|
-
ACRL de 24-04-2018
Pedido de insolvência formulado por credor. Factos índice. Decretamento da insolvência.
1 - Os factos-índices elencados nas alíneas a) a h) do n°1 do art.°. 20° do CIRE manifestam a insusceptibilidade de o devedor cumprir pontualmente as suas obrigações, sendo presuntivos da insolvência.
2 - O requerido pode impedir a declaração de insolvência demonstrando que não se verifica qualquer dos invocados factos índice, ou demonstrando que, não obstante a ocorrência desse(s) facto(s), não se verifica, no caso concreto, a situação de insolvência - art. 30°, n.° 3, do CIRE.
3 - Tendo-se provado que o montante da dívida do requerido à requerente invocada na p.i. é de valor superior a €10.789.961,24, que essa dívida se venceu há alguns anos e que, para além da mesma, o requerido possui outras dívidas, encontrando-se vencido 99,46/prct. do passivo (no montante global de €35.904.961,24) é de considerar preenchidos os factos-índice a que alude o art. 20°, n.° 1, als. a) e b) do CIRE, evidenciando aqueles factos a suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas e a impossibilidade do requerido pagar pontualmente a generalidade das suas obrigações.
4 - A esta conclusão não obsta a circunstância de se ter provado a existência de uma possibilidade de virem a ser vendidos terrenos pertencentes a um Fundo, do qual o requerido é titular de diversas unidades de participação, o que a concretizar-se implicará um encaixe de mais de €120.000.000,00, porquanto se desconhece da viabilidade da sua concretização e quando é que seria pago o preço de aquisição e o requerido poderia obter ganhos que lhe permitissem pagar as dívidas aos seus credores.
5 - Estes factos revelam isso sim que o requerido não possui crédito e património activo líquido suficiente para saldar o seu passivo, encontrando-se, assim, em estado de insolvência.
Proc. 15136/17.0T8SNT.L1 1ª Secção
Desembargadores: Manuel Marques - Pedro Brighton - -
Sumário elaborado por Ana Paula Vitorino
_______ Proc. N.° 15136/17.0T8SNT.L1
Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:
1. NB..SA intentou a presente acção declarativa com processo especial contra JMS...requerendo a declaração de insolvência deste.
Como fundamento da sua pretensão alegou, em síntese, ser credora do requerido por dois mútuos concedidos pelo antigo B...SA, e um saldo devedor da conta à ordem no valor de €86.639,06, que deixaram de ser pagos, sendo a quantia em dívida do montante global de €10.873.510,01; e que o requerido não tem capacidade económica de proceder ao cumprimento das suas obrigações, pagando os valores que deve à requerente e aos demais credores, incumprindo sistematicamente as suas obrigações tributárias há mais de 6 meses.
Citado o requerido, este deduziu oposição, alegando, em síntese, que acordou com JCG... e mulher que estes assumiriam o pagamento dos empréstimos, tendo o referido JG... acertado tal com o Banco, em substituição do ora oponente, tendo havido novação da dívida; que tem património suficiente para pagar a dívida; que não é devedor de qualquer saldo negativo da conta à ordem; que os seus impostos pessoais estão em dia, constando de uma lista pública de devedores em virtude de ser administrador da A..., SAque mantém um litígio com a AT desde 2006, tendo sido objecto de processos de reversão; e que o património da sociedade é suficiente para pagar as alegadas dívidas tributárias.
Terminou pugnando pela improcedência da acção e, subsidiariamente deduziu pedido de exoneração do passivo restante.
Realizado o julgamento, foi proferida sentença, na qual se julgou improcedente a acção e o requerido foi absolvido do pedido de declaração de insolvência.
Inconformada, veio a requerente interpor o presente recurso de apelação, tendo nas alegações formulado as seguintes conclusões:
I - Cremos, salvo o devido respeito, ser manifesto o erro de julgamento, atentos os factos provados, por sua vez gerador de nulidade da sentença, atenta a manifesta oposição dos fundamentos com a decisão - cfr. Artigo 615.° n.° 1, alínea c) do CPC ex vi o disposto no artigo 17° do CIRE.
II - Da factualidade provada fixada pelo Tribunal de 1 a instância extraía-se, em sentido contrário, a insolvência do Recorrido.
III - Com efeito, o Recorrido não logrou, como lhe competia, fazer prova da sua solvência - cfr. n.° 3 e 4 do artigo 30.° do CIRE.
IV- Resultou demonstrado que o Recorrido é devedor de elevadas quantias a todos os seus credores, designadamente, ao ora Recorrente, da quantia de € 10.873.507,01 - cfr. Factos provados n.°s 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 38, 39, 40, 41 e 42.
V - Demonstrativo do incumprimento generalizado das suas obrigações.
VI - No caso em apreço, a Insolvência do Recorrido resulta, desde logo, da, sobejamente provada, impossibilidade deste proceder ao pagamento pontual das suas dívidas, quer perante os seus credores.
VII - Com efeito, resulta dos factos provados - facto n.° 453- como sendo único património do Recorrido, uma herança aberta por morte de seu pai, onde consta como único património 3750 unidades de participação de um fundo imobiliário fechado, denominado I...II, não lhe sendo pelo douto tribunal atribuído qualquer valor.
VIII - De valor não apurado, resultando somente da matéria dada como provada que terá sido apresentada uma (alegada) proposta de aquisição dos bens de tal fundo; ou seja, meramente hipotética.
IX - Sendo evidente a falta de liquidez imediata.
X - Em conclusão, resulta da prova produzida encontrarem-se verificados, in casu, os factos índice previstos nas alíneas a) e b) do n.° 1 do artigo 20.° do CIRE e, consequentemente; a inequívoca Insolvência do Recorrido ao abrigo do disposto nos n.°s 1 e 2 do artigo 3.° do CIRE.
