Na nomeação de administrador judicial provisório em processo de revitalização o juiz deve aplicar a ferramenta informática de designação automática e aleatória de administrador judicial inscrito na lista da sua comarca ou, se tal ferramenta não estiver operacional, proceder à nomeação com base nos princípios de aleatoriedade e igualdade na distribuição; só não será necessariamente assim se for previsível que o processo em causa exija conhecimentos especiais, que o particularizem face aos conhecimentos técnicos geralmente exigíveis e necessariamente ao alcance da generalidade dos administradores judiciais e, cumulativamente, o devedor, em atenção a essa situação, indicar um administrador que, constante na respetiva lista, reúna esses predicados.
Proc. 3862/16.6T8VFX-A.L1 2ª Secção
Desembargadores: Jorge Leal - Ondina Alves - -
Sumário elaborado por Susana Leandro
_______ Proc. n.o 3862/16.6T8VFX-A.L1
Sumário (art.° 663.° n.o 7 do CPC)
Na nomeação de administrador judicial provisório em processo de revitalização o juiz deve aplicar a ferramenta informática de designação automática e aleatória de administrador judicial inscrito na lista da sua comarca ou, se tal ferramenta não estiver operacional, proceder à nomeação com base nos princípios de aleatoriedade e igualdade na distribuição; só não será necessariamente assim se for previsível que o processo em causa exija conhecimentos especiais, que o particularizem face aos conhecimentos técnicos geralmente exigíveis e necessariamente ao alcance da generalidade dos administradores judiciais e, cumulativamente, o devedor, em atenção a essa situação, indicar um administrador que, constante na respetiva lista, reúna esses predicados.
Acordam os juízes no Tribunal da Relação de Lisboa
RELATÓRIO
Em 16.10.2016 Rui... (inicialmente acompanhado de sua mulher, cuja intervenção foi liminarmente rejeitada por despacho datado de 12.01.2017, não impugnado), residente no concelho de Cadaval, iniciou processo especial de revitalização no atual juízo de comércio da Comarca de Lisboa Norte. Requereu que a nomeação de administrador judicial provisório recaísse sobre pessoa que identificou.
Por despacho datado de 25.01.2017 foi o processo considerado válido e regular e nomeada administrador judicial provisório outra pessoa, que não a indicada pelo requerente.
0 requerente apelou do aludido despacho, tendo apresentado alegações em que formulou as seguintes conclusões:
1. O despacho que designou um outro administrador não se encontra devidamente fundamentado, já que o tribunal a quo não apresentou um argumento destinado a justificar a não aceitação do administrador indicado e para sustentar a designação de um outro diferente;
2. 0 administrador indicado pelo Requerente tem o seu escritório a cerca de 100 quilómetros das instalações da Requerente, enquanto que o administrador designado pelo tribunal tem o seu escritório a cerca de 300 quilómetros;
3. Tal facto implica um aumento substancial dos custos numa altura em que o que se pretende é exatamente que o Requerente despenda o mínimo possível com vista à respetiva recuperação.
4. O administrador indicado pelo Requerente é um profundo conhecedor da realidade do Requerente, para além de conhecer com rigor os diversos dossiês em curso, situação que lhe permitiu iniciar um esboço do plano de recuperação, com vista à revitalização da empresa.
