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 - ACRL de 07-11-2017   Liquidação de instituição de crédito. Normas do cire.

A liquidação de instituição de crédito subsequente à revogação da autorização para o exercício da sua atividade rege-se pelas normas que o CIRE destina à liquidação das sociedades insolventes.
Durante a pendência do processo, os credores apenas podem exercer os seus direitos em conformidade com os preceitos do CIRE, devendo ali reclamar os seus créditos, incluindo aqueles que estejam reconhecidos por decisão definitiva; só a decisão sobre o crédito reclamado em processo de insolvência, e não também uma qualquer outra decisão judicial que afirme o mesmo crédito, tem força executiva no âmbito daquele processo.
O art. 50 do CIRE, na sua versão de 2012, alarga as fontes de condicionalidade do crédito à decisão judicial, o que é distinto de fazer desta o facto futuro e incerto de que depende a constituição ou subsistência do crédito litigioso; os créditos controvertidos são créditos que ou já existem ou nunca existiram, limitando-se a sentença judicial a afirmar uma coisa ou outra, não são créditos sujeitos à condição suspensiva da sua confirmação por decisão judicial, ou à condição resolutiva da sua infirmação por decisão judicial.
Após aplicação da medida de resolução a uma instituição bancária torna-se inevitável, face à lei, a sua ulterior liquidação, pelo que era previsível para os autores a inutilidade superveniente da lide contra a instituição objeto da medida.
Qualquer tribunal pode afastar a aplicação de uma norma deliberada pelo Banco de Portugal que entenda contrária à lei, ou afastar a aplicação de lei que entenda inconstitucional, o que é distinto de declarar a ilegalidade ou a inconstitucionalidade enquanto segmento decisório; os tribunais judiciais são incompetentes em razão da matéria para declarar a ilegalidade de uma deliberação do Banco de Portugal ou a inconstitucionalidade de uma lei, mas não lhes está vedado (antes, faz parte da sua função) afastar a aplicação de deliberações do Banco de Portugal e de leis que reputem ilegais ou inconstitucionais.
Face à lei, ao aplicar uma medida de resolução de instituição de crédito, o Banco de Portugal podia (como pode hoje) determinar a transferência total de ativos e parcial de passivos da instituição a que aplicou a medida para um banco de transição para o efeito :onstituído; bem como podia, após a transferência, voltar a transferir passivos do banco de transição para a instituição de crédito originária,
Nos termos da lei, caso se verifique, no encerramento da liquidação da instituição de crédito objeto da medida de resolução, que os credores dessa instituição cujos créditos não tenham sido transferidos para o banco de transição assumiram um prejuízo superior ao que assumiriam caso a instituição tivesse entrado em processo de liquidação, têm os credores direito a receber essa diferença do Fundo de Resolução. Logo, e enquanto esta norma estiver presente no ordenamento, a lei que permite que a transferência de ativos e passivos não se faça por inteiro nem na mesma proporção não fere o direito de propriedade constitucionalmente consagrado.

Proc. 32117/15.1T8LSB.L1 7ª Secção
Desembargadores:  Higina Castelo - José Capacete - -
Sumário elaborado por Margarida Fernandes

Tribunal da Relação de Lisboa
7.ª Secção Cível
Proc. n.° 32117/15.1T8LSB.L1
SUMÁRIO (ART. 663, N.º 7, DO CPC):
1. A liquidação de instituição de crédito subsequente à revogação da autorização para o exercício da sua atividade rege-se pelas normas que o CIRE destina à liquidação das sociedades insolventes.
II. Durante a pendência do processo, os credores apenas podem exercer os seus direitos em conformidade com os preceitos do CIRE, devendo ali reclamar os seus créditos, incluindo aqueles que estejam reconhecidos por decisão definitiva; só a decisão sobre o crédito reclamado em processo de insolvência, e não também uma qualquer outra decisão judicial que afirme o mesmo crédito, tem força executiva no âmbito daquele processo.
III. O art. 50 do CIRE, na sua versão de 2012, alarga as fontes de condicionalidade do crédito à decisão judicial, o que é distinto de fazer desta o facto futuro e incerto de que depende a constituição ou subsistência do crédito litigioso; os créditos controvertidos são créditos que ou já existem ou nunca existiram, limitando-se a sentença judicial a afirmar uma coisa ou outra, não são créditos sujeitos à condição suspensiva da sua confirmação por decisão judicial, ou à condição resolutiva da sua infirmação por decisão judicial.
IV. Após aplicação da medida de resolução a uma instituição bancária torna-se inevitável, face à lei, a sua ulterior liquidação, pelo que era previsível para os autores a inutilidade superveniente da lide contra a instituição objeto da medida.
V. Qualquer tribunal pode afastar a aplicação de uma norma deliberada pelo Banco de Portugal que entenda contrária à lei, ou afastar a aplicação de lei que entenda inconstitucional, o que é distinto de declarar a ilegalidade ou a inconstitucionalidade enquanto segmento decisório; os tribunais judiciais são incompetentes em razão da matéria para declarar a ilegalidade de uma deliberação do Banco de Portugal ou a inconstitucionalidade de uma lei, mas não lhes está vedado (antes, faz parte da sua função) afastar a aplicação de deliberações do Banco de Portugal e de leis que reputem ilegais ou inconstitucionais.
VI. Face à lei, ao aplicar uma medida de resolução de instituição de crédito, o Banco de Portugal podia (como pode hoje) determinar a transferência total de ativos e parcial de passivos da instituição a que aplicou a medida para um banco de transição para o efeito constituído; bem como podia, após a transferência, voltar a transferir passivos do banco de transição para a instituição de crédito originária.
VII. Nos termos da lei, caso se verifique, no encerramento da liquidação da instituição de crédito objeto da medida de resolução, que os credores dessa instituição cujos créditos não tenham sido transferidos para o banco de transição assumiram um prejuízo superior ao que assumiriam caso a instituição tivesse entrado em processo de liquidação, têm os credores direito a receber essa diferença do Fundo de Resolução. Logo, e enquanto esta norma estiver presente no ordenamento, a lei que permite que a transferência de ativos e passivos não se faça por inteiro nem na mesma proporção não fere o direito de propriedade constitucionalmente consagrado.
Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
1. RELATÓRIO
J... e L..., autores no processo à margem, que moveram contra B..., S.A. e N..., S.A., notificados da sentença de 27/03/2017 que julgou extinta a instância quanto ao réu B... - Em Liquidação e absolveu do pedido o réu N..., S.A. e não se conformando com a mesma, dela interpõem o presente recurso.
A cabal compreensão das questões em reapreciação impõe um breve excurso pelo processo:
Os autores intentaram a presente ação declarativa de condenação contra os acima identificados réus (e contra um terceiro, entretanto absolvido da instância por sentença homologatória de desistência da mesma, sem oposição do visado).
Alegam os autores que eram clientes do B... desde 1989, depositando na instituição e na sua G...tora de conta muita confiança; em agosto de 2013, por insistência da G...tora de conta, entregaram ao B... € 125.000, pensando, por assim lhes ter sido transmitido pela sua G...tora, que o dinheiro seria depositado, por dois anos, numa aplicação com capital e juros garantidos; em agosto de 2014 souberam (pois só nessa altura lhes foi facultado e pedido que assinassem o documento com o texto do contrato que teriam celebrado em agosto de 2013) que o dinheiro tinha sido empregado na aquisição de ações de uma sociedade sediada nas ilhas Jersey (Poupança Plus).
Juntaram os autores aos autos extrato integrado com data de 8/09/2013 que espelha em «valores mobiliários» o valor de € 125.000 de ações preferenciais Poupança Plus I.
Terminam pedindo que os réus sejam solidariamente condenados a indemnizar os autores por danos patrimoniais a apurar em execução de sentença e por danos morais em € 5.000.
O réu B... contestou pugnando pela improcedência e, na sequência da declaração de insolvência, peticionando que seja declarada a extinção da instância por inutilidade da lide. Aduziu, em todo o caso, a inexigibilidade do cumprimento das obrigações e a adequação da sua conduta aos seus deveres enquanto intermediário financeiro.
O réu N... contestou, invocando a sua ilegitimidade e pedindo, em todo o caso, que a ação seja julgada improcedente.
Com o acordo das partes, foi dispensada a audiência prévia.
No mesmo despacho foi proferida a sentença que, quanto o N..., julgou verificada exceção perentória inominada e o absolveu do pedido; e quanto ao B... decretou extinta a instância por inutilidade superveniente da lide.
Com esta sentença não se conformam os autores, agora recorrentes.
Nas suas alegações de recurso, os recorrentes concluem da seguinte forma:
«EXTINÇÃO DA INSTÂNCIA POR INUTILIDADE SUPERVENIENTE DA LIDE QUANTO AO B..., S.A., EM LIQUIDAÇÃO
1. Como no processo de insolvência se vai liquidar o património do devedor insolvente e repartir o produto obtido pelos credores, é necessário que estes sejam contemplados e graduados nesse processo, sob pena de nada poderem vir a receber depois de excutido o património.
2. Para os créditos serem contemplados no processo de insolvência têm naturalmente de ser reclamados (art.2 128.2), não sendo necessário uma sentença com trânsito em julgado.
3. Mesmo o credor que tenha o crédito reconhecido por sentença transitada em julgado não está dispensado de reclamar o seu crédito (art°. 128/3 CIRE), porque só no processo de insolvência esse crédito pode ser executado, por se tratar de um processo de liquidação universal.
4. A declaração de insolvência determina a apensação das acções de natureza exclusivamente patrimonial em que se apreciem questões relativas a bens compreendidos na massa insolvente, bem como a suspensão e extinção das acções executivas.
5. Mas, este regime, moldado nos princípios do processo de insolvência, não é extensível às demais acções declarativas.
6. Se essa fosse a intenção do legislador, tê-lo-ia expressado, sem limitações, como, aliás, fez em relação às acções executivas (art.º 88.º).
7. Se o credor, com uma acção declarativa de condenação a correr, não reclamar o seu crédito no processo de insolvência, pode ver extinta a instância por inutilidade superveniente da lide (art.º 277.º al. e) do CPC), uma vez que deixa de poder ver os seus direitos de crédito satisfeitos relativamente ao devedor insolvente.
8. A natureza célere e urgente do processo de insolvência é incompatível com a tramitação e a necessária ponderação de direitos litigiosos complexos ou especializados.
9. Sendo o processo de insolvência um processo de execução universal, é natural que as acções executivas a correr se suspendam ou se extingam.
10. Naturalmente que, se na acção declarativa, houver outros Réus, a extinção da instância opera apenas quanto ao Réu devedor insolvente, prosseguindo os seus termos contra os demais Réus, como, aliás, está consignado expressamente para as acções executivas (art.º 85.º, n.º 1 in fine e n.º 2).
11. Se o credor reclamar o seu crédito no processo de insolvência, não há lugar a qualquer apensação, suspensão ou extinção da instância das acções declarativas de condenação a correr contra o devedor insolvente.
12. Devendo, nesse caso, o seu crédito ser contemplado e devidamente acautelado no processo de insolvência, nomeadamente como crédito sujeito a condição suspensiva.