XI - Assim não decidindo, a sentença violou o disposto os artigos 3.° n.° 1, 20.° n.° 1, alíneas a), h), g) e i), 30.° n.°3 e 4 do CIRE e 615.° n.° 1 do CPC ex vi artigo 17.° do CIRE.
Nestes termos deve ser concedido provimento ao presente recurso e, em onsequência, ser revogada a douta sentença recorrida, declarando-se a insolvência do Recorrido JMS...
A requerida apresentou contra-alegações, nas quais propugna pela manutenção do julgado.
II. Na decisão recorrida, foi dada como provada a seguinte matéria de facto:
1. O Conselho de Administração do Banco de Portugal, deliberou, no dia 03 de Agosto de 2014, aplicar ao B... S.A., uma medida de resolução, mediante a qual a generalidade da actividade e do património do B... S.A, é transferida, de forma imediata e definitiva, para o NB... S.A.
2. O NB... S.A., tem por objecto social a administração dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos do B... S.A, para o NB... S.A, e o desenvolvimento das actividades transferidas, tendo em vista as finalidades enunciadas no artigo 145.°-A do RGICSF, e com objectivo de permitir uma posterior alienação dos referidos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão para outra ou outras instituições de crédito.
3. No exercício da sua actividade bancária, em 23/03/2007, o então B..., celebrou com o Requerido e outros um contrato de financiamento, n, FE0001313/07, no montante máximo global de € 6.150.000,00 (seis milhões, cento e cinquenta mil euros.
4. Acordou-se no dito acordo que o capital mutuado venceria juros à taxa correspondente à EURIBOR a 6 Meses, arredondada ao quarto imediatamente superior e acrescida de um spread de 1,25/prct., alterável em função da variação que viesse a sofrer no decurso do empréstimo, acrescida da sobretaxa de 2/prct. em caso de mora e a título de cláusula penal.
5. A última prestação paga pelo Requerido, no âmbito do referido acordo foi a que seria devida em 23/09/2011, não tendo sido efectuado o pagamento de qualquer uma das subsequentes.
6. O saldo a favor do Requerente sobre o Requerido, emergente do referido acordo, calculado até à data de 10/07/2017, é de € 9.647.703,24 (nove milhões, seiscentos e quarenta e sete mil, setecentos e três euros e vinte e quatro cêntimos), assim descriminado:
- Capital: 6.150.000,00;
- Juros contabilizados à taxa de 5,755/prct., acrescido da sobretaxa de mora de 2/prct., de 23/09/2011 a 24/05/2012, acrescidos do imposto do selo devido sobre os mesmos:€ 336.184,42;
- Juros contabilizados à taxa de 7,505/prct., acrescido da sobretaxa de mora de 2/prct., de 24/05/2012 a 10/07/2017, acrescidos do imposto do selo devido sobre os mesmos:E 3.161.518,82.
7. No exercício da sua actividade bancária, o então B..., S.A., celebrou em 25/02/2010, com o Requerido e outros, um Contrato de Financiamento n. o FEC 793/10, até ao montante máximo global de € 720.000,00 (setecentos e vinte mil euros), rectificado em 13/10/2010 quanto às cláusulas Utilização e Juros.
8. Acordou-se no dito acordo que o capital mutuado venceria juros à taxa de juro corresponde à EURIBOR a 6 meses, arredondada à milésima, acrescida de um spread de 2,75/prct. e da sobretaxa legal de 2/prct. no caso de mora e nas demais condições constantes no mesmo.
9. Apesar de por diversas vezes para isso haver sido instado, o requerido não pagas as prestações acordadas desde 02/03/2012.
10. O saldo a favor do Requerente sobre o Requerido, emergente do acordo de Financiamento supra mencionado, calculado até 10/07/2017, é de € 1.055.618,94 (um milhão, cinquenta e cinco mil, seiscentos e dezoito euros e noventa e quatro cêntimos), assim descriminado: - Capital: € 720.000,00; - Juros contabilizados sobre os montantes em cada momento em dívida, calculados à taxa contratual de 6,254/prct., acrescido da sobretaxa de mora de 2/prct., desde 02/03/2016 até à data de 10/07/2017, acrescidos do imposto de selo devido sobre os mesmos:
€ 335.618,94.
11. O Requerido é titular da conta de depósitos à ordem n.? 0002 5478 9319, aberta junto da Requerente.
12. O Requerido movimentou a referida conta à ordem, sendo em 09/02/2015, devedor o saldo da mesma, no montante de € 86.639,06.
13. Apesar de ter sido diversas vezes instado para o pagamento do referido saldo devedor, não efectuou qualquer pagamento.
14. O Requerido encontra-se inserido na Lista Pública de devedores à Autoridade Tributária e Aduaneira, com uma dívida entre € 250.001,00 e € 1.000.000,00.
Da contestação
15. Em 2007, o oponente foi contactado por JCG...(a seguir abreviadamente JG...) - conhecido investidor, quer do Banco requerente, quer de outros Bancos, que lhe propôs a aquisição de um conjunto de unidades de participação de um fundo imobiliário fechado designado por V..., com o capital de 5.000.000€., cuja constituição foi autorizada em 21 de Dezembro de 2006 pela CMVM, gerido pela I... - GESTÃO DE FUNDOS SA, sociedade gestora autorizada pela CMVM.
16. Para tanto, o oponente celebrou com o referido JG... um contrato de compra, pelo qual este vendeu àquele, em 22.03.2007, 6.750 Unidades de participação do referido V..., pelo preço de 8.218.867.50€, o que corresponde a um investimento de 13.5/prct. do dito.
17. O requerido celebrou, também, com ENR...um contrato, pelo qual aquele comprou a este 4.500 Unidades de participação, pelo preço de 5.479.245€, em 23.03.2007, do referido V... correspondentes a 9/prct. do Fundo.