5. 0 tribunal a quo deve, na respetiva designação, levar em linha de conta o conhecimento da realidade da empresa, o grau de confiança que nele é depositado e o domínio dos dossiês que se encontram em curso;
6. A solução apresentada pelo Requerente encontra-se em consonância com a jurisprudência nacional, tendo presente, nomeadamente, o acórdão da Relação do Porto, de 7 de abril de 2016, referente ao processo 629116,STSVNG-API;
7. De acordo com o referido acórdão, Na ausência de qualquer razão que desaconselhe a nomeação do administrador judicial proposto pelo Requerente, deve esse critério sobrepor-se ao da sua seleção por meio de sistema informático que assegure a aleatoriedade da escolha e a distribuição em idêntico número dos administradores judiciais nos processos; previsto no estatuto do administrador judicial. Com efeito, de acordo com o supra referido acórdão, ....o poder de decisão do juiz, conferido por esta norma, ainda que discricionário, não deverá ser arbitrário. As suas decisões sempre haverão de ser fundamentadas. É o que impõem o artigo 205° da Constituição da República Portuguesa e o artigo 154° do
CPC
8. Acresce ainda, de acordo com o mencionado acórdão, o recurso ao sistema aleatório de nomeação só se acionará no caso de não haver indicação por parte do devedor que se apresente à insolvência ou do credor que a requeira;
9. No caso concreto em apreço, o tribunal a quo não invocou qualquer razão que obstasse à nomeação do administrador judicial indicado pelo Requerente, razão pela qual não se vislumbra argumento válido que possa sustentar a indicação de um outro administrador;
10. A jurisprudência nacional tem vindo a apontar no sentido de que, na ausência de qualquer razão que desaconselhe a nomeação do administrador judicial proposto pelo Requerente, deve esse critério sobrepor-se ao da sua seleção por meio de sistema informático que assegure a aleatoriedade da escolha e a distribuição em idêntico número dos administradores judiciais nos processos, previsto no Estatuto do Administrador Judicial.
O apelante terminou pedindo que a decisão recorrida fosse revogada, procedendo-se à substituição do administrador designado pelo outro que fora indicado pelo Requerente.
Chegados os autos a esta Relação em 03.5.2017, seguiu-se a inerente tramitação, tendo sido colhidos os vistos legais.
FUNDAMENTAÇÃO
A questão que se suscita neste recurso é se o tribunal a quo deveria ter nomeado administrador judicial provisório a pessoa para tal indicada pelo requerente.
Como factualismQ a levar em consideração transcreve-se as partes pertinentes do requerimento inicial (1.) e do despacho recorrido (2.):
1. 150
Os requerentes propõem que a execução do Acordo Extrajudicial de Recuperação seja fiscalizado pelo Administrador Judicial Provisório, Exmo. Sr. Dr. Orlando Apoliano Carvalho, com domicílio profissional na Rua do Vilarinho, n.o 5, 1 ° 2890-068 Alcochete, constante da lista nacional dos Administradores de Insolvência.
160
O Dr. Orlando Carvalho constitui uma mais-valia na satisfação do direito de todos os credores e do próprio processo em si, dado que já acompanhou a fase de pré negociação, tendo estado presente em várias reuniões já realizadas e consequentemente acompanhando as negociações já efetuadas e a preparação do Acordo Extrajudicial de Recuperação.
Nestes termos e nos mais de direito que V. Exa doutamente suprirá, requer-se a V. Exa. que seja permitido dar início às negociações conducentes à recuperação dos Requerentes, nomeando-se imediatamente, por despacho, o Administrador Judicial Provisório.
Mais se requer que esta nomeação recaia na pessoa do Exmo. Sr. Dr. Orlando Apoliano Carvalho, com domicílio profissional na Rua Manuel Tiago, no 81, 2870-353 Montijo, constante da lista nacional dos Administradores de Insolvência, o qual representa uma mais valia para a boa condução do processo negocia/.
2. Considero o processo válido e regular, mostrando-se, por ora, reunidos os pressupostos a que alude o art.° 170-A e segs. do CIRE.
Pelo que, ao abrigo do disposto nos artigos 17.0-C, n.o 3, alínea a), e 32.0, n.0 1, do CIRE, nomeio administrador judicia/ provisório o Sr. Dr. João Manuel Couto Morais de Almeida, com domicilio profissional na Av. Dr. João Canavarro 305, 3o sala 32, Vila do Conde, que integra a Lista Oficial dos Administradores de Insolvência da Comarca de Lisboa Norte.
O Direito
Em 2015 a Comissão Europeia encomendou à Universidade de Leeds, no Reino Unido, um estudo comparativo do Direito de Insolvência nos países da União Europeia, para aprofundar o seu conhecimento tendo em vista futuras medidas de reforma e de harmonização nessa matéria. O produto desse trabalho foi publicado já em 2017 (European Insolvency Law, reformharmonization, Gerard McCormack, Andrew Keay e Sarah Brown, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, UK).