13. Nesta conformidade, o art.º 181º n. 1 do CIRE dispõe que Os créditos sob condição suspensiva são atendidos pelo seu valor nominal nos rateios parciais, devendo continuar, porém, depositadas as quantias que por estes lhes sejam atribuídas, na pendência da condição.
14. Com a nova redação do n.º 1 do art.º 50.º, o legislador tomou posição clara, considerando expressamente as decisões judiciais como condição suspensiva, até ao trânsito em julgado da decisão, pelo que o Acórdão Uniformizador, no domínio do atual quadro legislativo, salvo o devido respeito, perdeu atualidade e validade.
15. Como resulta da nova redação do preceito, a condição suspensiva não pode ser o crédito objecto do processo judicial, mas a própria decisão judicial, tanto mais que o legislador coloca em alternativa a condição suspensiva dependente de (...) decisão judicial ou de negócio jurídico.
16. No atual quadro legislativo, só na falta da reclamação do crédito, se poderá entender que o credor perdeu o seu interesse na acção declarativa e consequentemente decretar a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, nos termos do art.º 287.º al. e) do CPC.
17. Os Autores reclamaram o seu crédito, subjacente à presente acção declarativa, no processo de insolvência do R. B..., B..., S.A. - em Liquidação, como é do conhecimento deste R..
18. A acção declarativa não viola o princípio da igualdade dos credores.
19. A douta decisão recorrida fez uma errada interpretação dos arts. 50º e 90º do CIRE e uma errada aplicação do art.º 277º al. e) do CPC.
20. As causas de liquidação do B... são da sua responsabilidade.
21. Pelo que, nos termos da parte final do art.º 536º do CPC, deverá ser o B..., ou, melhor, a massa insolvente, a suportar as custas da extinção da instância.
22. A douta sentença recorrida violou o art.º 536º do CPC.
ABSOLVIÇÃO DO PEDIDO CONTRA O R. N..., S.A.
23. O B..., ao vender aos seus clientes, os ora AA., as acções preferenciais da SPV Poupança Plus, atuou simultaneamente como banqueiro e como intermediário financeiro.
24. Pelo que ficou sujeito às correspondentes obrigações e responsabilidades, nos termos do RGIF e do CVM.
25. O B..., ao efectuar as operações de compra e revenda das referidas acções preferenciais, celebrou contratos de intermediação financeira, nos termos do art.º 321.º, n.º 1 do CVM.
26. O art.º 74.º/RGIF estabelece que os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder, tanto nas relações com os clientes como nas relações com outras instituições, com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados.
27. Devendo a diligência ser apreciada de acordo como elevados padrões técnicos e comportamentais, tendo em conta o interesse dos Clientes, os riscos e a segurança das aplicações (art.º 75.º/RGIF).
28. Em particular, as instituições de crédito devem informar os Clientes com clareza, na fase pré-contratual, fornecendo toda a informação e os elementos caracterizados dos produtos propostos (art.º 77.º e 77.º-A/RGIF).
29. A informação respeitante a instrumentos financeiros deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita (art.º 7º/CVM)
30. Existem três deveres distintos: o dever de recolha de informação e caracterização do investidor; o dever de avaliação de adequação e o dever de informação sobre a inadequação ou sobre a falta de informação obtida.
31. A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente e ser apresentada de modo a ser compreendida pelo destinatário médio e, designadamente, não dar ênfase a quaisquer benefícios potenciais de uma atividade de intermediação financeira ou de um instrumento financeiro, sem dar igualmente uma indicação correta e clara de quaisquer riscos relevantes e ser apresentada de modo a não ocultar ou suB...timar elementos, declarações ou avisos importantes (art.ºs 312. Nº 2 e 312.º-A, nº 1 als. b), c) e d) do CVM).
32. Existe uma proibição de intermediação excessiva (art.º 310º do CVM): se a operação não é adequada ao cliente - consequência de uma avaliação negativa - o intermediário financeiro não deve prestar o serviço (art.314-A nº 3 do CVM).
33. Por força do art.º 321.º, n.º 3 do CVM, Aos contratos de intermediação financeira é aplicável o regime das cláusulas contratuais gerais, sendo para esse efeito os investidores não qualificados equiparados a consumidores.
34. Nos termos dos art°s. 5.º e 6.º da Lei da CCG, incumbe à instituição de crédito o dever de comunicação e informação do conteúdo dos contratos ao Cliente, para que tendo em conta a importância do contracto e a extensão e complexidade das Cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efetivo por quem de comum diligência.
35. Conforme prescreve o art.º 5.º, n.º 3/CCG. O ónus da prova da comunicação adequada e efetiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais.
36. Havendo conflito de interesses, o intermediário financeiro deve prestar informação escrita ao Cliente quanto à origem e natureza de qualquer interesse que possa ter nessa operação, para efeitos de este tomar uma decisão esclarecida e fundamentada (art.º 312, n.º 1, als. c) e n.º 2 do CVM).
37. Os AA eram clientes do B..., pelo menos, desde 2005 e confiavam plenamente nos seus funcionários, os quais conheciam necessariamente o perfil, as necessidades e a vontade dos AA.
38. Os funcionários do B... não podiam ignorar que os AA., como emigrantes, tinham um perfil conservador e queriam, naturalmente, aplicar as suas poupanças, fruto de um trabalho árduo e dos maiores sacrifícios, em produtos sem risco, com capital e juros garantidos.
39. Contudo, os funcionários do B... promoveram as aplicações, contra os interesses e vontade dos AA., em instrumentos financeiros com risco, com a agravante de serem em entidades não financeiras e, portanto não sujeitas a supervisão prudencial.
40. Acresce ainda, que as aplicações foram todas feitas na mesma sociedade, o que agrava o risco.
41. E, o B... não podia ignorar que a sociedade Poupança Plus era numa SPV, cujos ativos eram compostos exclusivamente por obrigações do próprio B..., com vencimentos em 2049 e 2051, cupão zero, sem juros, sem valor de mercado, emitidas por causa das dificuldades financeiras do B... e do Grupo G....
42. Por conseguinte, o B... violou o direito de informação, prestando falsas informações e promovendo, em conflito de interesses, as aplicações de fundos dos AA. numa SPV dominada pelo B..., situada nas Ilhas Jersey, com graves riscos.
43. Existe, portanto, um comportamento ilícito do B..., presumindo-se a culpa, nos termos do art.° 304º- A nº 2 do CVM.
44. Ao não cumprir as obrigações resultantes do estatuto com que atuou, o B... incorreu em responsabilidades contratual e pré contratual para com os AA.
45. O B... criou nos AA. a falsa convicção de que estavam a aplicar as suas poupanças em depósitos a prazo, ou produtos equivalentes, com capital e juros garantidos.
46. Tendo em atenção a formação e o perfil dos AA., que não são investidores qualificados, a proposta negociai do B... não pode deixar de ser interpretada como um compromisso firme de garantia daquele retorno aos AA. no prazo convencionado, de acordo com a teoria da impressão do declaratário (art.° 236.º n.º 1/CC)
47. Acresce que essa era a vontade efetiva dos AA., que era do conhecimento do B... (art.º 236.º n.º 2/CC) e foram ainda essas garantias de retorno, que foram asseguradas pelo Banco, que levaram os AA. a celebrar o contrato com o B....
48. Trata-se, portanto, de um contrato de reporte nos termos do art.º 477.º do Código Comercial.
49. A falta de reembolso das aplicações dos AA., fruto das poupanças de toda uma vida de trabalho e sacrifícios, causou nestes um grande sofrimento.
50. Como resulta inequivocamente da al. a) do Anexo 2 da Deliberação do BdP de 3 de Agosto de 2014, a atividade do B..., assim como todos os ativos, são transferidos para o N..., sendo que as exceções pouco significado têm, como é do conhecimento geral e resulta até dos pressupostos da deliberação do BdP, tendo ficado o património do B... praticamente esvaziado de ativos e com impossibilidade de reconstituição, já que a atividade bancária passou para o N....
51. Por outro lado, por força da mesma Deliberação, as responsabilidades do B... são transferidas para o N..., com exceção dos Passivos Excluídos, nos quais não se integra a responsabilidade efetiva perante os AA., ao contrário do que a douta sentença recorrida entendeu.
52. Não parece correto o entendimento da douta sentença, uma vez que a responsabilidade do B... perante os AA., é uma responsabilidade efetiva, decorrente de obrigações contratuais e pré-contratuais e não meras responsabilidades ou contingências relativas a comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de divida.
53. Tanto mais que o BdP se viu na necessidade de retificar aquela Deliberação, através de outra tomada em 29 de Dezembro de 2015, em que integra nos Passivos Excluídos as responsabilidades perante os AA e outros emigrantes adquirentes das acções preferenciais.
54. A deliberação do Banco de Portugal foi tomada ao abrigo dos art.ºs 145.º-G, n.º 1 e 145.º-H do RGIF. Mas, estas disposições, com a interpretação dada pela citada deliberação de 3 de Agosto do Conselho de Administração do Banco de Portugal, com a clarificação/retificação da deliberação de 29 de Dezembro de 2015, constituem uma manifesta violação do art.° 62.º da Constituição, por se tratar de um claro confisco ou expropriação sem justa contrapartida.
55. A interpretação dada ao art.° 101.º da Constituição, pelas citadas deliberações do BdP, é ainda inconstitucional, por atentar manifestamente contra a segurança das poupanças, in casu, dos AA., e as garantias dadas pelo artº 62º da Constituição.
56. O que os AA. sustentam na presente acção é que as citadas disposições legais não podem ser interpretadas e aplicadas no sentido de o BdP ter poderes para eliminar ou restringir os direitos patrimoniais dos AA., interpretação essa que seria inconstitucional por violação dos direitos e garantias fundamentais, nomeadamente o art.º 62.º da Constituição.
57. O que está em causa na presente acção não é a declaração de invalidade das deliberações do BdP, mas o reconhecimento de direitos patrimoniais dos Autores contra o B... e o N... e da sua violação ao abrigo de normas do RGICSF, que se consideram inconstitucionais, como resulta da p.i.
58. A transferência dos ativos sem os passivos e responsabilidades constituiria uma manifesta violação de direitos patrimoniais de terceiros, que sempre estaria ferida de inconstitucionalidade, por violação do art.º 62.º, n.º 1 da Constituição, que beneficia de uma protecção constitucional idêntica aos direitos e garantias fundamentais, por ter natureza análoga, por força do art.º 17.º da Constituição.
59. Como tal, a força jurídica que lhe é conferida pelo art.º 18.º da Constituição: Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.
60. E, conforme resulta imperativamente do art.º 18.º, n.º3 in fine da Constituição, requisito fundamental de quaisquer restrições a direitos e garantias fundamentais, é de não poderem ter por efeito diminuir a extensão e o alcance dos preceitos constitucionais.
61. A interpretação do BdP às citadas normas do RGIF, constitui, ainda, uma clara violação da garantia do direito de propriedade consignada no art.º 17.º da Carta dos Direitos Fundamentais.
62. E, a interpretação dada àquelas disposições do RGIF pela deliberação do BdP de 29 de Dezembro de 2015 viola ainda o art.º 101.º da Constituição, por atentar manifestamente contra a segurança das poupanças, in casu, dos AA., e as garantias dadas por aquele preceito da Constituição.
