas jurídicas dos intervenientes.
Não obstante, esclareceu o seu percurso profissional, a sua experiência na área financeira, os locais onde trabalhou e o tipo de funções que desempenhou. Respondeu também sobre a sua situação pessoal, económica e familiar.
Quanto aos factos ocorridos em 2010 confirmou a realização daquelas operações, explicando que as mesmas assentaram no facto de ter sido publicada e aprovada em Portugal naquele ano, legislação fiscal com efeitos retroactivos, referente à tributação das mais-valias, suscitando-se a dúvida sobre a sua aplicação a mais-valias em acções detidas por mais de doze meses, antes isentas.
Assim, o arguido esclareceu que, receando esta aplicação retroactiva da lei e, tendo constatado que tinha várias lacunas na documentação que possuía relativamente à aquisição de acções I... no passado (sendo a sua recolha de extrema dificuldade), a sua não apresentação poderia gerar cálculos aleatórios para efeitos fiscais, com excessos de tributação.
Justificou a falta dessa documentação precisamente com a isenção existente (explicou que alguma documentação não tinha sido guardada, ou referia-se a títulos entretanto transferidos entre diversas contas, ou tinha registos de titularidade e custos inadequados, praticados pelos intermediários financeiros na situação de conta conjunta, ou no âmbito do exercício de penhores — bloqueios - sobre títulos dados como garantias em operações de crédito).
Esta circunstância, segundo esclareceu, aliada ao facto de, à data, a sociedade EN... dispor de fundos para investir e ter interesse económico em participar nas operações de compra e venda que o arguido, seu controlador pretendia realizar, dada a possibilidade de fazer uma margem (mais-valia) no mercado e o interesse do arguido em documentar tais operações levou a que as tivesse realizado.
Ademais, concluiu esclarecendo que já foi ouvido em declarações sobre tais factos no âmbito de um processo de contra-ordenação que correu termos contra a sociedade EN..., que culminou com uma sanção de admoestação aplicada exclusivamente à sociedade que foi aceite e que, por essa razão, não poderão voltar a ser apreciados, sob pena de ser julgado uma segunda vez por prática de factos que já tinham sido considerados lícitos pela CMVM aquando dessa decisão.
Relativamente aos factos ocorridos em 2014, também confirmou a realização das operações descritas na acusação esclarecendo que as mesmas se deveram ao facto de a EN... ter, à data, um aumento de capital por regularizar, porque em Dezembro de 2006 os accionistas deliberaram a sua conversão em sociedade de capital de risco, tendo para o efeito aumentado o seu capital para o então mínimo legal de €750.000,00, através, nomeadamente, de entradas em dinheiro no montante de €515.000,00 dos quais cerca de 70/prct. (€360.500,00 euros) teriam que ser realizados no prazo de 5 anos.
Assim, explicou que: porque no final de Março de 2014 o aumento decidido ainda não estava realizado, apesar de já terem decorrido os 5 anos definidos na lei (artigo 29° do Código das Sociedades Comerciais), porque os accionistas não dispunham de dinheiro ou bens aptos a satisfazer a deliberação tomada e o recurso à venda de acções em carteira dos accionistas traduzia-se de forma directa na verificação de perdas que não seria possível suportar, porque a EN... detinha na sua carteira acções da I..., decidiu vender em bolsa cerca de 40.404 acções ao preço médio (líquido de encargos) de €8,76, recebendo o montante de €353.979,00, o qual foi integralmente utilizado para cumprir o aumento de capital social pendente, pois o valor que foi necessário para cumprimento da deliberação de aumento de capital foi cerca de €360.500,00 (cfr. fls. 500 a 506).
Instado sobre a razão de não ter realizado o aumento do capital social dentro do prazo legal, ou seja, até 2011, referiu problemas de capital por ter tido prejuízos na Bolsa que esteve em queda até 2013 (o PSI 20 estava muito baixo e fê-lo perder dinheiro, logo não teve meios), assinalando que em 2014 o título I... subiu acima do registo histórico que tinha e assim já permitia fazer mais-valia. Por outro lado, justificou a operação do aumento de forma partida, porque não tinha disponibilidade financeira para fazer tudo de uma vez, foi por isso realizando o aumento de capital faseadamente.
Mais esclareceu que a EN... adquiriu em bolsa aquelas acções e que, ao aperceber-se de que não deveria estar tão exposta apenas a um titulo e, tendo necessidade de apresentar resultados em 2014 com venda de acções detidas há já algum tempo (vendas de 2005 a 2008 d acções da I... ao preço médio de €6,39 Euros), decidiu vender em bolsa 11.600 acções ao preço médio de €8,75 Euros, operação determinada por razões empresariais, que, por seu lado, foi aproveitada pelo arguido que também detém carteira de títulos e entendeu comprar aquelas acções, aqui com dinheiros próprios (cfr. fls. 516).
Desta feita, concluiu que em nenhum dos momentos existiu manipulação do mercado, pois as partes acordaram a realização das operações em mercado com introdução de ordens temporalmente desfasadas (mesmo que apenas por segundos) com as consequências daí resultantes quanto ao encontro das ordens variabilidade que, explicou, também existiria se as ordens fossem introduzidas em simultâneo, na modalidade de encontro garantido previsto no Manual de Negociação Euronext, o que podia ter utilizado, mas não fez porque obrigava a ter duas carteiras no mesmo banco, liquidez imediata, e intermediário financeiro, o que seria seguramente mais dispendioso e um erro do ponto de vista empresarial.
Por outro lado, também poderia ter realizado a operação fora de bolsa mas tal seria mais dispendioso porque obrigava a parecer favorável do ROC e a uma liquidez imediata que não tinha, razão pela qual não fez venda directa.
Relativamente à natureza das operações negou que as mesmas fossem fictícias, pois referiu ser investidor na I... desde 2002, onde tem grande parte do capital investido (primeira acções adquiridas em 2002, sem oscilações o que foi reforçando até 2005, entre 2005 e 2010 foi realizando sempre operações marginais —cerca de €50 ou €100 mil euros no total e, em 2010, fez as transacções em apreço nos autos e voltou a fazer em 2014, também as aqui em apreço, e novamente em finais de 2015 e 2016 em que voltou a vender para registar resultados, ou seja, fez uma transacção para compensar receitas com despesas), sendo que quis fazer a negociação de um título que pretendia manter como um investimento a médio ou longo prazo, e que, por isso, interessava obter um preço médio de carteira (tendo explicado que a descida de preço de um título pode elevar o preço de uma carteira de títulos, e a forma de manter o equilíbrio é comprar mais títulos, não com o intuito de os manter, mas de os vender logo que uma subida de cotação, ainda que ínfima, permita equilibrar o preço médio - média dos valores a que foi comprado o título ao longo do tempo), que tinha necessidade de reconhecimento anual de ganhos e perdas para efeitos fiscais e para comunicação de resultados a financiadores ou investidores, de assegurar o cumprimento de rácios de endividamento que dependendo das circunstâncias pode obrigar a uma venda ou incentivar a realização de compras adicionais, e, ainda, de equilibrar a composição de diversas carteiras de títulos e de distribuir o seu investimento global, o que pode implicar a realização de transacções entre elas, como aconteceu.
Por outro lado, esclareceu que as operações cruzadas não são contranatura, são possíveis e especialmente previstas no regulamento da euronext (2.3) desde que se situem dentro do limite de intervalo entre a melhor oferta de compra e a melhor oferta de venda e que a única ressalva que existe é algo que constitui mero indício —lembra aos market makers que não devem introduzir ordens em que a contraparte sejam eles próprios, o que não é — para si - o caso dos autos, pois trata-se de dois sujeitos distintos, com declarações fiscais distintas, natureza distinta (pessoa singular e pessoa colectiva), com contas beneficiárias diversas e patrimónios, também eles, distintos.
Aliás, a este respeito disse mesmo ter feito negócios semelhantes ao serviço do grupo S... (negócios cruzados entre empresas do mesmo grupo, na qualidade de representante de ambas, sem que nunca tenha sido alvo de responsabilidade criminal).
Esclareceu, igualmente, que as transacções realizadas equivaliam a 6/prct. do volume semestral, e 33/prct. em intervalos trimestrais das transacções daquele título I..., o que não cria alteração do padrão de liquidez ou cotação do título porque são transacções praticadas sempre dentro do intervalo da melhor oferta de compra e da melhor oferta de venda (fls. 511 e 512).
Assim negou qualquer intenção de provocar enganos, quer nas transacções ocorridas em 2010, quer nas ocorridas em 2014, porquanto tais operações foram pretendidas e realmente executadas, com objectivos económicos concretos, que ocorreram, designadamente, a documentação das transacções em 2010 pelo arguido, por um lado, e a realização do aumento de capital em 2014, por outro.
Da mesma forma, referiu que nunca pretendeu atrair ou afastar investidores do título I..., pois nunca teve qualquer interferência na livre oferta e procura de tal título, já que todas as transacções foram realizadas de forma transparente, em bolsa, permitindo o acesso de outros comitentes, ainda que durante breves segundos, de realizar a operação, e que nunca existiu divergência entre o conteúdo da comunicação e a realidade da transacção, já que não causou com a sua conduta prejuízo de pessoa ou entidade, nem forneceu informação enganosa, ou praticou qualquer operação simulada ou falsa que pusesse em causa o normal funcionamento do mercado.
Especificamente, pôs em causa a definição de 'wash trade', a lógica de funcionamento de mercado em bolsa, a forma de cálculo da mais-valia apurada, tendo esclarecido que não foi utilizado o critério legal, pois a ter sido, o valor era manifestamente inferior. Referiu que nas transacções de 2010 houve lotes de acções que não foram por si adquiridas, enquanto em 2014 ocorreu um cruzamento de 100/prct. da carteira.
Referiu, ainda, exemplificativamente para afastar a conclusão de que existiu uma significa alteração de preços no mercado, que, da análise dos dias com operações por si efectuadas em 2010 constata-se que os dias em que representam maiores quotas no volume transaccionado são também os dias em que as suas operações apresentam menores oscilações de preço, as quais são quase nulas e comparam com amplitudes médias diárias do mercado de €0,33 no mesmo período que a 21.06.2010, data em que o mercado apresentou a maior amplitude (€ 0,72 em 21/junho), o arguido apresenta oscilações nulas no preço.
Por outro lado, o número de operações com variação de preço positiva é pouco superior ao número de operações com variação negativa - 18 positivas face a 15 negativas em 2010 e 3 positivas face a 1 negativa em 2014 (de um total de 70 em 2010 e 22 em 2014), tendo explicado que a existência de um maior número de variações positivas no mês de Junho de 2010 resulta da subida dos preços registados no mercado e da necessidade de enquadrar as operações realizadas no intervalo de preços existente em cada momento.