No que concerne à nomeação de administradores de insolvência (insolvency practitioners), aí se dá conta que na grande maioria dos estados-membros a nomeação do administrador de insolvência é feita pelo tribunal, mas muitos desses estados envolvem os credores nessa nomeação, havendo até alguns em que a vontade dos credores prevalece nessa matéria. Isto porque a perceção existente - e até expressa no Regulamento (UE) 2015/848 do Parlamento Europeu e do Conselho de 20.5.2015 relativo aos processos de insolvência (reformulação) na definição fornecida de administrador de insolvência (art.° 2, n.o 5: qualquer pessoa ou órgão cuja função, inclusive a título provisório, seja: i) verificar e admitir créditos reclamados em processos de insolvência, ii) representar o interesse coletivo dos credores, iii) administrar, no todo ou em parte, os bens de que o devedor foi privado, iv) liquidar os bens referidos na alínea iii), ou v) supervisionar a administração dos negócios do devedor) - é a de que o administrador de insolvência representa, ao menos parcialmente, o interesse coletivo dos credores, além de que na maioria dos casos a remuneração e as despesas do administrador de insolvência são pagos a partir de um fundo que, de outro modo, reverteria para os credores (obra citada, pág. 80).
Alguns estados-membros recorrem a sistemas de nomeação automática, informatizada (Hungria, Lituânia, República Checa, Eslováquia, Portugal), militando contra perceções de favoritismo na seleção efetuada pelo tribunal (obra citada, página 81) - sem prejuízo, como se disse, de tal primeira nomeação poder, em alguns desses estados, vir a ser modificada por intervenção dos credores.
Alguns estados admitem que o devedor indique o administrador de insolvência (República Checa, França, Holanda, Roménia, Reino Unido, Portugal), mas sem que tal indicação vincule o tribunal e sendo certo que os credores tenderão a ter um papel mais relevante nessa nomeação (página 81 e, finalmente, quadro 2.4.1, em apêndice, páginas 88 a 101).
No aludido estudo refere-se que o administrador de insolvência indicado pelo devedor pode estar mais familiarizado com o negócio deste, o que constituirá uma vantagem, mas também se mencionam reservas a este entendimento, apontando-se o risco de que um administrador indicado pelo devedor possa estar inclinado a dar preferência a interesses diversos dos dos credores (estudo citado, página 81, nota 28).
De todo o modo, no estudo conclui-se que, nesta matéria, é aconselhável a existência de um sistema de nomeação claro, que reflita as preferências dos credores e do devedor e encoraje a nomeação de um candidato apropriado a cada caso concreto (pág. 87).
Isto exposto, vejamos em pormenor qual é o regime português.
Avultam as seguintes normas (não se levarão em conta, por não serem aplicáveis ao caso destes autos, referente a factos pretéritos, as alterações de redação introduzidas ao CIRE pelo Dec.-Lei n.o 79/2017, de 30.6, que entrou em vigor em 01.7.2017):
Artigo 52º
Nomeação pelo juiz e estatuto
1 - A nomeação do administrador da insolvência é da competência do juiz.
2 - Aplica-se à nomeação do administrador da insolvência o disposto no n.o .1 do artigo 32.0, podendo o juiz ter em conta as indicações que sejam feitas pelo próprio devedor ou pela comissão de credores, se existir, cabendo a preferência, na primeira designação, ao administrador judicial provisório em exercício de funções à data da declaração da insolvência.
3 - O processo de recrutamento para as listas oficiais, bem como o estatuto do administrador da insolvência, constam de diploma legal próprio, sem prejuízo do disposto neste Código.
4 - Caso o processo de recrutamento assuma grande complexidade, o juiz pode, a requerimento de qualquer interessado, nomear mais do que um administrador da insolvência, cabendo ao requerente a responsabilidade de propor, fundamentadamente, o administrador da insolvência a nomear, bem como remunerar o administrador da insolvência que haja proposto, caso o mesmo seja nomeado e a massa insolvente não seja suficiente para prover à sua remuneração.
5 - Existindo divergência entre o administrador da insolvência nomeado pelo juiz ao abrigo do n.o 1 e os demais administradores de insolvência, prevalece, em caso de empate, a vontade daquele.
Artigo 32.º
Escolha e remuneração do administrador judicial provisório
1 - A escolha do administrador judicial provisório recai em entidade inscrita na lista oficial de administradores da insolvência, podendo o juiz ter em conta a proposta eventualmente feita na petição inicia/ no caso de processos em que seja previsível a existência de actos de gestão que requeiram especiais conhecimentos.