18. As aquisições das unidades de participação foram feitas por valor superior ao nominal.
19. Os referidos vendedores das unidades de participação ao ora oponente, mantiveram-se
como participantes do V..., tendo JG... 10250 Unidades de participação e Eduardo Rodrigues 14250 Unidades de participação.
20. As restantes unidades de participação do V... eram detidas 1,250 pelo ora oponente e as demais por pequenos investidores.
21. Para se financiar, com vista à aquisição das unidades de participação que adquiriu a JG... e Eduardo Rodrigues, o ora oponente solicitou ao então Banco Espirito Santo, financiamento, tendo celebrado com este os seguintes contratos de mútuo referidos nos números 3 a 10 dos Factos Provados: a) Contrato FE0001313/07, celebrado em 23.03.2007, pelo valor de 6.150.000€ (Seis milhões cento e cinquenta mil euros), com a finalidade de apoio ao investimento. Este contrato teve como garantia o aval solidariamente prestado por ENR...e JCG... e mulher BCV, através de subscrição de livrança em branco, avalizada, com autorização de preenchimento;
b) Contrato FEC00793/10, celebrado em 25.02.2010, pelo valor de 720.000€ (setecentos e vinte mil euros) para apoio de tesouraria. Este contrato teve como garantia o aval prestado por Eduardo Nunes Rodrigues, através de subscrição de livrança em branco, avalizada, com autorização de preenchimento; e ainda,
c) Contrato FEC1311/07, celebrado em 23.03.2007, pelo valor de 8.850.000€ (oito milhões oitocentos e cinquenta mil euros), com a finalidade de apoio ao investimento. Este contrato teve como garantia o aval solidariamente prestado por JCG... e mulher BCV, através de subscrição de livrança em branco, avalizada, com autorização de preenchimento.
d) Contrato FEC798/10-, com a finalidade de apoio de tesouraria, pelo valor de 1.080.000€ (um milhão e oitenta mil euros). Este contrato teve como garantia o aval solidariamente prestado por JCG... e mulher BCV, através de subscrição de livrança em branco, avalizada, com autorização de preenchimento.
22. O V... era, à data de 23.03.2007, proprietário de um conjunto de terrenos situados no concelho da Amadora, na localidade de Vila Chã, (melhor identificados nos contratos de compra e venda que se encontravam classificados na carta de ordenamento do PDM da Amadora como urbanizáveis, admitindo-se, por força de um plano de urbanização ou de pormenor, a implantação de cerca de 6500 fogos e 20.000m2 de área afecta a serviços.
23. O oponente é engenheiro civil de profissão e dedicou grande parte da sua vida, cerca de 30 anos, à área de actividade da urbanização e construção, desenvolvendo vários empreendimentos imobiliários.
24. Este empreendimento permitiria a construção de cerca de 6500 fogos.
25. Para tanto, foram encetadas conversações com a Câmara Municipal da Amadora, na pessoa do então Presidente Sr. JMR...para a viabilização urbanística da operação.
26. Ocorreram várias reuniões, tendo resultado das conversações a possibilidade de desenvolver um Plano de Urbanização para o local, nos termos e condições que a sociedade gestora veio a propor formalmente à Câmara.
27. O requerido e a sua equipa de consultores técnicos, desenvolveram o Plano de Urbanização.
28. A sociedade gestora, I..., promoveu um PER (Plano Especial de Revitalização) do Fundo, o qual veio a culminar na insolvência deste.
29. E na entrega ao credor Millennium BCP dos terrenos de que o Fundo era proprietário.
30. O requerido deve ao à requerente o montante de € 12.500.000 € - que está vencida e não foi
paga - resultante da quantia mutuada a seu pai, em conjunto com a Caixa Económica
Montepio Geral que lhe mutuou igual montante para que este adquirisse por 25.000.000 €
metade das unidades de participação de um Fundo, designado por I...II, ou
seja 3.750 unidades de participação.
31. Os progenitores do requerido já faleceram, sendo este o seu único herdeiro.
32. Este Fundo, é gerido pela sociedade G... -, SA, que faz parte do Grupo do Banco requerente sendo esse Fundo proprietário de um prédio que tem alvará de loteamento.
33. O alvará de loteamento permite a edificação de serviços e habitação.
34. Foi apresentada uma proposta apresentada por escrito de um grupo financeiro francês no sentido de adquirir cerca de 45.000m2 de construção disponibilizando-se para pagar o valor de 540€/m2, o que permitiria um encaixe, nesta primeira fase, na ordem de 24.300.000€, o que seria suficiente para pagar grande parte da dívida do I...IIà Banca e começar a construção da edificações, o que, obviamente, leva a que outros interessados queiram fazer investimentos.
35. O grupo francês, segundo foi referido pela própria G..., manifestou a intenção de adquirir senão o remanescente de toda a área de construção, pelo menos uma grande parte dela, o que ao valor da proposta implicará uma encaixe de mais de 120.000.000€, pressupondo que o preço de venda é o preço da proposta de aquisição.
36. A proposta de aquisição e todas as suas variáveis são do pleno e total conhecimento dos bancos financiadores que são o NB... e a CEMG (Caixa Económica Montepio Geral).
37. Ora, dado que o ora oponente é titular de 50/prct. das participações do Fundo, este, terá direito a receber essa percentagem do montante líquido do rendimento do Fundo.
38. O oponente é administrador de uma sociedade comercial anónima, com a firma A...- PDU, SDA(com o NIPC. …), a qual, esta sim, mantém um litígio com a AT, desde 2006, no apuramento da liquidação de IRC, referente aos anos de 2004,2005 e 2007.