Mais disse que o dia 29 de Abril representa o único dia em que a CMVM disponibilizou informação comparativa sobre as variações de preço existentes nas operações realizadas pelo mercado e que, nesse dia, 44/prct. das operações realizadas com participação do mercado registam variações de preço superiores a 0,5/prct., sendo certo que as operações cruzadas pelo arguido registam apenas variações superiores a 0,5/prct. em 13/prct. (em 2010) e 14/prct. (em 2014) da totalidade, sendo idêntica a conclusão que se retira para as variações de preço superiores a 2/prct. (isto porque, de nove operações, apenas quatro foram por si realizadas, tendo revelado uma variação de preço de 0,5/prct., em três delas, sem qualquer expressão, face às demais, já que em metade das transacções o valor é superior e nas demais é inferior) - fls. 28 vs. Conclui, pois, no sentido de que tais alterações são mínimas e sem qualquer expressão no mercado.
A respeito da mais-valia apurada, disse não concordar com o valor apresentado, desde logo, porque o mesmo não respeita o critério legal Tifo' (first in, first out) ou o previsto no artigo 380°-A do Código dos Valores Mobiliários, utilizado nestas situações e que tem por base que se consideram alienados os instrumentos financeiros que entraram primeiro na carteira, aliás conforme previsto, pois a ser assim, o resultado seria em 2014 de € 1.108,47 para o arguido e de € 250,10 para a EN... (cfr. fls. 742), e, em 2010, de € 12.486,05 para o arguido e de € 4.887,35 para a EN..., bem diversos, dos apresentados, que têm como base o comportamento do mercado e não a actuação do arguido (pois, entre 2010 e 2014 não vendeu nem comprou acções da I... tendo sido transaccionados 4 milhões de acções - cfr. fls. 516, logo o resultado imputado a título de mais-valia não resulta de intervenção do arguido).
A testemunha C..., técnico da CMVM, desde 1999, que presta serviço no Departamento de análise de operações, ficou responsável pela monitorização do título I... para verificar se teria havido repetição do comportamento já verificado em 2010 'transacção circular' e pela investigação dos factos em análise, subscritor do relatório de fls. 3 a 30 junto aos autos, prestou declarações de forma imparcial e isenta, relatando os factos que apurou na fase de averiguações, esclarecendo a forma como o acompanhamento da situação descrita nos autos se iniciou (já após o processo ter sido despoletado por um outro colega que o entregou entretanto).
Desde logo, referiu que a EN... é uma sociedade detida pelo arguido, por uma sociedade por si controlada e, ainda, pela sua mulher e pai, sendo certo que era o presidente do conselho de administração e, nessa medida, a pessoa que dava as ordens de compra e venda em bolsa sempre que necessário, facto que aliás, não foi posto em causa pelo arguido.
Por tal razão, entende que PM... é o principal beneficiário efectivo dos negócios que realizava, os quais apelidou de 'circulares', esclarecendo que o arguido actuava simultaneamente na qualidade de comprador e de vendedor 'em ambas as pontas'.
Mais referiu que denotou, dos negócios realizados, impacto ao nível do preço com oscilações positivas e negativas com alguma relevância, já que alterou o valor da carteira, criando uma ilusão de liquidez em 2014, uma vez que com as operações realizadas valorizou a carteira da Enotur que tinha pouca liquidez.
Relativamente às ofertas de compra e venda esclareceu que as mesmas ocorriam sempre em intervalos de tempo muito curtos, revelando uma clara intenção de executar o negócio de forma 'cruzada', o que seria válido caso não se tratasse do mesmo sujeito em ambas 'as pontas', pois, neste caso, estamos perante o mesmo beneficiário, o que não é permitido por violar as regras de transacção em bolsa que se pretende que seja um espaço em que impera o anonimato.
Referiu as transacções ocorridas entre 05 a 07 de Maio de 2014, a título de exemplo, para esclarecer a variação de preço (fls. 10), referindo que os negócios eram sempre realizados entre o arguido e a EN..., empresa por si representada, por exemplo, a 07.05 no único negócio no dia, foram vendidas 2554 tendo passado apenas cerca de 8 segundos entre a introdução da oferta de venda e a introdução da oferta de compra, a 05.05 foram vendidas 8250 acções (fls. 14), sendo certo que os três negócios são sempres celebrados entre a EN... e o arguido, criando oscilação positiva de 0,5/prct. para €8,80.
Disse também que não encontrava racionalidade económica nas operações efectuadas em 24.04.2014 (fls. 10 e 11), sendo que com elas teria provocado uma variação relevante no preço de 1,16/prct. num título como o da I... habitualmente sem liquidez e sem oscilações de preço; tendo ocorrido manipulação do preço que é fixado em €8,75, tendo sido efectuados 14 ofertas de compra e venda na própria sessão de bolsa, sempre entre o arguido e a EN..., num curto intervalo de tempo (diferenças de 7 a 14 segundos), sempre com o mesmo preço e quantidade negociados, ou seja, 100/prct. dos negócios efectuados (cfr. tabela da listagem I, fls. 11).
Igualmente, mencionou a sessão de 29.04.2014 (fls. 12 vs) na qual a variação de preço é aparentemente normal, já que o primeiro negócio provoca uma variação de 2,3/prct., mas ocorre entre dois comitentes distintos, e os quatro negócios seguintes são realizados entre o arguido e a EN..., provocando uma descida do preço para €8,75, mais uma vez, durante um curto intervalo de tempo, manipulando desta forma o preço, tendo-se verificado que um terceiro provoca uma subida, mas P…S… volta a provocar uma descida do preço (cfr. fls. 12 vs).
Quanto aos factos ocorridos em 2010 referiu que os mesmos começaram a ser analisados por um colega e que já nessa altura notaram a realização de negócios entre a EN... e o arguido com uma diferença horária entre a hora de execução da compra e a hora de inserção da oferta muito reduzida/ realização do negócio, quase nula, correspondendo a cerca de 60/prct. do total das acções transaccionadas, designadamente, em 18.06.2018 (fls. 15, 17, 17 vs), a cerca de 74/prct. desse total em 21.06.2010 (assistindo-se a uma variação negativa no preço); a cerca de 54/prct. desse total em 24.06.2010 (fls. 18 a 20), a cerca de 10/prct. desse total em 28.06.2010 (assistindo-se a uma variação negativa no preço).
Mais esclareceu que, os quatro negócios celebrados, por exemplo, em 28.06.2010, tiveram impactos relevantes no preço do valor mobiliário das acções I..., tendo os três primeiros provocado impactos positivos de 1,05/prct., 2,40/prct. e 1,04/prct. e o último negócio originado um impacto negativo de -0,13/prct., sendo certo que em todos eles, mais uma vez, os comitentes eram o arguido e a EN..., por si detida, tratando-se de negócios realizados com diferenças de horário de segundos entre a hora de realização do negócio e das ofertas.
Tal comportamento repetiu-se em 30.06.2010, e em 26.07.2010, assistindo-se à realização de vários negócios sempre entre o arguido e a EN..., com impactos relevantes ao nível do preço, sendo positivos no primeiro e último negócios (1,07/prct. e 2,11 °Á)) e negativos nos demais (-0,26/prct.,0,40/prct. e -0,13/prct.) do dia 30 de Junho, e negativo de -0,12/prct., no primeiro negócio de quatro, sendo que como os demais negócios relevantes foram executados ao mesmo preço do primeiro - 7,99€ - e são sequenciais não geraram nos 0:21 :32 qualquer impacto adicional.
Assim, definiu estas transacções como circulares, enquanto negócios em que as ofertas de compra e as ofertas de venda encontram-se entre si, de acordo uma vontade deliberada de quem intervém no negócio, pressupondo um conhecimento prévio do exacto momento em que a oferta de venda é colocada no mercado para permitir que, quase de forma simultânea, se encontre com a oferta de compra.
Mais esclareceu que a racionalidade económica do negócio realizado não tem relevo para perceber se é um negócio circular ou não, aliás é isso que gera a suspeita de manipulação de mercado, já que há um negócio realizado em bolsa, de forma parcelada, sem razão aparente, quando podia ser efectuado de forma directa, em que nas pontas (compra e venda) surge o mesmo beneficiário que sabe quando vai ser colocada no mercado a oferta de venda e quase de forma imediata coloca a sua oferta de compra, transaccionando quase a totalidade da carteira ao mesmo valor (tem informação de ambos os lados).
Concluiu dizendo que se trata de operações fictícias porque é o mesmo beneficiário que está em ambas as pontas, compradora e vendedora, sendo por isso idóneas para alterar artificialmente o regular funcionamento do mercado, já que dá a aparência de que o valor mobiliário é mais procurado do que na realidade ocorre.
Quanto ao auto de declarações de fls. 605 e ss, disse tratar-se de diligência de investigação que estava a ser feita pelo colega que deu azo à monitorização do título I... que entretanto passou a ser por si acompanhado. Assim, concluiu que os factos que foram alvo de tomada de declarações, em 12.12.2011, nada têm a ver com o processo de contra-ordenação instaurado contra a sociedade EN..., no âmbito do qual foi aplicada uma admoestação.
Relativamente às mais-valias, esclareceu que as mesmas foram calculadas com o método mark to market. A base do cálculo é constituída pelo valor da melhor oferta de compra reportado a 31.12.2010, ou seja, €7,95, uma vez que desde essa data e até 24.04.2014, nem o arguido, nem a EN... realizaram transacções nesse título I..., logo o preço da acção em carteira já existente é reportado à data referida, calculando-se o valor da primeira venda por reporte àquele valor e a partir de então considerando-se o preço médio de carteira de acordo com o preço concreto de todas as compras e vendas efectuadas no período em causa. Instado, reconheceu existir eventual um lapso no cálculo, pois foram consideradas as três transacções referentes aos dias 21.05.2014 e 22.05.2014 (fls. 620) que nem sequer foram objecto de apreciação nestes autos devendo por isso ser desconsiderados do montante total.
Ao ser instado, confirmou, igualmente, que a CMVM pode ouvir os investidores quando exista situação irregular e notificar para esclarecerem e trazerem elementos necessários a dar cumprimento ao disposto no artigo 358° da Código dos Valores Mobiliários e se verificar alguma irregularidade actua enquanto órgão de fiscalização alertando para tal facto (artigo 361° Código dos Valores Mobiliários).
A testemunha J..., gestor da N…, amigo do arguido e seu ex-colega prestou declarações no sentido de esclarecer que conhece o arguido há cerca de vinte e oito anos, não só como colega de trabalho, mas também como colega de formação académica. Assim, referiu que o conhece e que o reputa como um investidor estável; que conhece o título I..., no qual o arguido tem grande parte do seu capital investido; que se trata de um investidor que acompanha a evolução diária do preço do título, que faz estudos econométricos, que se preocupa com o investimento.
Referiu, ainda, ter conhecimento dos documentos juntos a fls. 507 e ss, pois ajudou a fazer alguns dos gráficos ali apresentados, os quais basearam-se em informação disponível na Bolsa.
Confrontado com o gráfico de fls. 508, esclareceu que o preço daquele título sofreu uma evolução constante e que, embora não seja extremamente líquido, teve oscilações ao longo dos anos, por vezes, com grande amplitude dentro do próprio ano e mês e no confronto com o teor de fls. 509 concluiu que a variação mensal ali descrita é muito inferior à variação média do título, constatando que o arguido reconfigurou carteira sem nunca fazer variar o mercado de forma relevante. Mais esclareceu, ao analisar os documentos de fls. 514, 516, e 703 que a actuação do arguido teve um reflexo negativo, ou seja, a variação andou próxima do 0.