(…)
Artigo 53º
Escolha de outro administrador pelos credores
1 - Sob condição de que previamente à votação se junte aos autos a aceitação do proposto, os credores, reunidos em assembleia de credores, podem, após a designação do administrador da insolvência, eleger para exercer o cargo outra pessoa, inscrita ou não na lista oficial, e prover sobre a remuneração respetiva, por deliberação que obtenha a aprovação da maioria dos votantes e dos votos emitidos, não sendo consideradas as abstenções.
2 - A eleição de pessoa não inscrita na lista oficial apenas pode ocorrer em casos devidamente justificados pela especial dimensão da empresa compreendida na massa insolvente, pela especificidade do ramo de actividade da mesma ou pela complexidade do processo.
3 - O juiz só pode deixar de nomear como administrador da insolvência a pessoa eleita pelos credores, em substituição do administrador em funções, se considerar que a mesma não tem idoneidade ou aptidão para o exercício do cargo, que é manifestamente excessiva a retribuição aprovada pelos credores ou, quando se trate de pessoa não inscrita na lista oficial, que não se verifica nenhuma das circunstâncias previstas no número anterior.
Da Lei n.° 22/2013, de 26.02 (Estatuto do Administrador Judicial) Artigo 2.0
Noção de administrador judicial
1 - O administrador judicial é a pessoa incumbida da fiscalização e da orientação dos atos integrantes do processo especial de revitalização, bem como da gestão ou liquidação da massa insolvente no âmbito do processo de insolvência, sendo competente para a realização de todos os atos que lhe são cometidos pelo presente estatuto e pela lei.
2 - O administrador judicia/ designa-se administrador judicial provisório, administrador da insolvência ou fiduciário, dependendo das funções que exerce no processo, nos termos da lei.
Artigo 6.°
Listas oficiais de administradores judiciais
1 - Para cada comarca existe uma lista de administradores judiciais, contendo o nome, o domicílio profissional, o endereço de correio eletrónico e o telefone profissional das pessoas habilitadas a exercer tal atividade na respetiva comarca.
2-(..)
3 - A manutenção e atualização das listas oficiais de administradores judiciais, bem como a sua colocação à disposição dos tribunais, preferencialmente
4 - As listas oficiais de administradores judiciais são públicas e •;disponibilizadas de forma permanente no Portal Citius.
(..).,,
Artigo 11.°
Direitos dos administradores judiciais
No exercício das suas funções, os administradores judiciais gozam dos direitos a:
(…)
c) Distribuição equitativa das nomeações nos processos, a qual deve ser assegurada, preferencialmente, através de meios eletrónicos.
Artigo 12.°
Deveres
1 - Os administradores judiciais devem, no exercício das suas funções e fora delas, considerar-se servidores da justiça e do direito e, como tal, mostrar -se dignos da honra e das responsabilidades que lhes são inerentes.
2 - Os administradores judiciais, no exercício das suas funções, devem atuar com absoluta independência e isenção, estando-lhes vedada a prática de quaisquer atos que, para seu benefício ou de terceiros, possam pôr em crise, consoante os casos, a recuperação do devedor, ou, não sendo esta viável, a sua liquidação, devendo orientar sempre a sua conduta para a maximização da satisfação dos interesses dos credores em cada um dos processos que lhes sejam confiados.
(…)„
Artigo 13.º
Nomeação dos administradores judiciais
1 - Sem prejuízo do disposto no artigo 53.0 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, apenas podem ser nomeados administradores judiciais aqueles que constem das listas oficiais de administradores judiciais.
2 - Sem prejuízo do disposto no n.o 2 do artigo 52.o do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, a nomeação a efetuar pelo juiz processa-se por meio de sistema informático que assegure a aleatoriedade da escolha e a distribuição em idêntico número dos administradores judiciais nos processos.
3 - Não sendo possível ao juiz recorrer ao sistema informático a que alude o número anterior, este deve pugnar por nomear os administradores judiciais de acordo com os princípios vertidos no presente artigo, socorrendo -se para o efeito das listas a que se refere a presente lei.