39. Nestes exercícios fiscais, a dita sociedade liquidou IRC, conforme quadro infra, mas a AT veio a considerar indevidas as provisões inscritas contabilisticamente por força de compromissos assumidos pela sociedade para realização de um parque urbano público (imposto pela Câmara Municipal para aprovação de um loteamento) e da realização de outras contrapartidas urbanísticas administrativamente impostas.
40. Pelo facto referido em 39, correm processos judiciais de impugnação, actualmente em recurso, no Tribunal Central Administrativo do Sul:.
Tribunal Central Administrativo do Sul - IRC 20072304/1 0.5BELRS - € 91802,5901/10/2010
Tribunal Central Administrativo do Sul -IRC 2004 09/09.6BESNT - € 546044,39; Tribunal Central Administrativo do Sul-IRC 20057185/13 -€ 212 621,66;
TAF Sintra: D 11/06 - IMI - € 84.938,72 No âmbito do 846/02.BESNT .
41. O requerido é revertido nestes processos.
42. O requerido tem como CREDORES:
1 - NB..., com domicílio na Avenida da Liberdade n? 195 1250- 142 Lisboa) - tem um outro crédito do qual o oponente é avalista, no montante de 12.500.000€, e juros acrescidos, vencido. Garantia: penhor de 3750 unidades de participação depositadas no NB..., carteira n? 0050 3099 0018, tituladas pelo seu pai JS..., já falecido.
2 - Caixa Económica Montepio Geral, com domicílio na Rua do Ouro, n? 219 a 241, 1100-062 Lisboa- o oponente é avalista de dois créditos, um no montante de 195.000€, acrescido de juros, vencido contraído pela sociedade AL..., SA, garantido por uma hipoteca de um lote de terreno inscrito na matriz predial urbana sob o artigo … da freguesia de Águas Livres, Amadora, e o montante de 12.500.000€, acrescido de juros. Garantia: penhor de 3750 unidades de participação depositadas no NB..., carteira nº , tituladas pelo seu pai JS..., já falecido.
3 - Banco Popular (agora Banco Santander Totta), com domicílio na Avenida José Malhoa, em Lisboa - oponente é avalista de empréstimo contraídos pela AL..., no montante de 115.000€, acrescido de juros, vencido (em incumprimento, estando em curso a negociação com o credor), garantido por uma hipoteca de um lote de terreno inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 1379 da freguesia de Águas Livres, Amadora.
4 - Autoridade Tributária que é credora litigiosa nos processos supra mencionados.
43. O oponente tem como PATRIMÓNIO: a. HERANÇA ABERTA POR ÓBITO DE SEU PAI, JS... constituída por 3750 UNIDADES DE PARTICIPAÇÃO de um fundo imobiliário fechado I...II depositadas no NB..., carteira n? 0050 3099 0018, tituladas pelo seu pai JS..., sobre as quais incide um penhor a favor das instituições bancárias NB... e CEMG.
Factos considerados não provados em 1ª instância:
a. O saldo credor do Requerente, emergente da conta à ordem calculado até à data de 08/05/2017 é de € 170.184,83 (cento e sessenta mil, cento e oitenta e quatro euros e oitenta e três cêntimos).
b. O sobredito saldo credor analisa-se do seguinte modo:
c. Capital em dívida: € 86.654,07;
d. Juros contabilizados à taxa contratual de 27/prct., acrescidos de sobretaxa de mora de 3/prct., sobre os montantes em cada momento utilizados, de 12/06/2014 a 10/07/2017, e imposto de selo devido sobre os mesmos: € 83.530,76.
e. Não são conhecidos ao Requerido quaisquer bens capazes de fazer face às dívidas vencida.
f. Ao Requerido não lhe é conhecida qualquer fonte de rendimentos.
g. O Requerido incumpre, sistematicamente, as suas obrigações tributárias há mais de 6 meses
h. O requerido entregou ao referido Banco para garantir o serviço da dívida a quantia de 1.500.000€ (um milhão e quinhentos mil euros) de capitais próprios.
i. O requerido, por negócios indiferentes para a presente, acordou com JG... que este e sua mulher assumiriam o pagamento dos empréstimos identificados nas alíneas a) a d) do artigo 7 deste articulado, acordando que, este, o avalista JG... acertaria com o requerente o seu pagamento, libertando integralmente o ora oponente desse pagamento.
j. JG... acertou com o Banco requerente a liquidação dos contratos de mútuo celebrados com o ora requerido em termos e condições que este desconhece mas que segundo o próprio JG... lhe referiu na presença de funcionários do requerente aquele, JG..., substituiu o oponente tendo-se o Banco vinculado numa nova obrigação, sendo que JG... ficou de obter a declaração expressa do Banco requerente.
1. JG... já pagou ao Banco requerente os montantes referentes aos empréstimos referidos nas alíneas c) e d) do número 22 dos Factos Provados.
m. O requerente nunca interpelou o requerido, avisando do incumprimento e/ou da mora de tais contratos.
n. Os correios electrónicos assinados pelo Dr. LB..., referente a tais contratos recebidos pelo requerido e uma reunião que houve são anteriores à declaração que JG... lhe fez de que tinha liquidado em parte e acordado o pagamento do remanescente.
o. Foi, aliás, com surpresa que o ora oponente recebeu a notícia do presente pedido de insolvência apresentado pelo NB..., pois estes empréstimos foram objecto de renegociação entre o Sr. JCG...e o Requerente, no quadro de um acordo global celebrado entre estes para regularização das responsabilidades por aquele assumidas, a título principal ou como avalista.
p. Nos dias 19 e 23 do corrente mês de Outubro de 2017, a primeira logo após ter recebido a petição do requerente, nesta acção, o ora oponente deslocou-se ao escritório do referido JG..., na Amadora, onde o referido JG..., primeiro somente na presença do oponente e de DR.CS, e posteriormente, na segunda, na presença do Dr. PP- ambos funcionários do Requerente -, onde JG... confirmou e reafirmou estar a pagar tudo o que dizia respeito aos empréstimos que ainda não estivessem pagos. q.-Todas as reuniões que o oponente teve com o requerente referente a assuntos relacionados com o B... foram sempre tratadas nos escritórios do referido JG..., na presença dos ditos funcionários do requerente e/ou de outros.