Por outro lado, esclareceu que a comparação tem que ser realizada durante um período de tempo, sob pena de qualquer compra de acções ser susceptível de influir nas condições de mercado e fazendo uma análise a 6 meses, constata que a carteira da I... tem reduzida rotação — cerca de 0,4/prct. e que a actuação do arguido ao ter influenciado em cerca de 9/prct. é irrelevante, pois, no mesmo período qualquer empresa do PSI 20 roda a sua carteira, pelo menos, 50/prct. em média.
Referiu, ainda, o carácter licito das operações cruzadas, as quais já realizou enquanto administrador da Optimus, pois nunca o fez com o objectivo de subir o preço nem nunca foi alertado por comportamento ilícito pela CMVM.
Negou, igualmente que as transacções em causa fossem fictícias, já que as mesmas ocorreram, tendo havido uma venda a determinado preço que foi pago.
Confrontado com o cálculo das mais-valias apresentado pelo arguido confirmou montantes na ordem de cerca de €1.000,00 para o arguido e €250,00 para a EN..., baseando a sua razão de ciência no facto de ter ajudado o arguido a realizar tal cálculo.
Finalmente, referiu, ainda, conhecer o arguido enquanto investidor, sendo certo que o mesmo não tem perfil de especulador, pois trata-se de um investidor de longo prazo, que investe e não volta a mexer no título, fazendo transacções neutras 'limpas', que no caso concreto de 2010nem sequer teve qualquer mais-valia, foi sem objectivo de ganho ou perda, o que parece estar subjacente no comportamento de um manipulador.
Referiu também ter conhecimento das justificações apresentadas pelo arguido para realizar aqueles investimentos, em 2010 (ter registo de compras de acções por causa das mais-valias que passaram a ser tributadas) e, em 2014 (realizar o aumento de capital, tendo escolhido aquele momento por causa da valoração do título que tinha sofrido uma quebra por causa da crise da Bolsa anos antes).
A testemunha L.... bancário, referiu que o arguido é seu cliente desde 2007 e que sempre acompanhou a venda e compra de acções da I.... Definiu o titulo I... como estável, sem volume de transacções equiparável a uma empresa do PSI20. Instado, referiu que um título roda, em média, 50/prct. das acções, ou seja 50 mil acções num semestre, não lhe pareceu excessivo; que um cliente pode pretender fazer uma menos valia como já aconteceu e que pode comprar e vender ao mesmo beneficiário, desde que haja dois movimentos bancários distintos.
A testemunha S..., contabilista, da EN... desde 2000, declarou ter conhecimento de todas as operações realizadas por esta empresa, pois todas elas passam pela contabilidade.
Mais esclareceu que as contas da empresa foram auditadas até 2014 nunca tendo havido qualquer dúvida quanto ao seu conteúdo suscitada pelo ROC.
Quanto às operações realizadas pessoalmente pelo arguido disse desconhecer uma vez que não elabora as declarações fiscais do mesmo.
Instado, referiu que não há registo de entradas ou saídas de capital de PM... para a EN... ou vice-versa, que nunca houve suprimentos de sócios, pois a única transacção ocorrida foi a referente à realização do aumento do capital social da empresa, tendo conhecimento também de uma operação de redução do mesmo.
Confirmou a sua assinatura no documento de fls. 499 (balanço) cujo conteúdo reconheceu esclarecendo que a partir de 2010 houve uma alteração no POC que determinava que a dívida do balanço tinha que desaparecer, pois no capital próprio, só podia inscrever o valor realmente realizado, já que o não realizado não era considerado activo. Assim, a parte do capital que tinha ficado por realizar em 2006 (cerca de €360.000 com realização diferida até 2011) teria que ser realizado para se proceder ao registo junto da CMVM da empresa como sociedade de capital de risco, como veio a ocorrer em 2014, embora desconheça a razão de só ter sido feita nesta altura.
Todas as testemunhas ouvidas em audiência revelaram-se credíveis, objectivas e conhecedoras das operações em bolsa e da concreta situação da empresa EN... e dos investimentos realizados no título I.... Esclareceram que a sua razão de ciência advinha-lhes da proximidade do arguido e da circunstância de se encontrarem profissionalmente ligados à área em apreço e, no caso, de L... também por desempenharem funções ligadas à Empresa EN... e aos investimentos do arguido. Não obstante, revelaram-se credíveis, não tendo manifestado qualquer interesse no desfecho da causa.
A prova produzida em audiência de julgamento reporta-se ao apuramento de conduta ilícita que, por via de regra, não contempla elementos probatórios directos, ou seja, trata-se de conduta praticada de forma resguardada, por um acesso on-line, por via de um computador, entre quatro paredes, sem que tenhamos testemunhas oculares dos factos, ou ofendidos stricto senso pelos mesmos, o que torna mais difícil a sua análise.
Assim, cabe ao Tribunal valorar, com espírito crítico, a prova testemunhal, documental e pericial junta aos autos e produzida em audiência, como habitualmente faz, tendo por base as regras de experiência comum, de objectividade e de bom senso, que, nestes casos, revelam-se da maior importância, para que se possa extrair conclusões lógicas do apreciado, afastando-se a tentação de valorar factores que possam hipoteticamente ter contribuído para a variação de um indicador relevante ou opiniões de testemunhas que não presenciaram os factos e tão-somente vêm dar a sua opinião pessoal sobre os mesmos, desviando-se muitas vezes do caso concreto.
De facto, a prova dos crimes contra o mercado, devido às suas características impõe a apreciação de meios de prova directa (documentos, depoimentos de testemunhas, declarações de arguidos, relatórios periciais, registos fonográficos), que permitem demonstrar, num momento histórico do mercado, uma determinada realidade objectiva, designadamente, a comprovação dos negócios realizados, a evolução de preços por conta desses negócios, o volume de transacções num determinado período, para através de um raciocínio dedutivo, prova indirecta, se possa avaliar se, no período em causa, ocorreu variação relevante de preço, liquidez, rendibilidade do título visado e se, tal variação não teria ocorrido se o arguido não tivesse actuado de determinada forma, existindo outros investidores a intervir nesse mesmo momento, num mercado que se pretende anónimo, aleatório, e livre.
Assim, ciente destas dificuldades, o Tribunal deu como assente, designadamente, por confissão do arguido, e também da prova testemunhal, documental, e dos registos fonográficos existentes nos autos, a realização de todos os negócios enumerados na acusação, tendo o arguido confirmado as datas e horários, quantidades de acções transaccionadas, preço de aquisição, identificação dos intervenientes nos mesmos, e demais condições em que tais negócios foram celebrados.
Não obstante, o arguido negou qualquer acto de manipulação intencional do mercado, pois na sua óptica, tais negócios não eram fictícios, tiveram uma racionalidade económica cuja explicação forneceu em audiência, não influenciaram o preço do título ou a sua liquidez, não tendo por isso criado, sequer, potencialmente, qualquer manipulação das condições de mercado existentes à data.
A testemunha C..., por seu lado, esclareceu que aqueles negócios foram investigados, precisamente, porque fizeram disparar, a dada altura, alertas que a CMVM monitoriza de forma permanente enquanto acompanha o mercado, por terem consubstanciado variações anormais de preço e de cotação daquele título.
Assim, esclareceu que, da investigação realizada foi possível constatar uma alteração anormal de preços, a realização de transacções fictícias, e a alteração das normais condições da oferta e da procura daquele título I..., tudo por via da actuação do arguido, conclusões que secundou com base no relatório de indícios da prática do crime de manipulação de mercado, o qual foi detalhadamente escrutinado em audiência mediante os esclarecimentos que foram sendo prestados pelo seu relator (fls. 3 e ss) e, ainda, com base no relatório junto aos autos a fls. 667 e ss dos autos, que não foi por si elaborado, mas trata informação a que teve acesso na sequência do pedido de monitorização daquele título após os factos de 2010.
Da análise de ambos os relatórios, constata-se que a CMVM iniciou a investigação porque foram despertados alertas de rendabilidades anormais, nas operações realizadas em 2010 com o título I..., tendo sido aberto um processo de análise das operações no qual foram identificados movimentos súbitos e anómalos de variações do preço que, após análise permitiu esclarecer que: todas as situações anómalas de mercado eram imputáveis ao mesmo investidor (o arguido PM...) e que este intervinha nas duas pontas do negócio (no lado comprador e no lado vendedor), actuando, quer através de dois intermediários financeiros distintos, quer através do mesmo intermediário financeiro, por via de contas on-line.
De facto, do relatório de indícios de fls. 3 e ss, resulta que, em 2010, foram realizados 2.775 negócios de bolsa sobre acções I... (cerca de 11 negócios por sessão), tendo sido negociadas, 2.584.958 acções (€19.939.732), equivalentes a cerca de 12,9/prct. do número de acções associadas ao capital social do emitente e, ao analisar-se a actuação do arguido, quer através da sua conta particular, quer através da conta da sociedade EN..., no que respeita às transacções com acções da I..., conclui-se que adquiriu e alienou no mesmo período um total de respectivamente 65.504 e 85.376 acções da I..., tendo a EN..., por seu lado, adquirido e alienado um total de respectivamente 80.200 e 68.750 acções daquele título, ou seja, a quase totalidade das acções adquiridas por um são vendidas pelo outro e vice-versa.
Por outro lado, existem quotas de concentração destes comitentes relevantes nas sessões em que tiveram intervenção, pois atingem percentagens de, por exemplo, 63,81/prct., 52,17/prct., 32,43/prct. (lado do comprador) e, 60,49/prct., 49,93/prct., 95,42/prct. (lado do vendedor) - PM...; e de 81, 05/prct., 50,43/prct., 95,42/prct. (lado do comprador), 65,57/prct., 52,17/prct., 95,24/prct. (lado do vendedor) — EN....
Assiste-se, assim, em 2010, à realização de um total de 70 negócios envolvendo as acções do título I..., realizados entre PM... e a EN... (da qual PM... é CEO) e vice-versa, dos quais 37 não geraram impacto na cotação, mas os outros 33 geraram impactos positivos ou negativos (16 geraram um impacto de até 0,20/prct., 8 geraram um impacto compreendido entre mais de 0,20/prct. e 0,50/prct., 3 geraram um impacto superior a 0,50/prct. até 1,00/prct., 3 geraram um impacto superior a 1,00')/0 até 1,50/prct., 1 negócio gerou um impacto superior a 1,50/prct. até 2,00/prct. e dois negócios geraram um impacto superior a 2,00/prct.).
Estes negócios realizados - sem alteração de beneficiário económico tiveram um peso relevante na liquidez das sessões em que ocorreram: quer em termos de número de negócios realizados nessas sessões, quer em termos de quantidade transaccionada, assim gerando liquidez artificial.
Além disso, alguns deles foram realizados em momentos sensíveis da negociação: final de semestre (sessões de 18 a 30 de Junho) e final de ano (última sessão do ano).