63. As citadas disposições normativas não podem ser interpretadas no sentido de o Banco de Portugal ter poderes para restringir ou eliminar direitos subjetivos, o que sempre seria inconstitucional.
64. Acresce que, nos termos em que foi realizada, a operação de resolução subsume-se a uma cisão-simples, nos termos do art.º 118.º, n.º 1 al. a)/CSC.
65. Nesta conformidade, por força do art.º 122.º, n.º 2/CSC As sociedades beneficiárias das entradas resultantes da cisão respondem solidariamente, até ao valor dessas entradas, pelas dívidas da sociedade cindida anteriores à inscrição da cisão no registo comercial.
66. Acresce que o próprio N... assumiu essa responsabilidade para com os subscritores de acções preferenciais, como resulta necessariamente do Balanço de 2014, declarando que os fundos provenientes das aplicações dos clientes nas SPV's em causa, in casu, os AA., aparecem no ativo, como Recursos de Clientes, como se pode ver a págs. 140/141 do Balanço de 2014.
67. Nem se diga, como pretende o R. NB, que os interesses dos credores se encontram assegurados, atendendo ao disposto no art.2 145-D, nº 1 al. c) [anterior art.º 145.º-B, n.º 1 al. c). do RGIF] do RGIF, segundo o qual Nenhum acionista ou credor da instituição de crédito objeto de resolução pode suportar um prejuízo superior ao que suportaria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação.
68. Este raciocínio do R. NB está viciado, porque a avaliação do património de uma sociedade, para efeitos de liquidação, pressupõe o encerramento da empresa e o valor da venda dos ativos, que nada tem a ver com o valor da empresa em atividade.
69. Aliás, in casu, o B... não se encontrava em situação de insolvência na altura da resolução. Apenas não apresentava os ratios impostos pelo BdP, após as correções de imparidades resultantes de alguns relatórios de auditorias.
70. E a atividade bancária do B... foi transferida para o N..., que se encontra a operar e cujas acções estão à venda.
71. Em suma, a avaliação do património do B..., segundo um critério de liquidação, afeta substancialmente os direitos dos credores, nomeadamente dos ora AA.
72. Por outro lado, atribuir ao Fundo de Resolução a responsabilidade pela indemnização dos credores (artigo 145.º-H n.º16 do RGIF16), afeta gravemente as garantias dos credores, porquanto, o Fundo de Resolução não dispõe de património líquido que possa servir de garantia aos credores, nomeadamente aos AA.
73. Este tribunal deve deixar de aplicar qualquer deliberação do Banco de Portugal na parte em que viole normas ou princípios constitucionais.
74. Conforme dispõe o art.° 204.° da Constituição Nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados.
75. Na fiscalização em concreto, o juízo de constitucionalidade está sempre dependente de uma causa submetida a julgamento e pressupõe a interpretação e aplicação a uma situação concreta de uma norma ou e um princípio da Constituição, por uma entidade pública ou por sujeito privado.
76. Compete, portanto, ao tribunal a quo um juízo de constitucionalidade sobre as normas invocadas pelo Banco de Portugal para afastar as pretensões dos AA. perante o B... e o N..., conforme alegado pelo AA..
77. Incumbindo aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade 16 Anterior art.° 145.º-B, n.º 3 do democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados (art.º 202.º, n.º 2 da Constituição).
78. E, as decisões dos tribunais são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades (art.º 205.º, nº 2 da Constituição).
79. A douta sentença recorrida violou o artº 62º da Constituição.
Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas, Meritíssimos Desembargadores, deverá ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida e substituindo-se por outra que:
a) julgue improcedente a exceção de extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, quanto ao R. B..., S.A. - em liquidação e mande prosseguir a acção declarativa quanto a esse R.;
b) não absolva do pedido o R. N...; e
c) julgue procedente a presente acção e, em consequência, condene os RR. B..., S.A. - em Liquidação e N... S.A., solidariamente, a indemnizarem os AA. dos danos patrimoniais a apurar em execução de sentença e dos danos morais no valor simbólico de € 5.000,00; ou, quando assim se não entenda;
d) mande prosseguir a acção contra ambos os RR. para prova dos factos em audiência de julgamento.»
O B..., S.A. - Em Liquidação contra-alegou, concluindo:
«1) 0 Tribunal a quo andou bem ao extinguir a presente instância por inutilidade superveniente da lide em razão do trânsito em julgado da decisão de revogação da autorização do B..., legalmente equiparada à sentença de declaração de insolvência, tendo aplicação a jurisprudência uniformizada do Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão n.º 1/2014.
2) O processo de liquidação do B... resultou da decisão do BCE que revogou a autorização para o exercício da atividade desta instituição de crédito que, nos termos do disposto no artigo 8.º, n.º 2 do DL 199/2006, produz os efeitos da declaração de insolvência, sendo que, a requerimento do Banco de Portugal, foi proferido, no processo de liquidação judicial do B..., o despacho de prosseguimento previsto no artigo 9.º, n.º 1 do referido Decreto-Lei, cuja cópia foi, a seu tempo, junta aos autos.
3) Nos termos dos artigos 8.º, n.º 1, e seguintes do supra mencionado DL 199/2006, são aplicáveis, com as necessárias adaptações, as normas do CIRE, decorrendo do artigo 90.º deste diploma legal que, durante a pendência do processo de insolvência, os credores da insolvência apenas poderão exercer os seus direitos de conformidade com os preceitos deste diploma legal, vigorando assim um princípio de concentração nesse processo de todas as questões relevantes.
4) O n.º 1 do artigo 128.º do ORE, por seu turno, dispõe que dentro do prazo para o efeito fixado na sentença declaratória de insolvência, devem os credores da insolvência (...) reclamar a verificação dos seus créditos por meio de requerimento acompanhado de todos os documentos probatórios de que disponham (...), sendo que, nos termos do n.º 3 do mesmo preceito legal, a verificação tem por objeto todos os créditos sobre a insolvente, qualquer que seja a sua natureza e fundamento, e mesmo que o credor tenha o seu crédito reconhecido por decisão definitiva não está dispensado de o reclamar no processo de insolvência, se nele quiser obter pagamento.
5) A declaração de liquidação do B..., consubstanciada na deliberação do BCE que revogou a respetiva autorização para o exercício de atividade, acarreta assim a falta de interesse em agir dos Autores, ora Recorrentes, contra o B..., o que, por conseguinte, implica, em síntese, a inutilidade superveniente da presente lide no que ao B... respeita.
6) O Supremo Tribunal de Justiça veio a aderir a esta posição, por Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 1/2014, publicado no DR 12 série, n.2 39, de 25 de Fevereiro de 2014, estabelecendo que: Transitada em julgado a sentença que declara a insolvência, fica impossibilitada de alcançar o seu efeito útil normal a ação declarativa proposta pelo credor contra o deve dor, destinada a obter o reconhecimento do crédito peticionado, pelo que cumpre decretar a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide (...), sendo que da decisão de revogação da autorização para o exercício da atividade emanada do BCE caberia recurso para o Tribunal de Justiça da União Europeia, a interpor nos termos do disposto no artigo 263.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, no prazo de dois meses, a que acresce uma dilação de 10 dias, em função da distância, nos termos do regulamento de processo do Tribunal Geral.
7) Como se refere na sentença recorrida, a decisão do BCE, que determinou a revogação da autorização do B... é já definitiva.
8) A jurisprudência uniformizada do Supremo Tribunal de Justiça supra citada não perdeu a sua validade ou atualidade com a entrada em vigor da nova redação do artigo 50.º, n.º 1 do CIRE, introduzida pela Lei n.º 16/2012, de 20 de abril, na medida em que esta alteração apenas visou aperfeiçoar o referido preceito, tendo deixado incólume os pressupostos jurídicos em que assentou o Acórdão Uniformizador.
9) Os Recorrentes reconhecem nas suas alegações a necessidade de reclamar créditos no processo de insolvência para que os mesmos sejam contemplados neste processo, admitindo ainda que não se exige uma sentença transitada em julgado para que os mesmos sejam reconhecidos.
10) Contudo, em clara contradição, consideram que, pese embora o CIRE disponibilize um processo para reconhecimento e impugnação de créditos reconhecidos, isto não significa que os créditos não possam ou não tenham que ser reconhecidos em processo autónomo, nomeadamente quando não se tratam de créditos comuns, em particular com origem na responsabilidade civil.
11) Como se disse, não é de admitir o prosseguimento da presente ação para o reconhecimento do crédito peticionado pelos Recorrentes e, não se admitindo esta possibilidade, cai, consequentemente, o argumento dos Recorrentes de que poderia verificar-se a exigência de reconhecimento do seu crédito em processo autónomo, mesmo nos casos em que os créditos não sejam comuns e de origem na responsabilidade civil pois esta não constitui um direito potestativo de exercício necessariamente judicial e a sentença condenatória do B... que viesse a ser proferida na presente ação seria meramente declarativa de direitos, e não constitutiva dos mesmos.
12) Os Recorrentes consideram ainda que a natureza célere e urgente do processo de insolvência é incompatível com a tramitação e a ponderação necessária de direitos litigiosos complexos ou especializados, pelo que, ou o processo de insolvência se transforma num emaranhar de processos, que colidiriam necessariamente com a natureza urgente do processo de insolvência (artigos 8.º e 9.º do CIRE) e prejudicaria a satisfação dos credores, que é a finalidade do processo, ou, seriam atropelados e prejudicados os direitos dos credores - ou a própria defesa do devedor insolvente - com prejuízo para a justiça e violação do princípio constitucional de um processo justo e equitativo, previsto no artigo 20.2 da CRP, sendo por esta razão que o CIRE não determina a extinção das ações declarativas no Capítulo II do Título IV.
13) A estas considerações dos Recorrentes sobrepõem-se, desde logo, os princípios da concentração e par conditio creditorium que caracterizam este processo, bem como a sua finalidade enquanto execução de vocação universal, uma vez que, os direitos litigiosos complexos ou especializados aos quais os Recorrentes fazem referência teriam sempre que ser ponderados no processo de liquidação do B....
14) Assim, o eventual prejuízo para a celeridade do processo de liquidação decorre da própria aplicação dos princípios que o caracterizam, designadamente o da concentração, resultando da opção do legislador de atrair todas as questões jurídica e patrimonialmente relevantes para o processo de liquidação, pelo que a questão colocada pelos Recorrentes é de política legislativa e não cabe colocar nos presentes autos.
15) Por outro lado, nem se diga que os direitos dos credores, bem como o direito constitucional a um processo justo e equitativo são postos em causa nesta solução pois prevê-se no artigo 130º do CIRE a possibilidade de impugnação judicial da lista de credores reconhecidos e não reconhecidos com oportunidade de discutir o reconhecimento ou não reconhecimento do crédito reclamado, garantindo-se assim o direito dos Recorrentes a um processo justo e equitativo, nos termos do artigo 20.º da CRP.
16) Os Recorrentes alegam também que o legislador não determinou no CIRE a extinção das ações declarativas devido às consequências nefastas para a celeridade do processo de insolvência, para os direitos dos credores e para a própria justiça que daquela decorreriam.