r. À data de 23.03.2007 - data de aquisição pelo oponente das unidades de participação - o Fundo tinha contratado com o Millennium BCP um empréstimo de 70.000.000€, que se encontrava utilizado naquela data em 43.500.000€ garantido por hipoteca dos terrenos melhor identificados nos contratos de compra e venda.
s. O requerido sempre recorreu para os seus projectos a financiamentos bancários junto de diversas instituições bancárias, os quais sempre liquidou a final
t. Para tanto, foram utilizadas centenas de horas de trabalho, que se prolongaram por mais de 5 anos, dos referidos técnicos e consultores, tudo a expensas do ora oponente que, apesar de ter obtido previamente a concordância da sociedade gestora, nunca veio a ser reembolsado pelos custos em que incorreu, designadamente no pagamento de honorários aos técnicos.
u. Estes custos, sem qualquer taxa de ganho, ascenderam a mais de 600.000€, tendo sido assumidos por uma sociedade de que o oponente era gerente e perante a qual este assumiu a responsabilidade pessoal pelo pagamento, afiançando-o.
v. Este valor - dos custos dos processos e estudos necessários ao licenciamento, foi acordado com a sociedade gestora e obteve a concordância de todos os participantes, titulares de unidades de participação, que se comprometeram ao seu pagamento.
x. Abreviadamente, a rentabilização deste projecto poderia ascender aos 357.500.000€.
z. A aprovação do Plano de Urbanização e a subsequente operação de loteamento viabilizaria a construção de cerca de 6500 fogos.
aa. O mercado, à época, respondia de forma favorável à venda de cada fogo ao promotor-construtor final na ordem dos 55.000€/cada fogo.
bb. O Fundo tinha contratado um empréstimo de 70.000.000€ (setenta milhões de euros) para desenvolvimento das infraestruturas viárias e urbanísticas e pagamento do serviço da dívida decorrente do financiamento, pelo que, deduzindo esse valor, resultaria um valor líquido final de 287.500.000€ (duzentos e oitenta e sete milhões e quinhentos mil euros).
cc. A participação de 22.5/prct. que o oponente detinha no Fundo Imobiliário render-lhe-ia cerca de 64.687.500€, o que seria valor mais do que suficiente para liquidar os supra identificados financiamentos contraídos para aquisição das unidades de participação, devidamente avalizados (e, por isso, avalizados por JG... e mulher) e ainda obter um lucro considerável.
dd. Tal projecto veio a ser inviabilizado com o incumprimento por parte do Fundo das responsabilidades que assumiu no âmbito do financiamento de 70.000.000€ perante o Banco Millennium BCP.
- O requerente que e a Caixa Económica Montepio Geral, têm penhor mercantil sobre as 3.750 unidades de participação.
ee. No passado dia 26 de Outubro houve nova sessão de uma reunião dos titulares das unidades de participação com a sociedade gestora G...- reunião que se iniciou em Maio do corrente ano.
ff. Na reunião do dia 26 estiveram presentes, para além do ora oponente, o Sr. Dr. HF… e a Senhora IG… (consultor financeiro e filha de JG..., em representação deste), Eng. JG…, os administradores da G..., o Dr. MPC… (jurista da G...) e o Dr. AC… (gestor de projecto da G...).
gg. O que o referido JG... e o ora oponente têm acordado com o Banco requerente, nomeadamente através de conversas com o Sr. Dr. PP…e segundo refere JG... em reuniões que este teve com o actual Presidente do Conselho de Administração do Banco Requerente e com o administrador da CEMG (Montepio Geral) Sr.LA, os Bancos financiadores receberão 100.000.000€ contra recibo liquidação e o remanescente será a dividir pelos titulares das unidades de participação.
hh. A conta à ordem serviu sempre e só, em exclusivo, para liquidar o serviço da dívida, designadamente quanto a impostos de selo, comissões, juros e outros.
ii. O valor dos 86.639.06€ foram utilizados na amortização da dívida global no âmbito da remessa do contrato, em 14.02.2015, para a recuperação central de dívida.
jj. Os impostos pessoais do requerido estão em dia e integralmente cumpridos.
III. A questão a decidir resume-se essencialmente em saber.
-- se a sentença enferma de nulidade, nos termos do art. 615°, n.° 1, al. c) do CPC; - se se verificam as situações elencadas no n.° 1, als. a) e b), do art. 20° do CIRE.
IV. Da questão de mérito:
Da arguida nulidade da sentença:
Sustenta a apelante ser a sentença nula, atenta a manifesta oposição dos fundamentos com a decisão - cfr. Artigo 615.° n.° 1, alínea c) do CPC ex vi o disposto no artigo 17° do CIRE.
A nulidade em referência visa as situações em que o juiz na fundamentação da decisão segue determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decide noutro sentido.
Ora, com o devido respeito, a sentença não enferma desse vício.
Para tanto, basta atentar no que nele se exarou:
ln casu, é verdade que o Requerido tem uma dívida para com a requerente que se encontra em incumprimento, dado não ter sido demonstrado o alegado cumprimento por terceiro (...).
Por outro lado, não encontramos fundamento para concluir estarmos perante um incumprimento generalizado de obrigações, dado que apenas as obrigações devidas à requerente e outros bancos, nas muito concretas circunstâncias que as rodeiam (financiamento de projectos urbanísticos que, por razões conjunturais do sector e do país, a que o requerido é alheio) se mostram em incumprimento, dado que o requerido não tem mais nenhum credor.