De notar que a redação original dos artigos 52.º n.o 2 (Aplica-se à nomeação do administrador da insolvência o disposto no no 1 do artigo 320, devendo o juiz atender igualmente às indicações que sejam feitas pelo próprio devedor ou pela comissão de credores, se existir...) e 32.0 n.° 1 (A escolha do administrador judicial provisório recai em entidade inscrita na lista oficial de administradores da insolvência, tendo o juiz em conta a proposta eventualmente feita na petição inicial) do CIRE enunciava o dever de o tribunal tomar em consideração a indicação feita pelos interessados na fase inicial do processo, na nomeação do administrador judicial. Tal referência a um dever alterou-se com a nova redação daqueles preceitos, introduzida pelo Dec.-Lei n.o 282/2007, de 07.8, passando o legislador a reportar-se a uma faculdade do juiz (a possibilidade de levar em consideração a indicação de administrador feita pelo interessado na fase inicial do processo, indicação essa ainda assim condicionada a processos em que seja previsível a existência de actos de gestão que requeiram especiais conhecimentos - cfr. Alexandre de Soveral Martins, Um Curso de Direito da Insolvência, 2017, 2.a edição, Almedina, pág. 227). Tal desiderato de alargamento do poder do juiz na nomeação do administrador judicial está, aliás, expresso no preâmbulo do Dec.-Lei n.o 282/2007, onde, após se ter enunciado, nas alterações ao CIRE introduzidas pelo diploma, o propósito geral de adoptar soluções pontuais que contribuam para a eliminação de estrangulamentos no sistema da insolvência, bem como resolver dificuldades práticas de aplicação deste novo regime, se exarou que é restringida a possibilidade de designação de um administrador da insolvência na petição inicia/ aos casos em que seja exigida a prática de actos que requeiram especiais conhecimentos.
Tudo sem prejuízo de, posteriormente, os credores poderem, nas condições previstas no art.° 53.º do CIRE, fazer nomear outro administrador da insolvência.
Mantém-se, pois, atual a passagem do acórdão da Relação de Lisboa, de 05.3.2013, processo 13062/12.9T2SNT-A.L1-7 (consultável, como todos os outros que adiante forem citados, na base de dados do IGFEJ, onde se expendeu que os valores que presidem à nomeação do administrador da insolvência são o valor de competência técnica, prosseguido pela existência de uma lista oficia/ de profissionais que reúnem um conjunto de competências comuns, oficialmente reconhecidas (...) e o valor da igualdade inerente à aleatoriedade da nomeação, que sempre se fez sentir nestas matérias, com tal premência que o legislador o plasmou no art.° 2.0, n.o 2 do Dec. Lei n.o 32/2004 [diploma então em vigor, entretanto substituído pela citada Lei n.o 22/2013, de 26.02], estabelecendo um regime com muitas semelhanças com a distribuição de processos em tribunais com mais de um juiz. Acrescentando-se: A importância deste último valor, o da aleatoriedade da nomeação e da igualização da atribuição de processos, é tal que, também desde sempre, foi objeto de reivindicação por parte dos respetivos profissionais e das suas associações, em ordem a evitar os comportamentos desviantes já identificados nesta área da justiça (e não eliminados), praticados fora dela, mas à sua sombra e aproveitando as suas idiossincrasias.
Os princípios de nomeação acima enunciados são igualmente aplicáveis ao administrador judicial provisório a nomear no processo de revitalização, por força da norma remissiva contida no art.° 17.0-C, n.° 3 alínea a) do CIRE (cfr., v.g., Luís M. Martins, Recuperação de Pessoas Singulares, volume I, 2013, 2.a edição, Almedina, pág. 32).
Daqui resulta que na nomeação de administrador judicial provisório em processo de revitalização o juiz deve aplicar a ferramenta informática de designação automática e aleatória de administrador judicial inscrito na lista da sua comarca ou, se tal ferramenta não estiver operacional, proceder à nomeação com base nos princípios enunciados, de aleatoriedade e igualdade na distribuição. Só não será necessariamente assim se for previsível que o processo em causa exija conhecimentos especiais, que o particularizem face aos conhecimentos técnicos geralmente exigíveis e necessariamente ao alcance da generalidade dos administradores judiciais e, cumulativamente, o devedor, em atenção a essa situação, indicar um administrador que, constante na respetiva lista, reúna esses predicados. Será nessa situação que o juiz poderá nomear o administrador que lhe for indicado pelo devedor. Em suma, como se pondera no acórdão da Relação supra citado, temos, assim, forçosamente que concluir pela inexistência de um direito potestativo do devedor/insolvente a ver nomeado o administrador indicado e pela inexistência do correspondente dever vinculado do juiz a proceder a uma tal nomeação.