17) É certo que o CIRE não possui qualquer disposição que determine expressamente a extinção das ações declarativas pendentes à data da declaração de insolvência, por inutilidade superveniente da lide mas, para além da pobreza do argumento a contrario, valem todas as razões aduzidas para a solução adotada.
18) Por outro lado, pese embora os Recorrentes reconheçam a necessidade de reclamação de créditos no processo de insolvência, alegam que o crédito reconhecido por sentença transitada em julgado não poderá ser objeto de impugnação no processo de liquidação (insolvência), devendo ser obrigatoriamente reconhecido, sob pena de inconstitucionalidade, por violação do disposto no artigo 205.º, n.ºs 2 e 3 da Constituição.
19) Ora, contrariamente ao alegado pelos Recorrentes, tal sentença apenas produziria efeitos inter partes, nos termos do artigo 619.º do CPC, mais não constituindo do que um documento para instruir o requerimento de reclamação/verificação de créditos (artigo 128.º), não dispensando a recorrente de reclamar o seu crédito no processo de insolvência, nem a isentando da probabilidade de o ver impugnado e de ter aí de fazer a prova relativa à sua existência e conteúdo [cf. Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.° 1/2014], sob pena de violação da igualdade entre credores.
20) Os Recorrentes consideram ainda, com base na nova redação do artigo 50.º, n.° 1 do CIRE, que não deverá ter lugar a extinção da instância desde que os credores reclamem o respetivo crédito no processo de insolvência, uma vez que este deverá ser tratado neste processo como crédito sujeito a condição suspensiva.
21) Na verdade, não decorre do espírito nem sequer da letra do artigo 50.º do CIRE que o crédito dos Recorrentes se trate de um crédito sob condição suspensiva.
22) Com a alteração legislativa operada pela Lei n.° 16/2012, de 20 de abril apenas se clarificou que a decisão judicial é também uma possível fonte de imposição de uma condição suspensiva ou resolutiva, ao lado da lei e do negócio jurídico e não que esta constitui o acontecimento futuro e incerto, do qual depende a constituição do crédito dos Recorrentes.
23) Com efeito, a constituição do eventual crédito dos Recorrentes assentaria em factos passados, anteriores à declaração de insolvência do B..., nomeadamente no facto ilícito, culposo e danoso por este alegadamente cometido e a sentença que na presente ação declarativa reconhecesse o crédito peticionado, limitar-se-ia assim a verificar se o crédito se constituiu ou não efetivamente e, em caso afirmativo, a declarar o direito indemnizatório dos Recorrentes, produzindo efeitos meramente declarativos.
24) Os Recorrentes referem ainda, em defesa do prosseguimento da presente ação, que o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 1/2014 perdeu atualidade e validade, na medida em que respeita a uma situação decidida ao abrigo de um quadro legislativo diferente, considerando, a este propósito, que resulta da alteração da redação ao artigo 50.2, n.° 1 do CIRE que o legislador passou a considerar expressamente as decisões judiciais como condição suspensiva, até ao trânsito em julgado da decisão.
25) Ora, o referido artigo limita-se a delimitar o conceito de crédito sob condição, para efeitos do CIRE e a alteração ao preceito pela revisão da Lei n.º 16/2012 apenas visou aperfeiçoá-lo.
26) Por fim, os Recorrentes dizem também que o prosseguimento da presente ação declarativa não viola o princípio da igualdade dos credores relativamente aos que apenas reclamaram créditos no processo de liquidação judicial do B..., defendendo que, no presente caso, só é possível obter o reconhecimento da existência do seu crédito através desta ação declarativa.
27) Há aqui, desde logo, um equívoco de base na medida em que os Recorrentes baseiam a não violação do princípio da igualdade dos credores no facto de o reconhecimento do seu crédito apenas poder ser obtido na presente ação quando, na verdade, por força do princípio da concentração, o seu crédito terá necessariamente que ser reclamado e reconhecido no processo de liquidação do B..., se nele quiserem obter pagamento.
28) Não se tratando, como supra exposto, de um crédito sob condição suspensiva, na medida em que a sua constituição não depende de qualquer acontecimento futuro e incerto, por força da lei, negócio jurídico ou decisão judicial, baseando-se sim, em eventuais factos ilícitos passados.
29) Acresce que, contrariamente ao alegado pelos Recorrentes, a pendência de ações declarativas poderia, isso sim, colocar em crise o princípio da igualdade dos credores (par conditio creditorum).
Da decisão quanto a custas
30) A alínea e) do n.º 2 do artigo 536.º do CPC não tem aplicação, ao presente caso, uma vez que, à data da propositura da presente ação, a declaração de insolvência do Réu B... - rectius, a revogação da autorização para o exercício da sua atividade, que tem os mesmos efeitos - e a entrada em liquidação deste eram consequências necessárias e inevitáveis, por decorrência da lei, da aplicação da medida de resolução ao B....
31) Por outro lado, não tem também aplicação a última parte do n.° 3 do artigo 536.º do CPC, uma vez que é evidente que a decisão de 13 de julho de 2016 do BCE - que provocou alteração de circunstâncias na origem da extinção da presente instância - é imputável ao supervisor e não ao Réu B..., que a ela está sujeito enquanto entidade sob supervisão e sobre a qual não tem qualquer influência.
32) Por essa razão, a responsabilidade pelas custas deverá ficar a cargo dos Autores, ora Recorrentes, em cumprimento do disposto na primeira parte do n.° 3 do artigo 536.° do CPC, devendo ser retificada a sentença recorrida em conformidade, no que à omissão da decisão quanto a custas diz respeito.
Termos em que:
(i) deverá ser negado provimento ao recurso em apreço, mantendo-se a sentença proferida pelo Tribunal a quo, com a consequente extinção da instância no que respeita ao Réu B..., ora Recorrido;
(ii) deverá ser mantida a sentença recorrida no que à decisão quanto a custas diz respeito, sendo os Autores condenados em custas, nos termos do disposto na primeira parte do artigo 536.º, n.º 3 do CPC.»
0 N... contra-alegou, concluindo:
«1 - A lei atribui ao Banco de Portugal uma competência discricionária para, no respeito dos pressupostos de aplicação de cada uma delas, aplicar medidas de resolução, de acordo com princípios gerais da adequação e da proporcionalidade.
2 - Face à deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 e considerando as aclarações supra referidas, é indubitável que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, e no uso das suas competências legais, não transferiu para o N... a responsabilidade ou as contingências decorrentes dos créditos relativos a acções preferenciais vendidas pelo B....
3 - O valor que aparecia nas contas consolidadas de 2014 é um valor que resultava da consolidação mas nada tem a ver com qualquer reconhecimento de contrato de reporte ou de depósito a prazo.
4 - A resolução é uma figura específica do Direito Bancário, regulada por lei especial (RGICSF), que é aplicada por ato administrativo da competência do Banco de Portugal, e, que por conseguinte, não se confunde com a cisão simples da lei societária.
5 - A resolução bancária tem cobertura constitucional, porquanto, através, designadamente, da constituição de uma instituição de transição, permite, em especial, preservar a estabilidade do sistema financeiro no seu todo, salvaguardar as funções bancárias desempenhadas pela instituição de crédito em crise e proteger os depositantes, como, outrossim, com a resolução da instituição de crédito, tutela os contribuintes e ressalva o erário público.
6 - De acordo com o juízo do Banco de Portugal, sem a resolução, o B... teria entrado em liquidação.
7 - A resolução não agravou a posição jurídica que os AA. teriam se o B... tivesse entrado em liquidação. Uma vez que a lei estabelece como princípio orientador da aplicação das medidas de resolução que nenhum credor da instituição de crédito objecto de resolução pode suportar um prejuízo superior ao que suportaria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação.
8 - O regime jurídico da resolução bancária concilia, em termos de concordância prática, os interesses e os valores constitucionais prima facie conflituantes, porquanto:
- Promove a preservação das funções bancárias da instituição de crédito objecto de resolução, assegurando a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais para a economia.
- Previne a ocorrência de consequências graves para a estabilidade financeira, nomeadamente prevenindo o contágio entre entidades do sistema financeiro e mantendo a disciplina no mercado
- Salvaguarda os interesses dos contribuintes e do erário público, minimizando o recurso a apoio público extraordinário.
- Protege os depositantes;
- Não agrava a posição jurídica dos acionistas e credores da instituição de crédito objecto de resolução a quem cabe suportar prioritariamente os prejuízos da instituição em causa.
9 - A resolução é uma figura específica do Direito Bancário, regulada por lei especial (RGICSF), que é aplicada por ato administrativo da competência do Banco de Portugal, e, que por conseguinte, não se confunde com a cisão simples da lei societária.
10 - A medida de resolução integra a causa de pedir da presente acção.
11 - A lei imputa expressamente aos tribunais administrativos a competência para conhecer dos litígios emergentes das decisões do Banco de Portugal que apliquem medidas de resolução, estabelecendo regras especiais para o processo e atribui ao Banco de Portugal inclusive a prerrogativa de invocar causa legítima de inexecução no caso de sentenças anulatórias.
12 - Está vedado aos tribunais judiciais apreciarem a validade de atos administrativos praticados pelo Banco de Portugal, competindo essa competência, por determinação de lei expressa, aos tribunais administrativos.
13 - Os AA. impugnaram nos tribunais administrativos a medida de resolução, em acção que se encontra pendente.
14 - O em Acórdão proferido no âmbito do processo nº 1387/15.6T8PRT-AL18 datado de 6 de Outubro de 2016 e publicado em www.dgsi.pt, já reconheceu que o Banco de Portugal, desde a deliberação do Conselho de Administração de 03/08/2014, teve a preocupação de delimitar estreitamente o património transferido do B... para o N..., enumerando diversas categorias contratuais e obrigacionais não objecto de transmissão.
15 - O Tribunal da Relação no mesmo processo confirmou que o debate relativo à legalidade das deliberações do Banco de Portugal, só poderá ser efetuado no âmbito da jurisdição administrativa e não pelos tribunais judiciais.
16 - As deliberações do Banco de Portugal excluem a possibilidade de apreciação, nesta sede, do pedido dos AA. formulado contra o N..., porque a responsabilidade, a existir, permaneceu na esfera jurídica do B....
17 - Está aqui em causa uma exceção perentória inominada de falta de legitimidade substantiva que determina a absolvição do pedido.
18 - Na acção, tal como é configurada pelos AA. o B... seria responsável originário e o N... teria uma responsabilidade sucessiva. Existe desta forma uma dependência na responsabilidade sucessiva do N... em relação à eventual responsabilidade originária do B....
19 - Saindo o B... da ação por absolvição da instância, deixa de se poder manter uma instância tendo por objecto a discussão se o B... praticou ou não os atos e omissões que os AA. imputam ao B... e que, a serem provados, seriam atos constitutivos de uma responsabilidade originária do B....
Termos em que deve a presente Apelação improceder, confirmando-se a decisão da 1ª Instância, absolvendo-se, em consequência, o R. N... do pedido (consumpção da legitimidade pelo mérito) uma vez que o estado do processo permite, sem mais provas, o conhecimento da exceção de ilegitimidade substantiva arguida (artigo 595.º/1 CPC).»