Assim sendo, apenas o incumprimento das ditas obrigações, considerando as circunstâncias que o rodeiam poderia levar à declaração de insolvência do requerido, caso se concluísse que o mesmo, por essas mesmas circunstâncias, revelava incapacidade do requerido em cumprir todas a suas obrigações.
Ora, a tal conclusão não se pode chegar, quer porque o requerido não tem mais obrigações incumpridas, quer porque o mesmo tem uma expectativa séria e credível de vir a obter, em prazo não muito longo, liquidez suficiente, por via do património que detém, para liquidar tal obrigação.
Ou seja, não ficou demonstrado que exista uma suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas - al. a) do n.° 1 do art. 20° ou que, a falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações - al. b) do n.° 1 do art.° 20°.
Por outro lado, considera-se não estar verificado o facto índice previsto na alínea g) i, ii e iv, do n. 1 do art. 20° do CIRE, ou seja, que exista um incumprimento generalizado, nos últimos seis meses, de dívidas tributárias pelo facto de a obrigação tributária ser, neste momento, litigiosa.
Por outro lado, o requerido tem património suficiente para liquidar a obrigação a um prazo não muito longo, embora não tenha liquidez imediata.
Desta transcrição deriva, a nosso ver de forma clara, que não existe qualquer contradição entre a fundamentação exarada na sentença (nesta considerou-se que se não provaram os factos-índice elencados nas alíneas a), b) e g) do n.° 1 do art. 20° do CIRE) e a decisão (de não decretamento da insolvência), podendo apenas ocorrer erro de julgamento, por errónea aplicação do direito aos factos provados, questão de que adiante conheceremos.
Deste modo, não ocorre a nulidade a que alude a al. c) do n.° 1 do art. 668° do CPC, que assim se desatende.
Da verificação da situação de insolvência do requerido:,
Como se refere na sentença recorrida, quando, como no caso presente, o pedido de declaração de insolvência não é formulado pelo devedor, a legitimidade activa (ad substantiam) é condicionada pela verificação de alguns dos factos-índices elencados nas alíneas a) a h) do n°1 do art.°. 20° do CIRE.
Estes factos-índices manifestam a insusceptibilidade de o devedor cumprir pontualmente as suas obrigações, sendo presuntivos da insolvência, cuja ocorrência objectiva podem fundamentar o pedido, permitindo aos legitimados o desencadeamento do processo, fundados na ocorrência de alguns deles, sem haver necessidade, a partir daí, fazer a demonstração efectiva da situação de penúria traduzida na insusceptibilidade de cumprimento das obrigações vencidas, nos termos em que ela é assumida como característica nuclear da situação de insolvência (vd. art. 3°, n.° 1).
O requerido/devedor pode impedir a declaração de insolvência por uma de duas vias: demonstrando que não se verifica qualquer dos invocados factos índice, ou demonstrando que, não obstante a ocorrência desse(s) facto(s), não se verifica, no caso concreto, a situação de insolvência - vide art. 30°, n.° 3, do CIRE - cfr. Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, in Código Da Insolvência E Da Recuperação de Empresas Anotado, 2a edição, pag. 244 e Ac STJ 31-01-2006 relatado pelo Cons. Borges Soeiro, acessível in www.dgsi.pt.
Por isso, há que averiguar previamente se os factos dados como provados fazem presumir a insolvência; na afirmativa terá de se averiguar se essa presunção foi ilidida.
Na apelação está essencialmente a questão de saber se os factos provados integram as situações previstas no art. 20°, n.° 1 als. a) e. b) do CIRE - suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas e/ou falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações.
Na sentença, como decorre da transcrição supra, entendeu-se não se verificarem os factos-índice em referência, propugnando, ao invés, a apelante que a factualidade provada preenche os mesmos. Vejamos.
Do provado deriva que o requerido tem para com a requerente as seguintes dívidas vencidas:
- a quantia de € 6.150.000,00 de capital (a última prestação paga pelo Requerido foi a que seria devida em 23/09/2011, não tendo sido efectuado o pagamento de qualquer uma das subsequentes), acrescida dos juros vencidos desde 23/09/2011 até 10/07/2017, no valor global de €3.497.703,24, tudo no valor de € 9.647.703,24, decorrente do incumprimento do contrato de financiamento, outorgado dia 23/03/2007;
- a quantia de € 720.000,00 de capital (o requerido não pagas as prestações acordadas desde 02/03/2012),
acrescida dos juros vencidos no período de 02/03/2016 até à data de 10/07/2017, acrescidos do imposto de selo devido sobre os mesmos, no valor de € 335.618,94, tudo no valor global de €1.055.618,94, decorrente do incumprimento do contrato de financiamento, outorgado dia 25/02/2010;
- a quantia de €86.639,06, relativo ao saldo negativo da conta à ordem.
Apurou-se ainda que os referidos financiamentos concedidos ao requerido visaram a aquisição por este de unidades de participação de um fundo imobiliário fechado designado por V..., o qual, à data de 23.03.2007, era proprietário de um conjunto de terrenos situados no concelho da Amadora, na localidade de Vila Chã, que se encontravam classificados na carta de ordenamento do PDM da Amadora como urbanizáveis, admitindo-se, por força de um plano de urbanização ou de pormenor, a implantação de cerca de 6500 fogos e 20.000m2 de área afecta a serviços.
Acontece que o referido Fundo veio a ser declarado em estado de insolvência e aqueles terrenos foram entregues ao credor Millennium BCP.
Apurou-se também que A...- PDU, SDA(com o NIPC 504557211), da qual o requerido é administrador, mantém um litígio com a AT, desde 2006, no apuramento da liquidação de IRC, referente aos anos de 2004, 2005 e 2007, encontrando-se pendentes processos judiciais de impugnação, actualmente em recurso no Tribunal Central Administrativo do Sul, sendo o requerido revertido nesses processos (este encontra-se inserido na Lista Pública de devedores à Autoridade Tributária e Aduaneira, com urna dívida entre E 250.001,00 e E 1.000.000,00).