De resto, pelas diferenças horárias entre a hora de realização dos negócios e a das ofertas que os originaram constatou-se que a hora de realização dos negócios coincidiu com a de introdução das respectivas ofertas de compra havendo uma muito ligeira diferença face à hora de introdução das ofertas de venda (diferença essa que em média rondou 00:02:31) o que significa que relativamente a cada um dos negócios foi introduzida em primeiro lugar a oferta de venda e que só depois com a introdução da oferta de compra se realizou o negócio, ou seja, a compra foi sempre buscar a venda relevando intenção de o negócio se realizasse nestes moldes.
Veja-se que em 2010, tanto PM... como a EN... registaram uma menos-valia em face de tal actuação, sendo que ambos diminuíram no seu conjunto a quantidade de de acções detidas da I... (-7,5/prct.), tendo o desinvestimento de PM... sido parcialmente compensado pelo reforço da EN... no título.
Relativamente ao ano de 2014 tal comportamento repetiu-se, senão vejamos: Nos primeiros três meses de 2014 o valor mobiliário acções I... exibiu uma reduzida liquidez, havendo várias sessões onde não se registou qualquer transacção, constatando-se que o preço do título evoluiu de forma bastante estável, tendo a quantidade total transaccionada de acções nesse período sido de 632.689 correspondendo a um valor de €4.410.922,65.
Assim, a quantidade média transaccionada por sessão neste trimestre foi de 16.223 acções, sendo a quantidade mínima diária de 60 acções (quantidade verificada na sessão de 20 de Fevereiro), tendo a máxima atingido as 189.454 acções na sessão de 27 de Março (ou seja correspondeu a cerca de 30/prct. da quantidade total transaccionada no 1°trimestre de 2014), com um preço médio ponderado de € 6,97 (valor mínimo na sessão de 2 de Janeiro de €6,20 e o máximo em 31 de Março € 7,40.
Acontece que esta realidade regista uma alteração bastante significativa, no final do primeiro trimestre, com uma súbita elevada subida de preço, com especial destaque para as sessões de bolsa compreendidas entre 27 de Março e 4 de Abril em que se registou uma variação de 26.81/prct., associada a um elevado volume de negócios, especialmente na sessão de bolsa de 27 de Março.
Posteriormente, entre 7 de Abril e 26 de Junho a cotação de fecho variou entre um mínimo de €8,550 (valor verificado no dia 8 de Abril) e um máximo de €9,618 (valor observado no dia 26 de Junho), tendo a quantidade total transaccionada neste período sido de 185.316 acções correspondendo a um valor de €1.626.948,54. Ou seja, a quantidade média transaccionada passou a 5.009 acções, sendo a quantidade mínima diária de 129 acções (quantidade verificada na sessão de 11 de Junho), tendo a máxima atingido as 33.700 acções na sessão de 24 de Abril.
E, este fenómeno ocorre com a actuação de PM..., pois, verifica-se, quer através da sua conta particular, quer através da conta da sociedade EN..., que, durante o ano de 2014, adquiriu e alienou um total de, respectivamente, 11.600 e 40.404 acções da I..., por seu turno adquiridas e alienadas pela EN... sempre ao mesmo preço em cada uma das sessões em bolsa, designadamente, ocorridas nos dias 24 e 29 de Abril e de 5 e 7 de Maio de 2014, tendo-se realizado 22 negócios, sendo que 18 daqueles negócios corresponderam em três das sessões (24 de Abril e 5 e 7 de Maio de 2014) a 100/prct. dos negócios realizados e como tal da quantidade total de acções transaccionada. Os restantes 4 negócios corresponderam na respectiva sessão (29 de Abril de 2014) a 31 /prct. do número total de negócios representando 78,63 /prct. da quantidade total de acções transaccionadas no Euronext Lisbon e a 99,60/prct. da quantidade total intermediada pelo B... em acções I... nessa sessão.
Ora, a quota de concentração destes comitentes na compra e na venda é, necessariamente, elevada em 5 das 6 sessões em que intervieram: 34,42/prct. e 65,58/prct. em 24 de Abril, 90,91 /prct. em 29 de Abril, 100/prct. nas sessões de 5 e 7 de Maio e 76,33/prct. em 21 de Maio. (Apenas na sessão de 22 de Maio a EN... registou uma quota vendedora baixa de 5/prct.).
E, mais uma vez, os comitentes foram sempre PM... e a EN..., provocando oscilações de cotação (+ 1,16/prct. em 24 de Abril, -0,56/prct. em 29 de Abril e +0,57/prct. em 5 de Maio, por forma a garantir que os respectivos negócios circulares fossem executados ao preço de €8,75 nas duas primeiras sessões e de €8,80 na última das três sessões atrás citadas).
Por outro lado, as ofertas de compra e de venda que estiveram na génese dos negócios realizados foram também coincidentes em termos de quantidade e limite de preço com a quantidade de cada negócio e o respectivo preço de realização, tendo-se constatado que a hora de realização dos negócios coincidiu também com a de introdução das respectivas ofertas de compra havendo uma muito ligeira diferença face à hora de introdução das ofertas de venda (diferença essa que em média rondou 00:00:08), o que significa que relativamente a cada um dos negócios foi introduzida em primeiro lugar oferta de venda e que segundos depois com a introdução da oferta de compra se realizou o negócio.
Desta feita, analisando a variação dos saldos globais de acções I... detidas pela EN... e por PM... nas duas contas detidas junto do Banco …. S.A, resulta que em 2014 os comitentes EN... e PM..., no seu conjunto, diminuíram a quantidade de acções I... detidas (-4,97/prct., correspondentes a um saldo líquido de 6.027 acções alienadas); o desinvestimento total do comitente PM... no título (-100/prct., correspondente a um saldo liquido de 28.804 acções alienadas) foi parcialmente compensado pelo reforço da EN... no título (+198,93/prct., correspondente a um saldo líquido de 22.777 acções adquiridas), vindo a registar urna mais-valia bruta, antes de encargos de transacção e impostos, de € 23.583,40, o mesmo tendo acontecido para a EN... que viu o seu investimento em I... no mesmo ano registar uma mais-valia bruta, antes de encargos de transacção e impostos, de €4.411,92.
Por outro lado, da análise dos extractos das contas financeiras de PM... e da EN... verificou-se que nos negócios em que o primeiro aparece como vendedor, a receita obtida na venda é transferida numa base mensal para a conta da sociedade, o que sugere, segundo a testemunha CC..., que a estratégia utilizada por este investidor consubstancia um perfil de execução de negócios fictícios, acentuando a ausência de racionalidade económica das transacções efectuadas. Veja-se que tanto o arguido como a EN... quase não negociaram com outros investidores, nunca alterando o seu beneficiário económico.
Assim, conclui-se que a sua conduta modificou, efectivamente, a liquidez deste título e fê-lo de forma artificial (quer pelo número de negócios realizados em 2010 e em 2014, quer pela quantidade de acções transaccionadas), pois embora tais negócios tenham sido efectivamente realizados foram-no entre o arguido e uma empresa da qual é o principal beneficiário (ainda que a conta esteja em nome de uma pessoa colectiva, esta é por si representada e detida com posição de controlo). Por outro lado, como ficou também demonstrado, a realização de tais negócios permitiu uma variação de preço (negativa e positiva).
Todos estes elementos conjugados, associados ao facto de que PM... actuou sempre para a sua própria carteira e para a carteira da EN..., empresa da qual é presidente do conselho de administração e principal beneficiário, permitem concluir que os negócios realizados revelaram-se aptos a provocar variações artificiais do preço das acções da I..., não só pela sua aptidão intrínseca como também provocaram efectivamente variações artificiais do preço, em muitos casos muito significativas, salientando-se que em todas as transacções as ordens de compra e venda tinham sido transmitidas pelo mesmo investidor — sempre a mesma pessoa para contas das quais ele próprio era o beneficiário económico, criando assim uma modificação artificial do nível de liquidez das acções da I... negociadas que não teria existido caso tais negócios não se tivessem realizado. factos 1) a 456), 469) a 474)
Resta, pois, saber, se estes negócios ao terem ocorrido da forma descrita, quando praticados pelo arguido consubstanciaram uma conduta consciente e intencional, não obstante a sua ilicitude, porquanto iria alterar de forma artificial as condições do mercado. Vejamos:
A EN... C… S.C.R., SA é uma sociedade que tinha como objecto principal a realização de investimentos em capital de risco, bem como, a gestão de fundos de capital de risco e o investimento em unidades de participação de fundos de capital de risco. É caracterizada por ser uma sociedade de cariz familiar, detida por familiares do arguido e uma sociedade por quotas A… — Sociedade de Consultoria, Lda, que, por sua vez é detida em partes iguais pelo arguido e pela sua mulher. Acresce que o arguido é o único colaborador da EN..., na qualidade de presidente do conselho de administração e administrador executivo da mesma e accionista de controlo, pois detém a maioria do capital social (cfr. certidão permanente supra referida).
O arguido, por seu lado, é licenciado em economia, tem um MBA na EGP-UPBS e posterior especialização em gestão de tecnologias de informação no MIT, além de, ao longo da sua vida profissional ter conciliado a sua actividade de docente académico com uma carreira executiva com desempenho de funções de consultoria para o grupo S... e funções de administração em outra empresas (Gescartão, SGPS, CFO da Optimus Telecomunicações), e de se encontrar inserido naquela empresa actuante no mercado de gestão de valores mobiliários, donde se conclui que se trata de um investidor experiente, qualificado, sabedor de como interagir e como fazer o mercado reagir, tendo a perfeita noção da previsibilidade do impacto das suas decisões, ou seja, conhecedor das regras de actuação no mercado.
Não obstante, a verdade é que o arguido justificou tais operações e importa apurar se os argumentos por si invocados afastam a sua intenção de criar liquidez artificial do título em causa, designadamente, por via da alteração do seu preço e cotação (pelo número de operações realizadas e quantidade de acções transaccionadas), ou se, pelo contrário, apenas consubstanciam um elemento adicional de prova para corroborar a prática ilicita e útil para a escolha e graduação da sanção, mas não condicionam a realização do tipo de crime.
Relativamente aos factos ocorridos em 2010, o arguido referiu que realizou os negócios descritos para documentar as operações por forma a evitar tributação de mais-valias (antes isentas), sendo certo que a EN... dispunha de fundos disponíveis para investir e tinha interesse económico em participar nas operações de compra e venda. Será esta justificação credível, na medida em que, como referiu actuou convencido de que estava a fazer negócios transparentes, no mercado, sujeitando-se à livre regra da oferta e da procura, correndo o risco de não os conseguir realizar pois havendo dilação temporal, ainda que de segundos, permitiria que outro investidor realizasse o negócio, tendo-se convencido de tal entendimento era válido, após ter sido ouvido pela CMVM no processo de contra-ordenação n.°12/2012, sem que nenhuma responsabilidade criminal lhe tivesse sido assacada, o que o fez repetir o comportamento em 2014?