Foram colhidos os vistos e nada obsta ao conhecimento do mérito. OBJETO DO RECURSO
Sem prejuízo da apreciação de eventuais questões de conhecimento oficioso, são as conclusões das alegações de recurso que delimitam o âmbito da apelação (arts. 635, 637, n.º 2, e 639, n.°s 1 e 2, do CPC).
Tendo em conta o teor daquelas, colocam-se as questões a seguir enunciadas.
A. No que respeita à decisão de extinção da instância por inutilidade superveniente da lide relativa ao B...:
a) Se apenas se verifica inutilidade superveniente da lide e consequente extinção da instância numa ação intentada pelo credor contra entidade entretanto insolvente, se o credor não reclamar o seu crédito no processo de insolvência, pois só assim deixa de poder ver os seus direitos de crédito satisfeitos relativamente ao devedor insolvente.
b) Se o crédito dos autores se qualifica como crédito sob condição suspensiva, sendo tal condição a sentença que o venha a reconhecer, devendo por isso ser atendido nos termos do art. 181, n.º 1, do CIRE.
c) Se deve ser a massa insolvente a suportar as custas da extinção da instância dado que as causas da liquidação do B... são da sua responsabilidade.
B. No que respeita à absolvição do N... do pedido:
a) Se as responsabilidade imputadas pelos autores ao B... foram transferidas para o N...; se assim é, nomeadamente, por a deliberação sobre passivos excluídos da transferência ser ilegal e inconstitucional, constituindo confisco ou expropriação sem justa causa.
b) Se a operação de resolução constitui uma cisão-simples, aplicando-se-lhe a regra de responsabilidade solidária do art. 122 do CSC.
c) Sendo, por uma via ou por outra, de demandar o N... por responsabilidades do B..., importa averiguar da efetiva responsabilidade do B... no caso concreto, nomeadamente, se violou os deveres de informação e esclarecimento que tinha como intermediário financeiro, tendo mesmo informado erradamente, com o objetivo de obter dos autores fundos para um investimento que, se tivessem sido devidamente informados, não teriam feito; e se, com a sua atuação ilícita e culposa, o B... causou aos autores prejuízos patrimoniais e não patrimoniais.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A 1.ª instância considerou na sua decisão os seguintes factos (que os recorrentes não discutem) e que aqui se consignam com as seguintes alterações: acrescenta-se na ordem cronológica o 3-A, que é trecho da deliberação aludida em 2 e 3, por ser importante para a apreciação da causa; excluem-se o 6 e o 7 por serem cópia dos arts. 145-G e 145-H do RGICSF; exclui-se o facto 8 que era repetição do 5; acrescenta-se o 9-A com o extrato do Anexo 2 que acrescentamos em 3-A, mas agora na redação que lhe foi dada na Deliberação de 29 de dezembro de 2015; e acrescenta-se o 9-B com outra parte relevante da Deliberação de 29 de dezembro de 2015.
Ficamos, então, com o seguinte elenco:
1 - Os AA. adquiriram junto do B..., S.A. ações preferenciais Poupança Plus
1 pelo valor de € 125.000.
2 - O Conselho de Administração do Banco de Portugal, em 3 de agosto de 2014, deliberou o seguinte:
Ponto Um
Constituição do N..., S.A.
É constituído o N..., SA, ao abrigo do n.º 5 do artigo 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação.
Ponto Dois
Transferência para o N..., S.A., de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e
ativos sob G...tão do B..., S.A.
São transferidos para o N..., SA, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º1 do artigo 145.º-H do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n. º 298/92, de 31 de dezembro, conjugado com o artigo 17.º-A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob G...tão do B..., SA, que constam dos Anexos 2 e 2A à presente deliberação».
3 - Nos termos do artigo 1.º dos Estatutos do N..., S.A., que constam do Anexo 1, o N..., SA, é um banco constituído nos termos do n.º 3 do artigo 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades Financeiras (RGICSF), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro.
O artigo 3.º daqueles Estatutos consigna que o N..., SA, tem por objeto a administração dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob G...tão transferidos do Banco B..., SA, para o N..., SA, e o desenvolvimento das atividades transferidas, tendo em vista as finalidades enunciadas no artigo 145.º-A do RGICSF, e com o objetivo de permitir uma posterior alienação dos referidos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob G...tão para outra ou outras instituições de crédito.
3-A - Do Anexo 2 à referida deliberação de 3 de agosto de 2014 consta, além do mais:
«(b) As responsabilidades do B... perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste serão transferidos na sua totalidade para o N..., SA, com exceção dos seguintes (Passivos Excluídos):
(...)
(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais;
G.)
(vii) Quaisquer responsabilidades ou contingências relativas a comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o universo do Grupo Espírito Santo».
4 - Por deliberação de 11.8.2014, o Banco de Portugal veio clarificar e ajustar o perímetro dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob a G...tão do B..., SA, transferidos para o N....
5 - No Anexo 2 àquela deliberação do BdP consta que Após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre o B... e o N..., S.A., ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob G...tão do B..., nos termos do artigo 145.º H, número 5.º [do RGICSF].
9 - Em 29 de dezembro de 2015, o Conselho de Administração do Banco de Portugal adotou as seguintes deliberações:
a) Deliberação relativa à Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.° 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20 horas), na redação que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas) (doravante Deliberação relativa a contingências);
b) Deliberação relativa a Transferências, retransmissões e alterações e clarificações ao Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto de 2014 (20.00h) , doravante Deliberação relativa ao perímetro.
9-A - Em Anexo à deliberação de 29 de dezembro de 2015 foi publicado o «Texto consolidado do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto de 2014 (20:00 horas) com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de agosto de 2014 e pela presente deliberação», cujo ponto 1. (b) tem o seguinte teor:
«(b) As responsabilidades do B... perante terceiros que constituam responsabilidades ou elementos extrapatrimoniais deste serão transferidos na sua totalidade para o N..., SA, com exceção dos seguintes (Passivos Excluídos):
(...)
(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, fiscais, penais ou contraordenacionais, com exceção das contingências fiscais ativas;
(...)
(vii) Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados cuja posição devedora não seja excluída por alguma das alíneas anteriores (...)».
9-B - Ainda em nexo à deliberação de 29 de dezembro de 2015 (Anexo 2C, al. B) (vii)) foi clarificado não terem sido transferidos do B... para o N... quaisquer responsabilidades objeto de qualquer dos processos descritos no Anexo 1, no qual se encontra o presente 32117/15.1T8LSB.
10 - Estas deliberações foram publicadas em 13-1-2016 e, conforme delas consta, o Banco de Portugal clarificou a versão original da deliberação de 3 de agosto de 2014, bem como a de 11 de agosto de 2014.
11 - Por deliberação de 13-7-2016, o Banco Central Europeu revogou a autorização para o exercício da atividade do B....
12 - Na sequência desta revogação, o Banco de Portugal requereu a liquidação judicial do B....
13 - Este requerimento foi distribuído à 1.ª secção do Comércio da Instância Central da Comarca de Lisboa, tendo-lhe sido atribuído o n.° de processo 18588/2106.2T8LSB.
14 - Em 21 de julho de 2016 foi proferido despacho de prosseguimento, publicado na plataforma Citius em 22 de julho de 2016.
15 - A decisão proferida pelo Banco Central Europeu não foi objeto de recurso.
III. APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO RECURSO
Numa das frases de abertura das suas alegações de recurso, os autores escrevem: «Compete sempre ao intérprete que aplica o Direito procurar a lei adequada aplicável e a sua interpretação - dentro dos princípios constitucionais - que conduza a uma solução justa e razoável dos interesses em conflito». A frase, numa primeira análise, tem impacto; contudo, a solução justa e razoável não é igual aos olhos de todos e nem na identificação dos interesses em conflito haverá porventura consenso.
É um dado social inultrapassável que uma solução jurídica para uma determinada ocorrência de facto muito raramente, para não dizermos nunca, será identicamente aferida por todos como justa ou injusta. A bitola da justiça não é isenta de subjetividade; a justiça (ou se quisermos a bondade e adequação) que, concordamos, deve ser procurada na aplicação do direito está mais perto de uma conclusão pessoal na qual entram considerações filosóficas e ideológicas, que de um resultado matemático.
Assim, o raciocínio que seguiremos será feito ao nível do jurídico e não do justo. É o raciocínio jurídico, balizado por regras e princípios positivados, que nos permite a objetividade, a certeza, a segurança, a igualdade relativa, a adequação da decisão (sem com isto significarmos que o jurídico não conduza, não possa conduzir ou não deva conduzir à justiça, na conceção pessoal de quem decide, pois de outra não pode dispor).
Compreendemos, portanto, que a nossa decisão possa não ser sentida como justa por uma das partes, mas é aquela que, de acordo com a análise técnico-jurídica que em seguida expomos, o direito nos indica.
Recordemos o que fundamentalmente está em causa: os autores adquiriram ações de uma determinada sociedade terceira, através do B... (que atuou nessa transação como intermediário financeiro); os autores alegam que não estavam cientes dos contornos do referido negócio nem do produto para o qual foi canalizado o dinheiro que entregaram ao B..., na medida em que este nada lhes explicou sobre o assunto; muito pelo contrário, pensavam estar a entregar dinheiro para depósito a prazo, ou pelo menos aplicação sem qualquer risco de perda de capital e com remuneração garantida, pois foi isso que lhes foi asseverado pelos funcionários do banco.
Não há nestes autos elementos de prova consistentes sobre a saúde financeira da sociedade terceira nem sobre a sua eventual relação com o B..., pelo que podemos apenas intuir que as ditas ações adquiridas pelos autores de nada valem e que a sociedade Poupança Plus 1 mais não era que um veículo do B... para financiamento deste, como os autores alegam.
A. DA EXTINÇÃO DA INSTÂNCIA RELATIVAMENTE AO B...
No que respeita à decisão de extinção da instância por inutilidade superveniente da lide relativa ao B..., a oposição dos recorrentes assenta nos seguintes argumentos:
a) Apenas se verifica inutilidade superveniente da lide e consequente extinção da instância numa ação intentada pelo credor contra entidade entretanto insolvente, se o credor não reclamar o seu crédito no processo de insolvência, pois só assim deixa de poder ver os seus direitos de crédito satisfeitos relativamente ao devedor insolvente;
b) Se o credor reclamar o seu crédito no processo de insolvência, não há lugar a qualquer apensação, suspensão ou extinção da instância nas ações declarativas de condenação a correr contra o devedor insolvente, devendo, nesse caso, o seu crédito ser acautelado no processo de insolvência, nomeadamente como crédito sujeito a condição suspensiva, nos termos do art. 181, n.° 1, do CIRE;
c) As causas da liquidação do B... são da sua responsabilidade, pelo que sempre deveria ser a massa insolvente a suportar as custas da extinção da instância.