Trata-se pois de uma dívida litigiosa, pelo que não será considerada na decisão a proferir.
Para além das dívidas à requerente acima referenciadas, flui do provado que o requerido é valistas num empréstimo concedido a seu pai, entretanto falecido, pelo BES e pela Caixa Económica Montepio Geral, do montante global de €25.000,000,00 (e flui dos documentos juntos aos autos que o prazo de vigência do contrato terminou dia 11/04/2015).
É ainda avalista de outros dois empréstimos concedidos à sociedade AL..., SA, pela C.E. Montepio Geral e pelo Banco Popular (agora Banco Santander Totta), dos montantes de 195.000€, acrescido de juros, e de €115.000,00, acrescido de juros (em incumprimento, estando em curso a negociação com o credor), ambos garantidos por uma hipoteca de um lote de terreno inscrito na matriz predial urbana sob o artigo … da freguesia de Águas Livres, Amadora.
Assim, o requerido, para além da divida alegada na p.i. (de montante superior a €10.789.961,24), é ainda devedor, enquanto avalistas, de diversas quantias no valor global €25.310.000,00.
A questão que se coloca na apelação é assim a de saber se os montantes em dívida traduzem a suspensão generalizada pelo requerido do pagamento das obrigações vencidas e/ou se a falta de cumprimento das obrigações revela a impossibilidade daquele satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações (art. 20°, n.° 1, als. a) e b) do CIRE).
Ora, a resposta não pode deixar de ser positiva.
Efectivamente, a alínea a) do n.° 1 do art. 20° reporta-se a uma não realização generalizada dos pagamentos aos credores no momento do vencimento.
Ora, como se refere na sentença, o passivo do requerido é actualmente constituído unicamente por dívidas a Bancos.
E 99,46/prct. desse passivo (no montante global de €35.904.961,24) encontra-se vencido (apenas relativamente à dívida do montante de €195.000,00 se desconhece se tal ocorre).
Verifica-se, pois, a suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas por parte do requerido - alínea a) do art. 20° do CIRE, pois que o mesmo deixou de dar satisfação aos seus compromissos, em termos que projectam a sua incapacidade para pagar.
Por outro lado, no que toca à alínea b) desse normativo, referem Carvalho Fernandes e João Labareda (ob. cit. pag. 85):
(...) a impossibilidade de cumprimento não tem de abranger todas as obrigações assumidas pelo insolvente e vencidas. O que verdadeiramente releva para a insolvência é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos.
Com efeito, pode até suceder que a não satisfação de um pequeno número de obrigações ou até de uma única indicie, só por si, a penúria do devedor, característica da sua insolvência, do mesmo modo que o facto de continuar a honrar um número quantitativamente significativo pode não ser suficiente para, fundar saúde. financeira bastante .
Dizem ainda que (ob. cit. pags. 83/84): não interessa somente que (ainda) se possa cumprir num momento futuro qualquer; importa igualmente que a prestação ocorra no tempo adequado e, por isso, pontualmente .
Com efeito, como frisa Meneses Leitão (in Direito da Insolvência pag. 79), a insolvência corresponde à impossibilidade de cumprimento pontual das obrigações e não à mera insuficiência patrimonial, correspondente a uma situação líquida negativa .
Como já salientava Alberto dos Reis (in Processos Especiais, vol. II, pág 323), a falência tanto pode resultar de várias recusas de pagamento, como de uma só, desde que seja feita em circunstâncias ou precedida ou acompanhada de actos que revelem a impossibilidade de pagar.
In casu apurou-se ser de um montante superior a €10.789.961,24 a dívida do requerido para com a requerente invocada na p.i. e que o incumprimento do requerido se iniciou em 23/09/2011, no que toca ao financiamento do montante de € 6.150.000,00, e em 2/03/2012, quanto ao financiamento do montante de €720.000,00.
Ora, o montante, a longevidade da dívida, imputável ao requerido e a circunstância da mesma ter sido contraída para a aquisicão de unidades de participação do fundo imobiliário designado por VF… . entretanto declarado em estado de insolvência, tendo sido entregue ao credor Millennium BCP os terrenos de que o Fundo era proprietário, evidenciam a impossibilidade daquele pagar pontualmente a generalidade das suas obrigações.
Assim, uma conclusão se impõe: o requerido não cumpriu as suas obrigações, nem tem condições para cumprir, por o seu activo estar longe de ser líquido. Verifica-se, pois, o facto-índice previsto no art. 20°, n.° 1, al. b) do CIRE conducente ao decretamento da insolvência.
Em face da demonstração dos factos-índice, competia ao requerido/apelado, o ónus de provar não apenas que dispunha de activo suficiente para liquidar o passivo mas, outrossim, a capacidade para cumprir, com regularidade e pontualidade, as suas obrigações, isto é a demonstração de que possuía crédito e património activo líquido suficientes para saldar o seu passivo, o que o mesmo não tez.
Quanto a esta vertente da questão, considerou-se na sentença ter o requerido feito prova de que (...) tem património suficiente para liquidar a obrigação a um prazo não muito longo, embora não tenha liquidez imediata .
Isto porque .ficou demonstrado não só que o valor total do loteamento da Fun... de que o requerido é proprietário em 50/prct. rondará os 120 milhões de euros (considerando os valores de aquisição constantes da proposta que foi apresentada pela sua aquisição) o que permitirá liquidar a obrigação do requerido na totalidade, como também ficou demonstrado que existe uma perspectiva séria e real de tal venda se concretizar, dado a concreta e séria proposta de aquisição de parte dos terrenos propriedade da Fun... que foi efectuada por um investidor francês.