Ora, a este respeito, importa desde já dizer que inexiste qualquer situação de caso julgado conforme invocou, uma vez que resulta à evidência que no processo de contra-ordenação n.°12/2012, PM... nunca foi ouvido a qualquer título ou sequer constituído arguido. Na verdade, tal processo versou sobre a violação do disposto no artigo 7°, n.°1, b) do Regime do Capital de Risco (ultrapassagem dos limites de investimento em valores mobiliários à negociação em mercado regulamentado) que terminou com decisão que aplicou à sociedade EN... a sanção de admoestação em 06.05.2013 que veio a ser por esta aceite em 10.05.2013 (fls. 592). Tal facto ressalta da leitura dos documentos de fls. 493 a 498, 531 a 532, 578 a 595, 602 a 610.
E, nem se diga, que PM... foi ouvido em declarações no âmbito desse processo n.°12/2012, também a respeito dos factos aqui em apreço, pois, compulsado o auto de declarações de 12.12.2011 (fls. 605 a 610) constata-se que este foi ouvido pela CMVM pelos factos ocorridos em 2010, no âmbito do processo de investigação que veio a dar azo aos presentes autos, ou seja, correram dois processos em paralelo, um processo de contra-ordenação contra a EN... e um processo-crime contra o arguido (estes autos), por prática de factos totalmente distintos, sendo certo que PM... apenas foi ouvido uma vez, por conta dos factos em causa nestes autos, quando o processo se encontrava em fase de averiguações (inquérito). Assim, inexiste qualquer situação de caso julgado.
Questão diversa é a de se considerar como válida a argumentação do arguido quando refere que se convenceu que, tendo sido ouvido, em 2011, após lhe ter sido explicado que a CMVM estava a analisar um conjunto de transacções sobre as acções da I... efectuadas em Junho e Dezembro de 2010 para verificar se violavam o artigo 311° ou o artigo 379° do Código de Valores Mobiliários, e, após ter prestado declarações colaborando à CMVM, fornecendo todos os elementos necessários à investigação (cfr. fls. 493 a 494 vs) e confirmando a realização de tais negócios (veja-se que a argumentação do arguido naquela altura para justificar aqueles negócios de 2010 foi semelhante à reproduzida em audiência, sendo certo que juntou todos os elementos documentais solicitados), sem que tivesse sido advertido de qualquer conduta ilícita ou tivesse sido constituído arguido, na sequência dessas declarações, por prática de ilícito, até 14.10.2015 (data em que foi constituído arguido -fls. 60), acreditou que o processo teria sido arquivado.
Na verdade, note-se que a CMVM ouviu o arguido à data, na qualidade de declarante, nos termos do disposto no artigo 361°, n.°2, b) do Código de Valores Mobiliários, sem nunca ter dado cumprimento ao disposto no artigo 59° do Código de Processo Penal, apesar de o ter expressamente advertido de que, querendo, tinha a faculdade de não responder e de se fazer acompanhar por advogado, o que não pode, obviamente, ter o mesmo alcance e significado que os direitos especialmente previstos nos artigos 57° e ss do Código de Processo Penal.
Por outro lado, também não resulta demonstrada a transmissão de qualquer informação (que se pretende que seja completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita), ordem, recomendação, ou imposição de dever de conduta relacionado com a prática de mercado que pudesse ou não ser aceite pela CMVM por forma àquele investidor corrigir a sua conduta (cfr. artigos 7°, 358°, 360° do Código de Valores Mobiliários), o que seria de esperar tendo em conta que entre 2010 e 2014 (quatro anos), a CMVM não extraiu qualquer consequência dos factos apurados em 2010, tendo mantido o título I... sob monitorização, conforme foi referido pela testemunha CC..., mas sem que nada tivesse sido feito no sentido de advertir o arguido das boas práticas, do carácter irregular ou ilícito daquelas transacções, etc.. Assim, ou tal comportamento em 2010 era já ilícito e deveria ter sido apreciado enquanto tal ou só com a prática dos factos em 2014, tal ilicitude se verificou, designadamente, pela reiteração do comportamento, invocando-se agora que não podia desconhecer o seu carácter proibido.
E, de facto, ao analisar-se as transacções, compreende-se a hesitação sobre a qualificação dos factos, pois a justificação apresentada pelo arguido, associada ao facto de se tratar de um investidor que não revelava até então um comportamento volátil no mercado (de vendas seguidas de compras e vice-versa fazendo mais-valias avultadas cfr. declarações da testemunha CC... que confirmou desconhecer outros casos semelhantes relacionados com o arguido); que, no caso concreto de 2010, até teve um resultado negativo, menos-valia (o que afasta um interesse lucrativo evidente); que é reputado na comunidade em que se insere como um investidor de longo prazo, sem perfil de especulador, que se preocupa com o investimento de forma diária, acompanhando a tendência de preços (cfr. declarações da testemunha J..., seu ex-colega), geram uma dúvida razoável quanto à sua intenção dolosa de, com o comportamento descrito, sequer conformar-se com a possibilidade de criar uma aparência de liquidez, alterarando de forma fictícia o preço ou a cotação do título. Veja-se que, em 2010, constata-se que os negócios não foram sequer na sua totalidade realizados entre o arguido e a EN..., como efectivamente ocorreu em 2014, ou seja, apesar da proximidade de horário dos negócios e das ofertas que os originaram constatou-se que outros players conseguiram também realizar negócios permitindo que o mercado funcionasse, apesar de tudo, com alguma normalidade.
Já em 2014, conclui-se que o cenário é diverso. Vejamos: O arguido justificou o seu comportamento pela necessidade de realizar o aumento de capital que tinha sido aprovado na sociedade EN..., em dinheiro que os accionistas não dispunham, razão pela qual fazendo uso do mecanismo do artigo 29° do Código das Sociedades Comerciais deferiram tal realização, a qual ocorreu naquele momento, porque as acções I... haviam atingido um máximo histórico em termos de valor de mercado. Ora, tal justificação resulta compatível com as transferências financeiras detectadas nos extractos bancários referidos e dos quais resulta a efectiva transferência do equivalente a €360.000,00, produto da venda de acções por PM... à EN..., donde se retira que aquele montante foi efectivamente canalizado para a realização daquele aumento de capital, conforme foi também confirmado pela testemunha SC…, contabilista da empresa (fls. 499, 503 a 505) que afirmou que, com excepção desse montante nunca se apercebeu de quaisquer transferências financeiras ocorridas entre PM... e a EN... ou vice-versa.
No entanto, estranha-se o facto de o aumento de capital não ter sido realizado no prazo legal de cinco anos, ou em momento posterior aquando se verificou a subida da cotação do título. É certo que tal comportamento não consubstancia a prática de crime e que não é despiciente a razão de índole empresarial invocada pelo arguido conforme se atesta de fls. 508 em face do valor atingido pelas acções I... ao longo dos anos, no entanto, tendo sido alvo de uma investigação em momento anterior pela realização de negócios semelhantes, não podia invocar desconhecimento do seu carácter, no mínimo, suspeito.
Por outro lado, também foi instado sobre a possibilidade de fazer tal aumento de capital através de outras formas de negociação, contudo asseverou que a sua realização em Bolsa foi escolhida precisamente para evitar qualquer interpretação incorrecta sobre os motivos das transacções permitindo desta forma a intervenção de terceiros, como efectivamente chegou a ocorrer, ainda que em muito curtos intervalos de tempo. Ora, tal justificação parece contraditória em face do que lhe fora transmitido já em Dezembro de 2011, quando foi ouvido pela CMVM, designadamente, que tal prática era suspeita de crime.
Assim, pergunta-se se, estando pendente, em monitorização e investigação, o comportamento ocorrido em 2010, deveria o arguido ter actuado de forma a evitar a prática de idêntico comportamento, qual seja, a realização de operações em bolsa, com dilação temporal muito reduzida, entre ele próprio e uma sociedade da qual é o controlador e presidente do conselho de administração, considerando-se por isso, o mesmo beneficiário em ambas as pontas, pois tal comportamento foi adequado a fazer variar o preço, a cotação e a alterar a liquidez do título, quer pelo número de transacções realizadas, quer pela quantidade de acções transaccionadas?
Cremos que a resposta terá que ser necessariamente positiva. Veja-se que o arguido é pessoa com conhecimento técnico profundo da forma de funcionar do mercado, o que revelou durante toda a audiência de julgamento, que referiu tomar as suas decisões de investimento com base na análise de todos os prós e contras de cada um dos seus passos, socorrendo-se até, por vezes, de conhecimentos de colegas e de juristas para garantir a bondade e o sucesso das suas transacções com o menor risco possível.
Assim, não resulta credível, em face das regras de experiência comum que, após ter sido ouvido em Dezembro de 2011, sobre as transacções realizadas em 2010 - altura em que se admite que o arguido pudesse não ter actuado de forma conformada prevendo como possível que a sua actuação iria alterar artificialmente as condições de mercado, ainda que objectivamente tivesse praticado actos adequados a esse fim — tivesse, cerca de dois anos e meio após tal inquirição, reiterado na mesma conduta quando pendia sobre si a suspeita de que tal comportamento era ilícito.
Conclui-se, pois, que depois de ter assumido a prática daquelas transacções que a CMVM investigava e que lhe transmitiu, aquando da sua tomada de declarações, que podiam integrar conduta ilícita nos termos do disposto nos artigos 311° e 379° do Código de Valores Mobiliários, ao voltar a praticá-las conhecendo a ilicitude das mesmas, actuou ciente de que tal facto integra a conduta ilícita, o que aceita como consequência necessária da sua conduta.
Na verdade, a circunstância de uma investigação durar anos, embora seja de lamentar, não desobriga o visado de, uma vez ciente dessa suspeita, adequar o seu comportamento futuro de forma a não colocar-se na mesma situação. Ao arguido, dadas as suas especiais qualificações técnicas e profissionais e, bem assim, à forma como revelou desenvolver os seus investimentos, com as cautelas e cuidados de um investidor experiente e avisado, impunha-se que, pelo menos, tivesse tido o cuidado de apurar o desfecho daquele processo, não colhendo, nesta parte, o que argumentou quanto ao facto de considerar que a conduta de 2010 teria sido apreciada no processo de contra-ordenação n.°12/2012, uma vez que foi pessoalmente notificado, na qualidade de presidente do conselho de administração da EN..., do teor da decisão ali proferida, a qual de forma explícita demonstra tratar de factos totalmente distintos.
De facto, crê-se que o princípio de confiança que subjaz a actuação no mercado em Bolsa, mercado esse regulado e continuamente fiscalizado não é compatível com a presença de um comportamento ilícito detectado sem que o player, uma vez alertado para tal situação — como aconteceu à data da tomada de declarações - não suste de imediato o seu comportamento.