Vejamos o primeiro ponto.
a) Da extinção da instância por inutilidade superveniente da lide na sequência da liquidação
Em 13/07/2016, o Banco Central Europeu (BCE) revogou a licença de exercício da atividade bancária do B..., o que produz os efeitos da declaração de insolvência, devendo aplicar-se à liquidação da instituição as regras do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE). Com base nestes dados, o B... pugnou pela extinção da instância contra si intentada, por inutilidade superveniente da lide, o que lhe foi deferido, tendo a sentença objeto de recurso decretado a dita extinção. Dela recorrem os autores.
Como o tribunal a quo bem identificou, está em causa saber se os créditos sobre a massa insolvente podem ser reconhecidos em processo autónomo, sem prejuízo da necessidade de o credor também os reclamar na insolvência.
Quid juris?
Antes do mais, cabe dizer que, nos termos do disposto no art. 4.º, n.º 1, al. a) do Regulamento (EU) n.º 1024/2013 do Conselho, de 15/10/2013, o BCE tem competência para revogar a autorização do exercício de atividade de instituição bancária: «Nos termos do artigo 6.º, cabe ao BCE, de acordo com o n.º 3 do presente artigo, exercer em exclusivo, para fins de supervisão prudencial, as seguintes atribuições relativamente à totalidade das instituições de crédito estabelecidas nos Estados-Membros participantes: a) Conceder e revogar a autorização a instituições de crédito, sob reserva do disposto no artigo 14.º».
Da decisão de revogação da autorização para o exercício da atividade emanada do BCE cabia recurso para o Tribunal de Justiça da União Europeia, a interpor nos termos do disposto no artigo 263 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, no prazo de dois meses (a que acrescia uma dilação de 10 dias, em função da distância, nos termos do Regulamento de Processo do Tribunal Geral). Tal recurso não foi interposto (declaração do Tribunal Geral da União Europeia de 19/10/2016 a fls. 311 dos autos, nenhuma outra informação tendo sido
junta em contrário), pelo que a decisão do BCE que revogou a autorização de atividade bancária ao B... se tornou definitiva.
A liquidação de instituições de crédito e sociedades financeiras com sede em Portugal e suas sucursais criadas noutro Estado membro é regulada pelo DL 199/2006, de 25 de outubro, que transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva n.9 2001/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de abril, relativa ao saneamento e à liquidação das instituições de crédito. De acordo com o estabelecido no art. 8.º, n.º 2, do DL 199/2006, a decisão de revogação da autorização produz os efeitos da declaração de insolvência; e, nos termos do n.º 1 d mesmo artigo e diploma, a liquidação judicial das instituições de crédito fundada na revogação de autorização faz-se nos termos do ORE.
O B... - Em Liquidação encontra-se, pois, em situação análoga à insolvência e a sua liquidação rege-se pelas normas que o CIRE destina à liquidação das sociedades insolventes. Durante a pendência do processo de insolvência, os credores da insolvência apenas podem exercer os seus direitos em conformidade com os preceitos do CIRE - assim o estabelece o seu art. 90. Nos termos do art. 128 do mesmo Código, os credores da insolvência devem reclamar a verificação dos seus créditos por meio de requerimento, acompanhado de documentos probatórios e determinadas indicações identificativas da relação creditícia, endereçado ao administrador da insolvência. A verificação tem por objeto todos os créditos sobre a insolvência, qualquer que seja a sua natureza e fundamento, e mesmo o credor que tenha o seu crédito reconhecido por decisão definitiva não está dispensado de o reclamar no processo de insolvência, se nele quiser obter pagamento (n.º 3 do mesmo artigo e diploma). A intervenção na insolvência dos credores do insolvente está aberta a todos, seja qual for a natureza ou fundamento do seu crédito, que não carece de ter natureza de título executivo nem de beneficiar de garantia real ou outra (arts. 128 e 129 do CIRE).
Só a decisão sobre o crédito reclamado em processo de insolvência, e não também uma qualquer outra decisão judicial que afirme o mesmo crédito, tem força executiva no processo falimentar. É a solução que se harmoniza com a natureza do processo de insolvência como execução universal que tem como finalidade a satisfação dos credores pela forma prevista num plano de insolvência, baseado (na impossibilidade de recuperação) na liquidação do património do devedor insolvente e na repartição do produto obtido pelos credores (art. 1.º do CIRE). Natureza e finalidade que perpassam todo o diploma: a massa insolvente destina-se à satisfação dos credores da insolvência, depois de pagas as suas próprias dívidas, e, salvo disposição em contrário, abrange todo o património do devedor à data da declaração de insolvência, bem como os bens e direitos que ele adquira na pendência do processo (assim o dita o art. 46, n.º 1, do CIRE).
Em suma, várias são as disposições que afirmam ou confirmam a obrigatoriedade de todos os credores do insolvente (incluindo aqueles cujos créditos já estão reconhecidos por sentença transitada) exercerem os seus direitos, durante a pendência do processo de insolvência, nos termos previstos e regulados no CIRE.
Assim se chega ao entendimento de que, transitada em julgado a sentença que declara a insolvência, a acção que visa o reconhecimento de um direito de crédito sobre o insolvente deve ser declarada extinta por inutilidade superveniente da lide, ao abrigo do disposto no art. 277, al. a), do CPC (idêntica disciplina no art. 287, al. a), do velho CPC).
Foi também esta a posição do Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 1/2014, de 25 de fevereiro [Ac. de 08/05/2013, publicado no DR, 1 Série, de 25/02/2014], com o seguinte sumário: «Uniformiza jurisprudência fixando o seguinte entendimento: transitada em julgado a sentença que declara a insolvência, fica impossibilitada de alcançar o seu efeito útil normal a ação declarativa proposta pelo credor contra o devedor, destinada a obter o reconhecimento do crédito peticionado, pelo que cumpre decretar a extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, nos termos da alínea e) do art. 287.º do C.P.C.».
As considerações dos recorrentes sobre a incompatibilidade entre a natureza célere e urgente do processo de insolvência e a tramitação e ponderação necessárias a «direitos litigiosos complexos ou especializados» são de política legislativa, não podendo ser tidas por quem, como nós, a lei tem de aplicar como suficientes para obter uma solução desconforme à que a lei, na sua melhor interpretação, estabeleceu.
É no processo de insolvência que os autores podem e devem fazer valer os eventuais créditos sobre o insolvente, e eventual decisão judicial sobre esses créditos, alheia ao processo de insolvência, não lhes aproveitaria no âmbito deste último, pelo que a presente ação contra o B... se tornou manifesta e supervenientemente inútil.
Com os fundamentos expostos e remetendo para o citado AUJ mais extensa fundamentação, mantemos a decisão do tribunal a quo que julgou extinta a instância no que ao B... respeita.
b) Cont. Do crédito dos autores como crédito sob condição suspensiva
Entendem os recorrentes que o Acórdão Uniformizador acima aludido, e que teve como pano de fundo um quadro legislativo diferente do que hoje vigora, «perdeu atualidade e validade» face à nova redação do n.º 1 do art. 50 do CIRE.
Vejamos. Até à vigência da Lei 16/2012, de 20 de abril, o dispositivo em causa apresentava a seguinte redação: «Para efeitos deste Código consideram-se créditos sob condição suspensiva e resolutiva, respetivamente, aqueles cuja constituição ou subsistência se encontrem sujeitos à verificação ou à não verificação de um acontecimento futuro e incerto tanto por força da lei como de negócio jurídico».
A redação introduzida pela citada Lei 16/2012 foi a seguinte: «Para efeitos deste Código consideram-se créditos sob condição suspensiva e resolutiva, respetivamente, aqueles cuja constituição ou subsistência se encontrem sujeitos à verificação ou à não verificação de um acontecimento futuro e incerto, por força da lei, de decisão judicial ou de negócio jurídico».
0 AUJ aplicou o CIRE em versão anterior à Lei 16/2012.
Segundo os recorrentes, com a nova redação do art. 50, o legislador teria tomado posição clara no sentido de as decisões judiciais constituírem condições suspensivas.
Quid juris: será o crédito dos recorrentes, na medida em que é objeto de litígio, um crédito sob condição suspensiva à luz do art. 50, n.° 1, do CIRE?
O art. 270 do Código Civil dá-nos a noção de condição afirmando que «as partes podem subordinar a um acontecimento futuro e incerto a produção dos efeitos do negócio jurídico ou a sua resolução: no primeiro caso, diz-se suspensiva a condição; no segundo, resolutiva». Trata-se da condição enquanto estipulação, cláusula negocial, prevista e regulada em capítulo dedicado ao negócio jurídico.
Do art. 50, n.º 1, do CIRE resulta uma noção mais alargada. Embora esteja sempre em causa a dependência da constituição ou da subsistência de um crédito de um acontecimento futuro e incerto, tal dependência pode resultar de negócio jurídico (como previsto no art. 270 do CC), mas também da lei ou de uma decisão judicial, situações que o CC não prevê, mas que o CIRE expressamente contempla.
No n.º 2 enumera os seguintes créditos que são tidos como sob condição suspensiva: «a) Os resultantes da recusa de execução ou denúncia antecipada, por parte do administrador da insolvência, de contratos bilaterais em curso à data da declaração da insolvência, ou da resolução de atos em benefício da massa insolvente, enquanto não se verificar essa denúncia, recusa ou resolução; b) Os créditos que não possam ser exercidos contra o insolvente sem prévia excussão do património de outrem, enquanto não se verificar tal excussão; c) Os créditos sobre a insolvência pelos quais o insolvente não responda pessoalmente, enquanto a dívida não for exigível». Trata-se de situações que não se qualificariam como créditos sob condição à luz do art. 270 do CC, sendo, portanto, sob condição por força da lei.
Com a alteração legislativa operada pela Lei 16/2012, adicionou-se a decisão judicial como possível fonte de adição ao crédito de uma condição suspensiva ou resolutiva. O que é muito diferente de dizer que qualquer crédito litigioso está sujeito à condição suspensiva da sua confirmação por decisão judicial, ou à condição resolutiva da sua infirmação por decisão judicial. O que o art. 50 do CIRE, na sua versão de 2012, diz é que a decisão judicial pode ser fonte da condicionalidade do crédito, e não que a decisão judicial é o facto futuro e incerto de que depende a constituição ou subsistência do crédito litigioso.
Os créditos litigiosos ou controvertidos não são créditos sob condição, são créditos que ou já existem ou nunca existiram, limitando-se a sentença judicial a afirmar uma coisa ou outra (neste sentido, v. David Sequeira Dinis e Constança Borges Sacoto, «Créditos Pré e Pós PER», Revista de Direito da Insolvência, n.° 1, 2017, pp. 69-71, bem como Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2.2 ed., Quid Juris, 2013, pp. 319-320, na jurisprudência assim se tem decidido nos muitos acórdãos sobre casos análogos ao presente, com os mesmos réus, lembrando exemplificativamente o de 26/09/2017, proc. 3624/16.0T8LSB.L1, desta secção relatado por Pires de Sousa).
c) Da responsabilidade por custas
Alegam os autores que as causas de liquidação do B... são da sua responsabilidade, pelo que - ainda que a instância se deva considerar extinta por inutilidade superveniente da lide -, nos termos da parte final do art. 536 do CPC, deverá ser a massa insolvente a suportar as custas da extinção da instância.