Nesta medida, perante o concreto património detido pelo requerido e o não incumprimento de mais nenhuma obrigação, não se podendo dizer que o requerido esteja numa situação de penúria generalizada que seja impeditiva do cumprimento, na totalidade, das suas obrigações, sendo que tal conclusão não pode ser afastado pelo facto de o requerido já se encontrar em incumprimento, dado que para acautelar essa situação dispõe a requerente de outros meios judiciais, visto a acção de insolvência não se destinar à cobrança de dívidas, só devendo a insolvência ser declarada quando se conclua que o devedor está impossibilitado de cumprir na totalidade com as suas obrigações.
Na verdade, o requerido logrou demonstrar nos autos, que o seu activo é, pelo menos, equivalente ao seu passivo, daqui decorrendo não se poder concluir pela situação de insolvência do Requerido.
Em semelhantes circunstâncias, tendo o requerido demonstrado ter capacidade para ir satisfazer a sua obrigação para com a requerente, tendo em conta o património de que dispõe, nenhuma dúvida resta de que o requerido tem possibilidade de cumprir com as suas obrigações, não se encontrando, por isso, num estado de insolvência .
Dissentimos, uma vez mais, do entendimento plasmado na sentença.
Não se desconhece que se provou que o requerido tem como património a HERANÇA ABERTA POR ÓBITO DE SEU PAI, JS... constituída por 3750 UNIDADES DE PARTICIPAÇÃO de um fundo imobiliário fechado I...II depositadas no NB..., carteira n.° …
Porém, sobre estas unidades de participação incide um penhor a favor das instituições bancárias NB... e CEMG, para garantia do empréstimo do montante de €25.000.000,00.
Por outro lado, apurou-se que o Fundo é proprietário de um prédio que tem alvará de loteamento que permite a edificação de serviços e habitação.
Apurou-se também que foi apresentada uma proposta por escrito de um grupo financeiro francês no sentido de adquirir cerca de 45.000m2 de construção disponibilizando-se para pagar o valor de 540€/m2, o que permitiria um encaixe, nesta primeira fase, na ordem de 24.300.000€, o que seria suficiente para pagar grande parte da dívida do I...II à Banca e começar a construção da edificações, o que, obviamente, leva a que outros interessados queiram fazer investimentos.
De igual modo, não se ignora que o grupo francês terá manifestado a intenção de adquirir senão o remanescente de toda a área de construção, pelo menos uma grande parte dela, o que ao valor da proposta implicará uma encaixe de mais de 120.000.000€, pressupondo que o preço de venda é o preço da proposta de aquisição.
Certo é que se não apurou quando foi feita a proposta pelo grupo financeiro francês e as razões da mesma não ter sido aceite.
E no que toca à eventualidade do referido grupo vir a adquirir a área restante de construção, tudo não passa de uma mera intenção, desconhecendo-se da sua viabilidade de concretização, bem como, e este aspecto é deveras relevante, quando é que seria pago o preço de aquisição e o requerido poderia obter ganhos que lhe permitissem pagar as dívidas aos seus credores.
Assim, uma conclusão se impõe: o requerido não provou ter condições para cumprir, com regularidade e pontualidade. as suas obrigações, não tendo demonstrado possuir crédito e património activo líquido suficientes para saldar o seu passivo.
Concluímos assim pela procedência da apelação, o que conduz ao decretamento da insolvência do requerido.
Sumário:
1. Os factos-índices elencados nas alíneas a) a h) do n°1 do art.°. 20° do CIRE manifestam a insusceptibilidade de o devedor cumprir pontualmente as suas obrigações, sendo presuntivos da insolvência.
2. O requerido pode impedir a declaração de insolvência demonstrando que não se verifica qualquer dos invocados factos índice, ou demonstrando que, não obstante a ocorrência desse(s) facto(s), não se verifica, no caso concreto, a situação de insolvência - art. 30°, n.° 3, do CIRE.
3. Tendo-se provado que o montante da dívida do requerido à requerente invocada na p.i. é de valor superior a E10.789.961,24, que essa dívida se venceu há alguns anos e que, para além da mesma, o requerido possui outras dívidas, encontrando-se vencido 99,46/prct. do passivo (no montante global de E35.904.961,24) é de considerar preenchidos os factos-índice a que alude o art. 20°, n.° 1, ais. a) e b) do CIRE, evidenciando aqueles factos a suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas e a impossibilidade do requerido pagar pontualmente a generalidade das suas obrigações.
4. A esta conclusão não obsta a circunstância de se ter provado a existência de uma possibilidade de virem a ser vendidos terrenos pertencentes a um Fundo, do qual o requerido é titular de diversas unidades de participação, o que a concretizar-se implicará um encaixe de mais de €120.000.000,00, porquanto se desconhece da viabilidade da sua concretização e quando é que seria pago o preço de aquisição e o requerido poderia obter ganhos que lhe permitissem pagar as dívidas aos seus credores.
5. Estes factos revelam isso sim que o requerido não possui crédito e património activo líquido suficiente para saldar o seu passivo, encontrando-se, assim, em estado de insolvência.
V. Decisão:
Pelo acima exposto, decide-se:
a. Julgar a apelação procedente, revogando-se a sentença recorrida;
b. Decretar a insolvência do requerido JMS.... casado. portador do bilhete de identidade n.°… e do número de identificação fiscal …., residente na Rua…, devendo em 1a instância proceder-se de acordo com o estatuído nos arts. 36° e segs. do CIRE;
c. Custas pela massa insolvente.
d. Notifique.
Lisboa, 24 de Abril de 2018 (12h)
(Manuel Marques - Relator)
(Pedro Brighton – 1º Adjunto)
(Teresa Sousa Henriques - 2ª Adjunta)
|