Assim, e em face dos considerandos supra mencionados, crê-se que a quanto à prática dos factos em 2010 a versão do arguido é adequada a criar uma dúvida razoável sobre a sua verdadeira intenção, uma vez que em face das consequências dos factos (menos-valia, da intervenção de outros players no mercado sem que a rotação da carteira tivesse ocorrido a 100/prct.), a justificação apresentada, e à inexistência de qualquer outra prova que permita esclarecer o supra referido, designadamente, que o arguido actuou motivado por uma intenção de manipular o mercado, aceitando tal facto como consequência da sua conduta ou prevendo tal possibilidade, conformou-se com ela, impõe-se fazer operar o princípio in dubio pro reo: face à prova produzida e à sua valoração, pois quando o resultado do processo probatório seja uma dúvida, uma dúvida razoável e insuperável sobre a realidade dos factos, ou seja, subsistindo no espírito do julgador uma dúvida positiva e invencível sobre a verificação, ou não, de determinado facto, o juiz deve decidir a favor do arguido, dando como não provado o facto que lhe é desfavorável. E, porque se deve exigir um tão alto grau de probabilidade prática que faça desaparecer a dúvida (ou logre impor uma convicção), cremos que a dúvida criada ao Tribunal mostra-se insanável pelo que, fazendo actuar, no caso em apreço, o citado princípio do in dubio pro reo, somos levados a concluir que não se logrou fazer prova da prática dos factos ocorridos em 2010 pelo arguido de forma dolosa. —factos b) a f) não provados.
Quanto aos factos referentes ao ano de 2014, a conclusão é necessariamente diversa, concluindo-se por uma actuação com dolo, ainda que necessário, pois actua ciente da ilicitude da sua conduta, e das consequências da sua actuação, qual seja, sendo o mercado o encontro entre a oferta e a procura, o preço que pode ser tido como referência terá forçosamente de emergir deste encontro, a menos que exista uma interferência intencional nas regras de oferta e procura, enquanto fonte geradora de uma formação artificial de preços - como existiu - o que aceitou como condição necessária para realizar o aumento de capital referido. Assim nos termos acabados de expor, o Tribunal convenceu-se de que resultaram provados os factos referentes ao ano de 2014, imputados ao arguido a título de dolo necessário. — factos 458) a 462)
Relativamente à mais-valia, pese embora a posição assumida pelo arguido no sentido de discordar do critério utilizado para o seu cálculo, o Tribunal deu como assente os valores descritos na acusação tendo como adequadas as explicações fornecidas pela testemunha CC... quanto ao critério escolhido e à razão daquela escolha, bem como à adequação do mesmo, o que conjugou com o teor do relatório de fls. 718 a 723 da CMVM. De facto, como se explica a fls. 723, não é aceitável utilizar para valorização das carteiras detidas o preço médio de 23 de Abril de 2014, uma vez que as acções se encontravam nas carteiras em causa desde 2010, momento em que os preços eram comparativamente inferiores (i.e. as acções em carteira tinham sido adquiridas a preços inferiores); faria sentido utilizar o preço médio de 23 de Abril de 2014 se tal preço correspondesse ao preço de aquisição ou se tivesse ocorrido apuramento diário de ganhos e perdas desde o momento da aquisição das acções. A utilização desse critério tenderia sempre a anular ou, pelo menos, a esbater por completo as mais-valias, quer se trate de um negócio sobre acções quer sobre qualquer outro tipo de activo: as variações em 24 horas tenderão para ser sempre muito inferiores a variações em vários meses ou anos. Por outro lado, em face das explicações apresentadas pela testemunha CC... e constantes a fls. 723, impõe-se concluir que ao valor das mais-valias da EN... referido na acusação de €4.411,92, deverá reduzir-se o correspondente às alienações ocorridas a 21.05.2014 e 22.05.2014, pois não representam negócios circulares ou fictícios, devendo considerar-se em vez disso o valor de €3.167,09 a título de mais-valias decorrentes da actuação descrita. — factos 456) e 457) e facto a) não provado.
Relativamente à situação pessoal, familiar, e económica do arguido, a mesma resultou assente com base nas suas próprias declarações, o que se conjugou com a prova documental supra mencionada a esse respeito. - factos 463) a 467).
A ausência de passado criminal do arguido resulta do teor do seu certificado de registo criminal constante de fls. 77, 156, 458, 552, 614, 756. — facto 468)».
DO DIREITO
O âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões, extraídas pelos recorrentes, da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso2 que, no caso sub judice, são as que acima elencámos.
O recorrente P..., foi condenado pela prática em co-autoria de um crime de manipulação de mercado previsto e punido pelo artº 379º, nº 1 e 2 do Código de Valores Mobiliário na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa à razão diária de € 20,00 (vinte euros), perfazendo um montante total de € 3.000,00 (três mil euros), que corresponde, caso o arguido não pague a pena de multa, voluntária ou coercivamente, a pena de prisão subsidiária reduzida a dois terços (cfr. artigo 49'2, ri2 1 do Código Penal).
No respectivo recurso, questiona em primeiro lugar a consistência da prova que serviu de suporte à factualidade provada, impugnando os factos provados sob os pontos, n0 54), 55), 56), 57), 457), 458), 459), 460), 461), 462), sendo de realçar que grande parte do recurso consiste na argumentação de que agiu dentro da legalidade, insistindo na tese de que a sua conduta ainda que provada não integra todos os elementos objectivos e subjectivos do crime de manipulação de mercado, revelando a respectiva argumentação um especial ataque e desvalorização do critério adoptado pela CMVM nesta e em situações similares.
O recurso, baseia-se em grande parte na tentativa de se auto ilibar quanto às operações da bolsa, sempre com o argumento de que as operações foram regulares, todavia, além das suas próprias declarações, nada mais apresentou para sustentar o que afirma.
Quanto à impugnação ampla da matéria de facto, e fazendo uma apreciação genérica sobre as normas aplicáveis, é sabido, que os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito (artº 428° do cód. proc° penal), o recurso pode ter como fundamento a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, devendo, nesse caso, o recorrente dar cumprimento ao disposto no artº 412º, n° 3, do cód. proc° penal.
Sendo utilizada tal forma de pôr em crise a matéria de facto, o Tribunal poderá efectivamente modificar a decisão sobre a matéria de facto nos termos do arte 431º, al. b), do cód. proc° penal.
O Tribunal, reapreciando a prova produzida, na parte concretamente indicada pelos recorrentes e sem prejuízo de poder ouvir ou visualizar outras passagens que não as indicadas (n° 6 do art° 412° do cód. proc° penal), ou renovando a prova, se tal lhe for requerido (art° 412°, n° 3, al. c) e 4319, al. c), do cód. proc° penal), vai averiguar se perante a prova produzida, o tribunal procedeu adequadamente ao fixar a matéria de facto provada e não provada.
A impugnação da matéria de facto, tem como pressupostos formais o cumprimento do disposto no artº 412° nº 3 do cód. proc° penal, devendo os recorrentes especificar:
a) Os concretos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
Da análise do recurso interposto, constata-se que o recorrente discorda abertamente da valoração feita pelo tribunal recorrido, na interpretação e credibilidade dada às provas produzidas, mas faltou, no entanto, apontar as provas que imporiam decisão diversa.
No fundo, a impugnação de toda a factualidade que acima discriminámos, resulta destas objecções feitas pelo arguido, o que se resume a muito pouco, dado que não aponta quaisquer factos objectivos, nem fundamentos em que se possa alicerçar a conclusão de que existiu erro de julgamento, a não ser a desvalorização dos meios de prova em que se baseou o tribunal a quo, com especial destaque para o entendimento sufragado pela CMVM, as declarações das testemunhas, que foram confrontadas com a documentação da acusação e defesa e suportes digitais em audiência de julgamento. Toda a prova que, de algum modo, foi desfavorável ao recorrente, este veio pô-la em causa, desvalorizando-a e apontando erros de análise da convicção do julgador, sem contudo os especificar. Para além disso, não apresentou outras provas que pudessem por em causa aquelas em que o tribunal recorrido se baseou ao ponto de se poder modificar a matéria de facto impugnada.
O recorrente não deu cabal cumprimento ao disposto na al. b) do n° 3 do arte 412° do cód. proc° penal. Todavia, ainda assim, não deixou este tribunal de fazer uma análise a toda a documentação relevante junta ao processo, procedemos à audição dos depoimentos prestados em audiência e a conclusão a que chegámos foi a de que, o alegado erro de julgamento se nos afigura inexistente, face à prova produzida e à credibilidade que mereceu, tanto ao Tribunal recorrido como a este Tribunal ad quem.
As declarações das testemunhas e a vasta documentação, não podem deixar dúvidas quanto à correcta valoração da prova produzida e analisada em audiência de julgamento.
A persistente e reiterada insistência do recorrente em auto excluir-se da responsabilidade das operações da bolsa quanto às ordens de aquisição dos títulos I..., aqui em causa, revela ao longo de todo o recurso uma frágil argumentação que esbarra sempre na prova objectiva do contrário, esquecendo-se que os factos que impugnou se fundamentam em prova inequívoca, apreciada com objectividade, coerência e em consonância com a demais prova documental valorada.
Na verdade, o recorrente, para além da mera crítica à valoração da prova, não apontou em sede de recurso as provas que em seu entender poderiam permitir a este Tribunal alterar a decisão, faltando assim o pressuposto acima referido.
O circunstancialismo e contexto do desenrolar dos factos desmentem claramente a versão ensaiada pelo arguido/recorrente, em sede de recurso, pelo que, a argumentação no sentido de pretender que este tribunal dê como não provados os factos que indicou, não merece o menor acolhimento por falta de fundamentação.
O Tribunal recorrido baseou a sua convicção nas testemunhas e na abundante prova documental constante dos autos, que nos parece claramente suficiente, para, sem margem para dúvidas se terem dado como provados os factos postos em crise. Ao invés, o recorrente não apresentou em sede de recurso qualquer elemento consistente ou prova diversa que ponha em causa os factos provados.
A prova apresentada, permite assim, indiscutivelmente concluir pela imputação do crime ao recorrente, tal como o fez o tribunal recorrido, sem que se possa falar em qualquer erro de julgamento. O recurso em matéria de facto não deve ser visto como uma sistemática sindicância à actividade processual de aproximação ao facto efectuada pela primeira instância.
Trata-se, antes, e sempre, de um remédio para a excepcionalidade do falhanço no acerto do facto definido nesse julgamento, a concretizar de acordo com a mais recente jurisprudência do S.T.J.
O recurso não pode simplesmente servir para substituir uma convicção (a do tribunal recorrido) por outra (a do recorrente), se não for apresentada uma razão demonstrativa da existência de erro, nomeadamente a existência de outras provas que contrariem os fundamentos da sentença.
O que o artº 412º, nº 3, al. b), do cód. Procº penal prevê é a existência de provas concretas que imponham decisão diversa, e não de provas que possibilitem uma outra decisão, o que nem sequer ocorre no caso em apreço.
Para proceder a pretensão do recorrente, deveriam existir provas que manifestamente tivessem que levar a conclusão diferente daquela a que chegou o tribunal recorrido e/ou existir erro manifesto de julgamento, e não a uma outra possível decisão.
O recurso é assim de improceder quanto à impugnação da matéria de facto, na vertente do erro de julgamento, em todos os pontos assinalados das conclusões.
Das mais-valias obtidas e respectivo cálculo
O recorrente defende no seu recurso que o raciocínio subjacente ao cálculo das mais-valias é aleatório, errado e por isso não se deve manter, desde logo, por não respeitar o critério legal Fifo (first UI, first out), ou o previsto no artigo 3802 do Código dos Valores Mobiliários.