Contra-alega o B... dizendo que a alínea e) do n.º 2 do art. 536 do CPC não tem aplicação ao caso uma vez que, à data da propositura da ação, a revogação da autorização para o exercício da atividade do B... e a sua entrada em liquidação eram consequências necessárias e inevitáveis, por decorrência da lei, da aplicação da medida de resolução ao B.... Por outro lado, continua, não tem também aplicação a última parte do n.º 3 do artigo 536 do CPC, uma vez que a decisão de 13 de julho de 2016 do BCE - que provocou alteração de circunstâncias na origem da extinção da presente instância - é imputável ao supervisor e não ao B..., que a ela está sujeito enquanto entidade sob supervisão e sobre a qual não tem qualquer influência.
Rege sobre a matéria o art. 536 do CPC, que, nas partes que ora relevam, tem o seguinte teor:
«1 - Quando a demanda do autor ou requerente ou a oposição do réu ou requerido eram fundadas no momento em que foram intentadas ou deduzidas e deixaram de o ser por circunstâncias supervenientes a estes não imputáveis, as custas são repartidas entre aqueles em partes iguais.
2 - Considera-se que ocorreu uma alteração das circunstâncias não imputável às partes quando:
G.)
e) Quando se trate de ação tendente à satisfação de obrigações pecuniárias e venha a ocorrer a declaração de insolvência do réu ou executado, desde que, à data da propositura da ação, não fosse previsível para o autor a referida insolvência.
3 - Nos restantes casos de extinção da instância por impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide, a responsabilidade pelas custas fica a cargo do autor ou requerente, salvo se tal impossibilidade ou inutilidade for imputável ao réu ou requerido, caso em que é este o responsável pela totalidade das custas.
(...)».
Na situação dos autos não podemos aqui aferir se, no momento em que a ação foi intentada, a demanda do autor era fundada, pelo que não tem aplicação o n.° 1 da norma que manda dividir as custas pelas partes. Nas alíneas do n.º 2 exemplificam-se casos de alteração de circunstâncias não imputáveis às partes que, nos termos do n.º 1, conduzem à referida repartição das custas em partes iguais. Manifestamente não se verifica nenhum dos casos das alíneas do n.º 2, a) a d) e a situação é inversa à prevista da al. d), pois à data da propositura da ação já a liquidação do B... era, mais que previsível, inevitável perante a medida de resolução que lhe tinha sido aplicada no ano anterior. Com efeito, quando a ação foi intentada em 20/11/2015, dizia, tal como hoje, o n.º 2 do art. 145-L do RGICSF: Se o Banco de Portugal aplicar as medidas referidas nas alíneas a) ou b) do n.° 1 do artigo 145.º-E isoladamente e transferir apenas parte dos direitos e obrigações, que constituam ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob G...tão, deve revogar a autorização da instituição de crédito objeto de resolução num prazo adequado, tendo em conta o disposto no artigo 145.º-AP, seguindo-se o regime de liquidação previsto na lei aplicável.
O caso enquadra-se, então, no n.º 3 do art. 356 do CPC, devendo os autores responder pela totalidade das custas devidas pela inutilidade superveniente desta ação contra o B....
B. DA ABSOLVIÇÃO DO N... DO PEDIDO
Preliminarmente importa dizer que o facto de a instância ter sido julgada extinta quanto ao B... (por aqui ser inútil a sua condenação) não impede que a responsabilidade originária desta instituição seja neste autos aferida para efeitos de condenação do N..., caso o tipo de responsabilidade em causa tenha sido transferida para este último banco.
Não se diga, como o faz o N... nas suas contra-alegações, que o facto de a instância ser julgada extinta por inutilidade superveniente da lide quanto ao B... impossibilita a apreciação nos presentes autos da responsabilidade originária daquela instituição. A inutilidade superveniente deriva da inutilidade de o B... ser condenado nos presentes autos, nada mais: a haver condenação do B..., por haver responsabilidade e não ter sido transmitida ao N..., será no processo de liquidação. Tanto não impede que, nos presentes autos, se aprecie se a responsabilidade imputada ao B... (tal como alegada pelos autores, e independentemente da sua prova no caso concreto) foi objeto de transmissão pelas deliberações do Banco de Portugal; e, caso se chegue à conclusão positiva, que se aprecie, nestes mesmos autos, a concreta responsabilidade do B.... A competência deste tribunal para apreciar a responsabilidade do B... mantém-se inalterada, simplesmente a sua condenação aqui (que poderia ocorrer se se chegasse à conclusão de não ter havido transmissão) tornou-se inútil; caso concluamos que houve em abstrato transmissão do tipo de responsabilidade em causa para o N... (é o que veremos em seguida), cabe a este tribunal apreciar a originária responsabilidade do B.... Só há inutilidade na lide contra o B..., ou seja, se a responsabilidade neste se mantiver; não há inutilidade na apreciação da concreta responsabilidade do B... se a mesma se enquadrar numa espécie de responsabilidade que em abstrato tenha sido transferida para o N....
Posto isto, passamos a apreciar.
a) Da transferência parcial de responsabilidades do B... para o N... (passivos excluídos) - legalidade e constitucionalidade
A responsabilidade imputada pelos autores ao B... é, segundo os próprios autores conformam, pré-contratual e contratual, advindo, por um lado, de falta de informação sobre as reais características do produto onde o seu dinheiro iria ser empregado e mesmo de informações falsas a esse respeito, pelo que terão entregado o dinheiro para um fim e terá sido aplicado pelo B... noutro distinto.
Perante os passivos excluídos da transmissão para o N..., elencados no Anexo 2 à Deliberação de 3 de agosto de 2014, era duvidoso que as responsabilidades do B... perante os autores estivessem excluídas da transferência. Quando muito tal exclusão poderia ser defendida mediante ampla interpretação das subalíneas (v) ou (vii) da al. b) do Anexo 2, transcritas no n.º 3-A dos factos acima selecionados. No entanto, perante a deliberação de 29/12/2015, tornou-se incontornável a exclusão do crédito dos autores dos passivos transmitidos do B... para o N... (facto 9-B).
Portanto, a questão que se coloca é a de saber se essas deliberações enfermam de alguma invalidade - ilegalidade ou inconstitucionalidade - que impeça a sua aplicação ao caso concreto e, na positiva, se isso pode ter como consequência a condenação do N... nestes autos. Qualquer tribunal pode afastar a aplicação de uma deliberação do Banco de Portugal que entenda contrária à lei, ou afastar a aplicação de lei que entenda inconstitucional, não se entendendo, assim, a fundamentação do tribunal a quo em sentido inverso. Não está em causa nestes autos a declaração de ilegalidade ou de inconstitucionalidade enquanto segmento decisório, pois tal não foi pedido. Apenas para tal não seriam os tribunais judiciais competentes. O que está em causa, e era ab initio objeto de litígio, é saber se, no caso concreto, o tribunal deve afastar a aplicação de norma deliberada pelo Banco de Portugal ou norma legal por ilegalidade ou inconstitucionalidade. Sobre isto, o tribunal a quo devia ter-se pronunciado.
De dizer que as questões suscitadas pela resolução do B... e pela transferência de ativos e passivos para o banco de transição cedo apaixonaram vários autores, havendo já razoável acervo de textos sobre o caso. Sem exaustão: Maria Luísa Azevedo, «Contributo para o debate sobre o(s) regime(s) jurídico(s) aplicável(eis) aquando e após a medida de resolução aplicada ao B...», Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, Lisboa, N.° especial, 51, v. 2 (Ago. 2015), pp. 119-126; Mafalda Miranda Barbosa, «A relevância da natureza do crédito detido pelo cliente de uma instituição bancária objeto de uma medida de resolução: nótula a propósito do caso B...», Boletim de Ciências Económicas, Coimbra, 59 (2016), pp. 65-147; André Figueiredo e Manuel Sequeira, «Medidas de resolução bancária: bail-in e governance da instituição de crédito sujeita a resolução», Revista de Direito das Sociedades, Coimbra, a.8 n.3 (2016), pp. 515-562; Lourenço Vilhena de Freitas, «Da constitucionalidade e legalidade da medida de resolução do banco de Portugal relativamente ao B...», in Liber amicorum: Manuel Simas Santos, Rei dos Livros, 2016, pp. 815-837; e Pedro Lobo Xavier, «Das medidas de resolução de instituições de crédito em Portugal: análise do regime dos bancos de transição», Revista de Concorrência e Regulação, Coimbra, a.5 n.18 (Abr.-Jun. 2014), pp. 149-201.
A aferição da legalidade das deliberações há de ser feita pelo seu confronto com a lei que as prevê e regula, nomeadamente arts. 144 e ss. do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF). A análise complexifica-se na medida em que, entre as disposições relevantes, várias sofreram alterações não menos relevantes, entre a primeira e a última deliberação, sendo por último mais amplos os poderes do Banco de Portugal.
Perante uma instituição de crédito em estado financeiro irrecuperável ou em risco sério de não cumprir os requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da sua atividade, o Banco de Portugal pode (e podia na altura, como fez), aplicar uma medida de resolução (arts. 144 e 145-C do RGICSF na versão vigente em 3 de agosto de 2014, e que era a que contemplava alterações até ao DL 114-A/2014, de 1 de agosto, que entrou em vigor no dia a seguir ao da publicação - seu art. 3.º).
Passemos a aferir se, perante a versão do RGICSF vigente em 3 de agosto de 2014, a exclusão de passivos como os dos autos podia ser feita.
Importante como enquadramento é começar por referir as finalidades da medida de resolução. A lei (art. 145-A da versão vigente à data) estabelecia as seguintes:
a) Assegurar a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais;
b) Acautelar o risco sistémico;
c) Salvaguardar os interesses dos contribuintes e do erário público;
d) Salvaguardar a confiança dos depositantes.
O Banco de Portugal podia (como pode hoje) determinar a alienação, parcial ou total, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob G...tão de uma instituição de crédito a uma ou mais instituições autorizadas a desenvolver a atividade em causa (art. 145-F do RGICSF na versão vigente aquando das deliberações de 03/08/2014), bem como podia determinar a transferência, parcial ou total, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob G...tão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos, com o objectivo de permitir a sua posterior alienação a outra instituição autorizada a desenvolver a atividade em causa (art. 145-G do mesmo RGICSF). Foi o que sucedeu com a criação do N....
Nos termos do disposto no art. 145-H (RGICSF, relembra-se, na versão do DL 114-A/2014, de 1 de agosto, que entrou em vigor no dia a seguir ao da publicação), o Banco de Portugal seleciona os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob G...tão a transferir para o banco de transição no momento da sua constituição.
0 n.º 2 diz quais são as obrigações que não podem ser transferidas, mas sem que isso signifique que não possam deixar de ser transferidas outras que a disposição não abrange. Acresce que, nos termos do n.º 5, al. b), do mesmo art. 145-H, após a transferência, o Banco de Portugal pode, a todo o tempo: transferir passivos do banco de transição para a instituição de crédito originária.