Por tudo o exposto discorda-se do entendimento defendido pelo apelante com reprodução do afirmado no acórdão da Relação do Porto, de que na ausência de qualquer razão que desaconselhe a nomeação do administrador judicial proposto pelo requerente, deve esse critério sobrepor-se ao da sua selecção por meio de sistema informático que assegure a aleatoriedade da escolha e a distribuição em idêntico número dos administradores judiciais nos processos, previsto no Estatuto do Administrador Judicial (acórdão de 07.4.2016, processo 629/16.5T8VNG-A.P1.).
Sendo certo que a prevalência do aludido critério de aleatoriedade e de igualdade na distribuição, sem prejuízo de o tribunal poder levar em consideração a indicação feita pelo interessado (tão só) nos casos que exijam especiais conhecimentos por parte do administrador, é, contrariamente ao que dá a entender o apelante, sufragado por parte não despicienda da jurisprudência (vide, v.g., acórdão da Relação de Coimbra, de 29.10.2013, processo 254/13.2TBSRE-A.C1; Relação de Coimbra, 26.02.2013, processo 2/13.7TBTND-A.C1; Relação de Guimarães, de 24.01.2012, processo 5645/11.OTBBRG-A.G1; Relação do Porto, de 16.6.2014, processo 449/14.1TJPRT-A.P1; Relação do Porto, 12.01.2016, processo 6304/15.0T8VNG-A.P1; Relação de Lisboa, 15.12.2011, processo 14364/11.7T2SNT-E. L1-7).
No caso destes autos o devedor apresentou, como motivo para a indicação, que fez, da pessoa a nomear como administrador judicial provisório, a circunstância de essa pessoa ter acompanhado a fase de pré negociação, tendo estado presente em várias reuniões já realizadas e consequentemente acompanhando as negociações já efetuadas e a preparação do Acordo Extrajudicial de Recuperação.
Ou seja, o devedor não fundamentou a escolha do administrador em especiais conhecimentos técnicos que o processo de recuperação exigisse, mas na familiaridade com a sua situação em concreto que, porventura por sua iniciativa (do devedor), já existia por parte dessa pessoa. O que não corresponde, como visto supra, ao pressuposto legalmente previsto para a nomeação não aleatória e igualitária de administrador judicial, nomeadamente no âmbito de processo especial de revitalização.
O tribunal a quo não podia, pois, nomear o administrador judicial provisório indicado pelo ora apelante, a não ser que, por inopinada coincidência, tal fosse o resultado do processo aleatório e igualitário supra exposto.
A nomeação impugnada foi, pois, efetuada nos termos legais, tendo para o efeito o tribunal a quo invocado normas (artigos 17.0-C, n.° 3, alínea a), e 32.0, n.o 1, do CIRE') e situação de facto (que integra a Lista Oficial dos Administradores de Insolvência da Comarca de Lisboa Norte) pertinentes.
É verdade que o tribunal a quo não se pronunciou expressamente acerca da alternativa de nomeação que o devedor lhe apresentara, o que, conforme alegado pelo apelante, enfraquece a fundamentação da decisão.
Mas, por um lado, o apelante não arguiu a nulidade do despacho por falta de fundamentação, a qual não é de conhecimento oficioso (artigos 615.0 n.° 4, 613.0 n.° 3 e 196.° do CPC); por outro lado, como se viu, a aludida insuficiência de fundamentação da decisão não obsta à conclusão do acerto do seu sentido final.
A apelação é, pois, improcedente.
DECISÃO
Pelo exposto, julga-se a apelação improcedente e consequentemente mantém-se a decisão recorrida.
As custas da apelação são a cargo do apelante, que nela decaiu.
Lisboa, 13.7.2017
Jorge Leal
Ondina Carmo Alves
Pedro Martins