Com efeito, as mais-valias de operações de instrumentos financeiros devem ser calculadas, comparando o preço de venda com o preço médio ponderado de aquisição dos instrumentos financeiros ou utilizando o critério FIFO (first in, first out), critério comummente utilizado para cálculo de mais-valias em carteiras com grande rotação (por exemplo, com compras e vendas diárias), em que se considera que são alienados primeiro os instrumentos financeiros que entraram primeiro na carteira.
No caso concreto, como se alcança dos autos, tendo em conta um critério de adequação, a mais-valia bruta foi apurada tendo por base a diferença entre o produto obtido com a venda das acções e o custo de aquisição das mesmas. Atendendo a que foi calculada uma mais-valia efectiva bruta, não foram tidos em consideração custos de transacção associados (como sejam comissões de corretagem, impostos e outros), tal como expressamente referido no Relatório de Indícios da CMVM.
Em 31 de Dezembro de 2010, PM... detinha em saldo na conta de instrumentos financeiros de que era titular no Banco B..., o total de 28.804 acções e a EN... detinha, em saldo na conta de que era titular no mesmo Banco B..., um total de 11.450 acções da I....
De acordo com o depoimento da testemunha CC..., para apuramento do custo de aquisição da carteira de acções I..., detida em 31 de Dezembro de 2010, quer por PM..., quer pela EN..., foi utilizado o valor da melhor oferta de compra que ficou em sistema após o fecho da última sessão de bolsa do ano — que foi de € 7,950 — por ser o mais próximo do momento de aquisição. Valor que correspondia ao melhor preço oferecido para comprar acções I... no fecho da última sessão de bolsa de 2010.
A carteira de acções I... na conta de instrumentos financeiros detida por PM... valorizada ao preço da melhor oferta de compra que ficou em sistema após o fecho da última sessão de bolsa do ano de 2010
registou o valor de € 228.991,80 (produto de 28.804 acções multiplicado pelo preço de €
7,950).
A carteira de acções I... na conta de instrumentos financeiros
em nome da sociedade EN... valorizada ao mesmo preço através do produto de 11.450 acções multiplicado pelo preço de € 7,950 registou o valor
de € 91.027,50.
A fórmula de cálculo da mais-valia utilizada foi a seguinte:
Mais-valia bruta efectiva = Quantidade vendida x Preço de venda — Quantidade vendida x Preço médio ponderado das acções em carteira (sendo que para obter a valorização da carteira a 31.12.2010 foi utilizado o valor da melhor oferta de compra registado no fecho dessa sessão de bolsa, conforme já referido), de onde resulta
que, Mais-valia bruta efectiva = Quantidade vendida x (Preço de venda - Preço médio ponderado das acções em carteira).
De acordo com o relatório da CMVM as mais-valias totais apuradas a favor de PM... cifraram-se em € 23.583,40. Relativamente à EN..., e utilizando o mesmo raciocínio, as mais-valias totais apuradas cifraram-se em € 3.167,09, (cfr. fls. 718 a 724).
Conforme se pode verificar não ocorreram mais aquisições de acções I... para esta carteira além das verificadas em 24 de Abril de 2014, ficando o preço médio de carteira em € 8,477.
A CMVM apurou as mais-valias brutas em função das vendas ocorridas aos respectivos preços, sendo as mesmas apuradas por transacção através do produto da quantidade alienada pelo diferencial entre o preço unitário de alienação e o preço unitário de carteira, (cfr. tabela a fls. 718 a 724).
A soma de tais mais-valias parcelares assim obtidas relativas a todas as alienações verificadas perfizeram uma mais-valia bruta total registada na carteira em nome da EN... de 3.167,09 €.
Tal como defendido pelo Ministério Púbico em 12 instância, a nosso ver bem, a fórmula de cálculo da mais-valia apresentada pelo arguido não é aceitável, pois utiliza o preço de mercado das acções I... na véspera do início das vendas realizadas, o que, como refere o Tribunal a quo, apenas faria sentido se tal preço correspondesse ao preço de aquisição ou se tivesse ocorrido apuramento diário de ganhos e perdas desde o momento da aquisição das ações. A utilização desse critério tenderia sempre a anular ou, pelo menos, a esbater por completo as mais valias, quer se trate de um negócio sobre ações quer sobre qualquer outro tipo de ativo: as variações em 24 horas tenderão para ser sempre muito inferiores a variações em vários meses ou anos.
Face ao exposto, entendemos que também neste ponto não assiste razão ao recorrente.
Da condenação da EN... na perda de vantagens
Alega o recorrente que a sociedade EN... nunca foi parte cível nem demandada no presente processo (nem acidentalmente) e como tal não pode ser afectada pela perda de vantagens do crime, devendo corrigir-se a Sentença independentemente da decisão a proferir, não podendo dar-se como perdida qualquer alegada vantagem por si obtida com as transacções de 2014,(cls. 35) .
Conclui o recorrente quanto a esta matéria que, deve decidir-se que o cálculo de perdas dos (putativos) benefícios obtidos com actos (não reconhecidamente) ilícitos deverão afectar unicamente os benefícios alegadamente obtidos pelo arguido/Recorrente, excluindo-se a sociedade EN....
Antes de mais, convém salientar que esta argumentação do arguido assentava em pressupostos factuais e jurídicos alinhados com a tese por si defendida, mas que na verdade não acolhemos, como já atrás salientámos no tocante à impugnação da matéria de facto e à perda de vantagens, bem como na qualificação jurídica dos factos, pelo que ab initio a pretensãonão poderá proceder.
Ficou demonstrado que estamos na presença de negócios celebrados sempre entre PM... e a EN..., empresa da qual PM... era presidente do conselho de administração, único administrador executivo e accionista de controlo, sendo por consequência o beneficiário económico.
Apesar de se tratar de uma pessoa singular e de uma pessoa colectiva, sujeitos fiscais de natureza diversa, com patrimónios formalmente distintos, a verdade é que o principal beneficiário dos rendimentos daquela empresa é a pessoa singular PM... que aliás decidiu da realização de todos os negócios e deu as respectivas ordens de compra e venda.
Como concluiu o Ministério Público na P instância, na sua resposta ao recurso, no caso em apreço:
A vantagem patrimonial foi auferida pelo próprio arguido, quer directamente (a título pessoal), quer indirectamente (enquanto legal representante da sociedade);
O arguido prosseguiu interesses individuais, sob a capa da personalidade jurídica colectiva;
- Foi o arguido, enquanto pessoa singular, que sempre deteve o domínio dos factos e o absoluto controlo da sociedade, e que se serviu desta para realizar as operações descritas nos autos, em proveito próprio;
- O beneficiário efectivo de todas as transacções foi - apenas - o próprio arguido.
Daqui se conclui que nada obsta a que seja declarada a perda de vantagens, nos termos conjugados dos artigos 379º, nº 5, e 380º-A, do Código de Valores Mobiliários e artigo 111º do Código Penal.
Nos termos do art 111º do cód. penal a perda de vantagens é ordenada, por forma obrigatória, contra os agentes do facto ilícito típico, configurando-se não como uma pena acessória - como parece ter entendido - também aqui - mal o legislador - mas uma providência sancionatória de natureza análoga à da medida de segurança [...] no sentido em que é sua finalidade prevenir a prática de futuros crimes, mostrando ao agente e à generalidade que, em caso de prática de um facto ilícito típico, é sempre e em qualquer caso instaurada uma ordenação dos bens
adequada ao direito — cfr. Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Notícias Editorial, pág. 632 e segs.; Cfr. ainda o acórdão de 26.04.2017, proferido no processo nº 6337/10.3TDLSB.L1, por nós relatado e publicado em www.dgsi.pt/trl.
O recurso improcede também neste ponto.
Oualificação jurídica dos factos provados
Alega o recorrente, que a CMVM entendeu, erradamente, que o acordo de preço e quantidades entre duas partes e a realização destas operações em bolsa entre o arguido e uma sociedade da qual é administrador, a EN..., foi uma prática fraudulenta e criminosa, (cls. 4).
(...)
E que a sentença se alheou incorrectamente dos efeitos pessoais, patrimoniais e jurídicos de determinado negócio na esfera negocial, patrimonial e jurídica de cada uma das pessoas, em particular da sociedade EN..., (cls. 8).
Mais defendeu que, as transacções não podem ser classificadas como negócio consigo mesmo nem como transacções fictícias, pois há um objectivo especifico legítimo e legal, uma racionalidade económica relevante materializada num aumento de capital de uma sociedade motivada por imperativo legal (...), (cls.9)
Conclui depois o recorrente que:
Não estão cumpridos os elementos típicos do crime de manipulação do Mercado e por isso o arguido não poderia ser condenado, devendo a Sentença ser alterada absolvendo o arguido da prática do crime pelo qual foi condenado, (cls. 36).
(...)
A Sentença violou o disposto nos artigos:
379º do CVM nºs 1, 3 e 7 (este número na redacção da Lei nº28/2017 de 30 de Maio); O Tribunal recorrido não poderia dar como preenchidos os elementos típicos do crime nem podia condenar quem não foi parte ou interveniente no processo, (cls. 38). Vejamos a questão.
O crime de manipulação de mercado previsto e punido pelo artº 379º do Cód. Valores Mobiliários dispõe que:
- 1. Quem divulgue informações falsas, incompletas, exageradas ou tendenciosas, realize operações de natureza fictícia ou execute outras práticas fraudulentas que sejam idóneas para alterar artificialmente o regular funcionamento do mercado de valores mobiliários ou de outros instrumentos financeiros é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa.
- 2. Consideram-se idóneos para alterar artificialmente o regular funcionamento do mercado, nomeadamente, os actos que sejam susceptíveis de modificar as condições de formação dos preços, as condições normais da oferta ou da procura de valores mobiliários ou de outros instrumentos financeiros ou as condições normais de lançamento e de aceitação de uma oferta pública.
Estamos perante um crime que tem como elementos típicos fundamentais:
a) Uma conduta típica, que pode consistir na divulgação de informação falsa, incompleta, exagerada ou tendenciosa, operações de natureza fictícia ou outras práticas fraudulentas,
b) Apresentar tal conduta uma idoneidade susceptível de alterar artificialmente o regular funcionamento do mercado;
c) E o elemento subjectivo consistente na intenção fraudulenta de manipular o mercado.
Deve existir um propósito fraudulento praticado sobre os investidores, através do controle ou actuação artificial incidente no preço dos títulos.
A criminalização das situações legalmente caracterizadas como manipulação de mercado assenta, segundo os considerandos da Directiva /2003/06/CE, na necessidade de garantir a integridade dos mercados financeiros e promover a confiança dos investidores, proibindo-se as práticas que coloquem em causa essa integridade.