Na aplicação da medida de resolução, o Banco de Portugal devia assegurar-se que (art. 145-B, n.° 1, da mesma versão do RGICSF):
a) Os acionistas da instituição de crédito assumem prioritariamente os prejuízos da instituição em causa;
b) Os credores da instituição de crédito assumem de seguida, e em condições equitativas, os restantes prejuízos da instituição em causa, de acordo com a hierarquia de prioridade das várias classes de credores;
c) Nenhum credor da instituição de crédito pode assumir um prejuízo maior do que aquele que assumiria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação.
E dizia o n.º 3 do mesmo artigo: Caso se verifique, no encerramento da liquidação da instituição de crédito objeto da medida de resolução, que os credores dessa instituição cujos créditos não tenham sido transferidos para outra instituição de crédito ou para um banco de transição assumiram um prejuízo superior ao montante estimado, nos termos da avaliação prevista no n.º 6 do artigo 145.º-F e no n.º 4 do artigo 145.º-H, que assumiriam caso a instituição tivesse entrado em processo de liquidação em momento imediatamente anterior ao da aplicação da medida de resolução, têm os credores direito a receber essa diferença do Fundo de Resolução.
No considerando 18 da Deliberação de 3 de agosto de 2014 (20:00 horas), o Banco de Portugal lembrou estas normas, deixando expresso que: «De acordo com o princípio orientador previsto na alínea a) do artigo 145.°-B do RGICSF, os acionistas devem suportar prioritariamente os prejuízos da instituição. Esta disposição consagra no ordenamento jurídico português o princípio de que se deve tratar de modo equitativo os credores inseridos dentro da mesma classe, prevendo-se que determinados credores recebam tratamento mais favorável que outros, desde que estes últimos não assumam um prejuízo maior do que aquele que assumiriam caso essa instituição de crédito tivesse entrado em liquidação».
Do exposto se conclui que, face à lei, o Banco de Portugal podia ter agido como agiu.
Nova questão se impõe: padecem as normas ao abrigo das quais o Banco de Portugal atuou e, nomeadamente, ao abrigo das quais excluiu os passivos que correspondem aos créditos dos autores, de inconstitucionalidade?
Alegam os autores que as disposições legais não podem ser interpretadas e aplicadas no sentido de o Banco de Portugal ter poderes para eliminar ou restringir os seus direitos patrimoniais, interpretação essa que seria inconstitucional por violação dos direitos e garantias fundamentais, nomeadamente o art. 62 da Constituição. O que está em causa na presente ação - dizem os autores e é certo - não é a declaração de invalidade das deliberações do Banco de Portugal, mas o reconhecimento de direitos patrimoniais dos autores contra o B... e o N... e da sua violação ao abrigo de normas do RGICSF em seu entender inconstitucionais. A transferência dos ativos sem os passivos e responsabilidades constituiria uma manifesta violação de direitos patrimoniais de terceiros, que sempre estaria ferida de inconstitucionalidade, por violação do art. 62, n.2 1 da Constituição, que beneficia de uma proteção constitucional idêntica aos direitos e garantias fundamentais, por ter natureza análoga, por força do art. 17 da Constituição.
Vejamos.
Importa chamar novamente as normas contidas no art. 145-B, n.° 1, al. c), e n.º 3 do RGICSF, e acima transcritas: nenhum credor da instituição de crédito pode assumir um prejuízo maior do que aquele que assumiria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação; e, caso se verifique, no encerramento da liquidação da instituição de crédito objeto da medida de resolução, que os credores dessa instituição cujos créditos não tenham sido transferidos para outra instituição de crédito ou para um banco de transição assumiram um prejuízo superior ao (montante estimado, nos termos da avaliação prevista no n.º 6 do artigo 145.º-F e no n.º 4 do artigo 145.º-H,) que assumiriam caso a instituição tivesse entrado em processo de liquidação em momento imediatamente anterior ao da aplicação da medida de resolução, têm os credores direito a receber essa diferença do Fundo de Resolução.
Se estas normas não existissem, a norma que permite a transferência dos ativos da velha instituição objeto da medida para o banco de transição, sem transmissão dos passivos (ou de todos eles) constituiria norma incomportavelmente violadora do direito de propriedade constitucionalmente consagrado. Por certo tendo-o em conta, a lei consagra nas normas acima transcritas e sublinhadas a negrito a impossibilidade de tal violação ocorrer. Logo, de nenhuma inconstitucionalidade padece a norma que permite que o Banco de Portugal escolha os elementos a transferir e exclua parte dos passivos pois, pela concorrência de outras normas do sistema já referidas, nunca a primeira pode causar prejuízo aos credores, sob pena de o mesmo ser ressarcido pelo Fundo de Resolução. No sentido da inconstitucionalidade, mas sem atender à norma do então art. 145-B, n.º 3, do RGICSF (versão vigente em 3/08/2014), Luiz Cabral de Moncada, «Os poderes de resolução do Banco de Portugal e o B...», JURISMAT, n.º 6 (maio 2015) pp. 99-124.
Do exposto se conclui que os autores não terão prejuízo com a não transmissão do seu crédito para o N..., pois se, porventura, no encerramento da liquidação do B..., se verificar que assumiram um prejuízo superior ao que assumiriam caso a instituição tivesse entrado em processo de liquidação em momento imediatamente anterior ao da aplicação da medida de resolução, têm os autores direito de receber essa diferença do Fundo de Resolução.
Todas estas normas se mantiveram nas versões subsequentes, ainda que em diferentes locais e com algumas alterações.
Ao dia de hoje, encontram-se sob os seguintes artigos e redações:
O artigo 145-D, n.º 1, al. c) (Princípios orientadores da aplicação de medidas de resolução), diz-nos que, na aplicação de medidas de resolução, nenhum acionista ou credor da instituição de crédito objeto de resolução pode suportar um prejuízo superior ao que suportaria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação.
No art. 145-H, n.ºs 14 a 16 explica-se como se garante que não haverá o tal prejuízo:
«14 - Para efeitos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 145.º-D, imediatamente após a produção de efeitos da medida de resolução, o Banco de Portugal designa uma entidade independente, a expensas da instituição de crédito objeto de resolução, para, em prazo razoável a fixar por aquele, avaliar se, caso não tivesse sido aplicada a medida de resolução e a instituição de crédito objeto de resolução entrasse em liquidação no momento em que aquela foi aplicada, os acionistas e os credores da instituição de crédito objeto de resolução (...) suportariam um prejuízo inferior ao que suportaram em consequência da aplicação da medida de resolução, determinando essa avaliação:
a) Os prejuízos que os acionistas e os credores (...) teriam suportado se a instituição de crédito objeto de resolução tivesse entrado em liquidação;
b) Os prejuízos que os acionistas e os credores (...) efetivamente suportaram em consequência da aplicação da medida de resolução à instituição de crédito objeto de resolução; e
c) A diferença entre os prejuízos a que se refere a alínea a) e os prejuízos suportados a que se refere a alínea anterior.
15 - A avaliação prevista no número anterior deve pressupor que a medida de resolução não teria sido aplicada nem produzido efeitos e que a instituição de crédito objeto de resolução entraria em liquidação no momento em que foi aplicada a medida de resolução, não devendo ter também em conta, quando for o caso, a concessão de apoio financeiro público extraordinário à instituição de crédito objeto de resolução.
16 - Caso a avaliação prevista no n.º 14 determine que os acionistas, os credores (...) suportaram um prejuízo superior ao que suportariam caso não tivesse sido aplicada a medida de resolução e a instituição de crédito objeto de resolução entrasse em liquidação no momento em que aquela foi aplicada, têm os mesmos direito a receber essa diferença do Fundo de Resolução, nos termos do disposto na alínea f) do n.º 1 do artigo 145.º-AA.»
Caem assim por terra os pressupostos da alegada inconstitucionalidade de normas do RGICSF por violação do art. 62 da Constituição, nos termos do qual a todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição. Ainda assim, a requisição e a expropriação por utilidade pública podem ser efetuadas nos termos em que a lei o permita e mediante o pagamento de justa indemnização (n.° 2 do mesmo artigo).
A razão dos autores terá de ser discutida apenas contra a massa, no processo de liquidação do B... e de acordo com as normas mencionadas.
O N... é alheio ao eventual crédito dos autores na medida em que esse passivo não lhe foi transmitido, podendo não o ser.
b) Da operação de resolução como uma cisão-simples
Alegam os autores que a operação de resolução, nos termos em que foi realizada, se reconduz a uma cisão simples, aludida e permitida pelos arts. 118 e ss. do Código das Sociedades Comerciais, devendo, por isso, obedecer às regras aí estabelecidas, nomeadamente ao disposto no art. 122, n.º 2, do CSC, segundo o qual, as sociedades beneficiárias das entradas resultantes da cisão respondem solidariamente, até ao valor dessas entradas, pelas dívidas da sociedade cindida anteriores à inscrição da cisão no registo comercial.
Como bem afirma o réu N..., a resolução é uma figura específica do Direito Bancário, regulada por lei especial (RGICSF), que é aplicada por ato administrativo da competência do Banco de Portugal, e, que por conseguinte, não se confunde com a cisão simples da lei societária. Acresce que o RGICSF permite expressamente, como acima observámos, a seleção de passivos a transmitir e tal possibilidade conflitua abertamente com a regra da solidariedade passiva que os autores invocam ao abrigo do art. 122, n.º 2, do CSC.
c) Da responsabilidade do B... no caso concreto
Aqui chegados, fica prejudicada esta questão. Como dissemos, a concreta responsabilidade do B... perante os autores - nomeadamente, se violou os deveres de informação e esclarecimento que tinha como intermediário financeiro, tendo mesmo informado erradamente, com o objetivo de obter dos autores fundos para um investimento que, se tivessem sido devidamente informados, não teriam feito, e se, com a sua atuação ilícita e culposa, o B... causou aos autores prejuízos patrimoniais e não patrimoniais - só teria de ser aferida neste processo se em abstrato o tipo de responsabilidade em causa tivesse sido transferido para o N.... Não o tendo sido, só no âmbito da liquidação do B... ela terá (poderá) ser apreciada.
Uma última palavra para referir que as ações de casos análogos ao presente, contra os mesmos réus, nas quais estava em causa a intermediação financeira pelo B... de ações preferenciais, têm merecido idênticas respostas deste , com maior ou menor identidade de argumentos. Exemplificativamente os Acórdãos de 07/03/2017, proc. 48/16.3T8LSB-L1-7 (Pires de Sousa), de 26/04/2017, proc. 31251/15.2T8LSB.L1-7 (Maria Amélia Ribeiro), de 11/05/2017, proc. 31411/15.6T8LSB.L1-8 (Ilídio Martins), de 11/05/2017, proc. 2471/16.4T8LSB-2 (Pedro Martins), de 06/07/2017, proc. 6961/16.0T8LSB.L1-2 (Jorge Leal), de 13/07/2017, proc. 5444/16.3T8LSB.L1-7 (Luís Espírito Santo). Em casos de papel comercial, nos quais as questões debatidas são, no essencial, idênticas, o Acórdão de 26/04/2017, proc. 35924/15.1T8LSB-7 (Carla Câmara).
IV. DECISÃO
Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar a apelação totalmente improcedente, ainda que com diversa fundamentação.
Custas pelos recorrentes.
Lisboa, 07/11/2017
Higina Castelo
José Capacete
Carlos Oliveira

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