Da factualidade provada e após descrição das respectivas actuações operacionais, deu o tribunal como assente que:
Com a realização das transacções supra descritas, no ano de 2010, o arguido PM..., quer por si, que na qualidade de legal representante da sociedade EN..., realizou uma menos-valia no valor de E 3.233,77, a título particular, e de € 29.968,34, na qualidade de legal representante daquela sociedade, (456);
Com a realização das transacções supra descritas, no ano de 2014, o arguido PM..., quer por si, quer na qualidade de legal representante da sociedade EN... , realizou uma mais-valia no valor de € 23.583,40 a título particular, e de € 3.167,09, na qualidade de legal representante daquela sociedade, ou seja, o valor global de C 26.750,49 (vinte e sei mil setecentos e cinquenta euros e quarenta nove cêntimos); (457).
O arguido PM... sabia que as transacções supra descritas consubstanciavam operações de natureza fictícia, por terem sido realizadas entre si e entidade da qual era o respectivo legal representante, detendo a totalidade do respectivo capital social, quer directa, quer indirectamente, através de familiares seus, não existindo assim alteração da titularidade material do referido título,
(458);
O que os restantes operadores do mercado desconheciam, (459);
Com os comportamentos descritos em 349) a 457), o arguido PM... agiu da forma descrita, aceitando como consequência necessária da sua conduta que iria gerar um aumento artificial do volume de negociação das acções da I..., transmitindo assim ao mercado a aparência de que tal valor mobiliário tinha elevada liquidez face ao volume de negócios daquela sociedade, o que aceitou,
(460);
O arguido PM... estava ciente de que a sua actuação descrita em 349) a 457), era apta a gerar alteração das condições normais da oferta e da procura e, por isso das condições de formação de cotação e da liquidez das acções da I..., o que conseguiu, alterando assim o regular funcionamento do mercado de valores mobiliários, (461);
Agiu o arguido PM... em 349) a 457) de forma livre, deliberada e consciente, ciente de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal, (462);
Perante estes factos, é manifesto que as condutas do arguido integram todos os elementos típicos do crime em causa.
Não obstante a argumentação do recorrente, que alicerçava a sua tese na modificação da matéria de facto, mantendo-se esta inalterada, pelas razões que atrás expusemos, a factualidade provada não deixa dúvidas quanto à correcta subsunção jurídica dos factos à previsão do artº 379º do cód. de valores mobiliários.
O arguido conseguiu de forma inequívoca, através de uma prática fraudulenta, alterar artificialmente o regular funcionamento do mercado no tocante às acções referidas e as suas condições, sabendo que a mesma era legalmente proibida.
Das próprias declarações do arguido, resulta com evidência que, os negócios por este realizados, integram transferências de titularidade e de activos financeiros em consequência das acções transaccionadas entre PM... e a EN... e vice-versa.
Pela proximidade de horário entre a realização do negócio e das ofertas (diferenças de segundos) em que as transacções foram realizadas, sempre coincidentes em termos de quantidade e limite de preço com a quantidade de cada negócio o respectivo preço de realização, e entre os mesmos comitentes, ficou demonstrado ter-se tratado de acasalamento de ordens, não abrangido pelos conceito de encontros garantidos/operações de contrapartida garantidas, previsto no 2.3 do Manual de Negociação do Mercado Contado da Euronext.
Os negócios celebrados entre PM... e a EN..., correspondem a transacções fictícias (wash trade), pois foram realizados sem alteração do seu beneficiário económico, ainda que entre pessoas jurídicas distintas.
Pelo que se expõe, não restam dúvidas de que, tanto ao nível da verificação do elemento objectivo do tipo legal de crime, como em relação ao elemento subjectivo, os mesmos estão verificados. Não podendo o arguido negar a consciência da ilicitude da sua conduta,dado que se provou que o mesmo fora anteriormente alvo de uma investigação pela realização de negócios semelhantes, não pode invocar o desconhecimento da proibição de tais condutas.
Nenhum reparo ou alteração há a fazer à imputação do crime de manipulação de mercado p. e p. pelo artº 379º do cód. valores mobiliários praticado pelo recorrente PM....
Quanto à medida concreta da pena, considera o recorrente que a mesma foi a excessiva em face de uma ilicitude que entende ser diminuta.
O Tribunal a quo fixou a medida concreta da pena de multa em 150 dias, [numa moldura abstracta que varia entre 10 a 360 dias], à razão diária de € 20,00 (vinte euros), perfazendo um montante total de € 3.000,00 (três mil euros).
Foi ainda declarada perdida a favor do Estado a quantia de € 23.583,40 a título particular para PM..., e de € 3.167,09, na qualidade de legal representante da sociedade EN..., ou seja, o valor global de € 26.750,49 (vinte e seis mil setecentos e cinquenta euros e quarenta e nove cêntimos), ao abrigo do disposto nos artigos 379º, nº 5, e 380º-A, do Código de Valores Mobiliários e artigo 111º do Código Penal;
Na determinação concreta da pena o Tribunal a quo teve em conta as seguintes circunstâncias:
O grau de ilicitude do facto, que considerou elevado, tendo em conta o bem jurídico protegido, o modus operandi - número de sessões, dissimulação, reiteração da conduta - e as consequências dos factos, através dos quais obteve vantagem patrimonial, mais-valia, que de outra forma não teria obtido;
A intensidade do dolo, na modalidade de dolo necessário, com uma componente de aceitação do mal, como consequência necessária da sua conduta;
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, dado que o arguido é um profissional esclarecido, habitual investidor em Bolsa com especiais conhecimentos das regras a quem se exigia um comportamento diferente no mercado. Apenas argumentou com a necessidade de realizar um aumento de capital para o qual não tinha disponibilidade financeira para fazer por outra forma de negociação, o que de facto se provou, uma vez que o capital foi transferido para a sociedade com esse fim, mas tal circunstância não desculpabiliza a sua conduta ou afasta a sua ilicitude ou a culpa;
- As condições pessoais do arguido e a sua situação económica, que resultaram assentes com base no teor das suas próprias declarações,tendo-se apurado que é gestor de investimentos em bolsa e do tipo de capital de risco; tem um rendimento médio a título de ordenado de cerca de € 600,00 (seiscentos euros) mensais, e um rendimento médio anual de € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros) e reside em habitação própria pela qual paga empréstimo à habitação no montante de cerca de € 660,00 (seiscentos e sessenta euros) mensais, ao que acrescem despesas com os consumos de água, luz e gás de cerca de € 100,00 (cem euros mensais) — concluiu-se que o arguido aufere um vencimento mensal líquido de 2683,00 € (dois mil seiscentos e oitenta e três euros) aos quais devem ser descontados os gastos mensais acima referidos.
- A conduta anterior ao facto e posterior a este uma vez que reiterou uma prática que já em 2010 havia cometido e da qual resultou um processo de averiguações,embora semconsequências criminais.
- E, a ausência de antecedentes criminais.
O crime de manipulação de mercado é punível com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa (10 dias a 360 dias — cfr. art. 47Q do cód. penal).
Prevêem-se ainda as penas acessórias de:
- a) Interdição temporária do exercício de profissão, actividade ou funções relacionadas com o crime cometido, incluindo inibição do exercício de funções de administração, direcção, chefia ou fiscalização e, em geral, de representação de quaisquer intermediários financeiros, no âmbito de alguma ou de todas as actividades de intermediação em valores mobiliários ou em outros instrumentos financeiros, por um prazo não superior a cinco anos, e,
- b) Publicação da sentença condenatória a expensas do arguido em locais idóneos para o cumprimento das finalidades de prevenção geral do sistema jurídico e da protecção do mercado de valores mobiliários ou de outros instrumentos financeiros (cfr art. 380º do cód. valores mobiliários).
As vantagens económicas obtidas com o crime devem ser apreendidas e declaradas perdidas a favor da reparação dos lesados, do Estado e do sistema de indemnização dos investidores nos termos do disposto no art 380º-A do CdVM e 111° e seguintes do cód. penal.
O Tribunal recorrido optou pela pena de multa em detrimento da pena detentiva da liberdade e quanto a nós bem, face ao conjunto de circunstâncias atenuativas resultantes dos factos provados.
Dentro da previsão legal abstracta para a pena de multa pode-se considerar que o número de dias não é elevado, considerando o limite máximo de 360 dias, tendo em conta a actuação do arguido, tal como o não é, o quantum da taxa diária, face à situação económica, justificando o tipo de crime que a pena seja algo que implique um sacrifício sensível para o arguido de modo a evitar reincidências, pois de outro modo a sanção não teria a mínima virtualidade de erradicar tais práticas delituosas.
As necessidades de prevenção geral positiva neste tipo de crimes assume aqui algum relevo, dado que tais condutas põem em causa o regular funcionamento dos mercados e descredibilizam a realidade dos activos em bolsa.
Entendemos que o grau de ilicitude é relativamente elevado e o dolo intenso.
No caso concreto, face ao circunstancialismo específico descrito, apesar do arguido ser primário, justifica-se a pena de multa aplicada, tanto no número de dias como na taxa diária definida.
A finalidade é que aplicação das penas surta algum efeito positivo futuro na vida dos condenados, de modo a alcançarem-se as verdadeiras finalidades da punição, consagradas no artigo 40°, n° 1, do cód. penal, de onde ressaltam a protecção dos bens jurídicos, o afastamento definitivo da delinquência e reintegração dos arguidos.
A pena aplicada mostra-se consentânea com o grau de culpa dos arguidos e minimamente fundamentada, considerando-se assim o quantum das penas ajustadas à conduta criminosa do recorrente.
A medida concreta da pena é uma operação complexa porque se trata de converter factos em magnitudes penais e em traduzir os critérios legais de fixação da pena numa certa quantidade dela.
A medida concreta das penas, deve ser aferida nos termos do art° 71° do cód. penal, em função da culpa do arguido, tendo em conta as exigências de prevenção de futuros crimes e atendendo a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de ilícito, deponham a seu favor ou contra si.
Com efeito, na determinação da medida da pena, esta tem como primeira referência a culpa e funcionando depois num segundo momento, mas ao mesmo nível, a prevenção. No tocante à culpa, os factos ilícitos são decisivos e devem ser valorados em função do seu efeito externo; a prevenção constitui um fim e deve relevar para a determinação da medida da pena em função da maior ou menor exigência do ponto de vista preventivo.
Na graduação da pena concreta, deve o julgador relevar a sua própria intuição assessorada pelas regras da experiência comum, face ao caso concreto em análise, o critério de uniformidade seguido em situações idênticas, nomeadamente nos crimes desta natureza, previstos no cód. de valores mobiliários, ponderadas as circunstâncias agravantes e atenuantes provadas; todavia, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Conjugando o disposto nos arts 40° e 70° do cód. penal resulta que a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e o reforço da consciência jurídica comunitária na validade da norma infringida (prevenção geral) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).
No caso dos autos, todos os factores salientados, mormente o grau de gravidade das condutas, a intensidade do dolo e elevado grau de ilicitude, aconselham a confirmação da pena aplicada ao recorrente.
Face ao exposto, o recurso improcede na totalidade.
DECISÃO
Nestes termos, acordam os juízes da 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa, em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido PM....
Custas a cargo do recorrente, fixando a taxa de justiça em 6 UC,
(seis unidades de conta).
Lisboa 9 de Janeiro de 2019
(A. Augusto Lourenço)
(João Carlos Lee Ferreira)
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