|
-
ACRL de 26-04-2017
Manipulação de Mercado. Presunções judiciais. Relatório e depoimento de técnico da CMVM. Registos fonográficos.
I - Não podemos esquecer que as presunções judiciais são um meio de prova lícito, (cfr. Artº 349° e 3510 do cód. civil), admissíveis em processo penal por força do disposto no art° 1250 do cód. proc° penal. Não sendo meio proibido, pode o julgador, à luz das regras de experiência comum e dentro do princípio da livre apreciação da prova, (artº 127º do cód. proc° penal), retirar dos factos conhecidos e objectivos as ilações que se lhe apresentem corno óbvias e dar tais factos como provados.
II - A prova da intenção criminosa, constituindo acontecimento da vida psicológica, não admite prova directa, podendo no entanto ser inferida a partir de outros factos que tenham sido diretamente provados.
III - O Relatório da CMVM vale como documento probatório, tendo sido analisado e explicado em audiência pela técnica da CMVM. Para além dele, a testemunha analisou toda a documentação de suporte àquele relatório, nomeadamente os registos de ordens, de ofertas, de operações e de condições do mercado. Verificou ainda todas as análises e cálculos que do mesmo constavam e depôs sobre os mesmos.
IV - A tese de que os procedimentos dos arguidos foram lícitos, não merece acolhimento, pois ficou claro, pela prova produzida, que os mesmos planearam as respectivas condutas, usaram o seu vasto conhecimento em operações de mercado e conseguiram os objectivos definidos. Condutas e objectivos que a lei tipifica como crime no art°379° do cód. valores mobiliários.
V - O registo fonográfico de ordens emitidas telefonicamente encontra-se previsto legalmente, sendo certo que não se demonstrou que tivesse havido qualquer oposição ou falta de consentimento a tais registos. Aliás trata-se de um dever legal imposto ao intermediário financeiro - cujo incumprimento é sancionado como um ilícito contra-ordenacional muito grave (art° 397°, n° 2 alínea e) do Cód. VM), o seu cumprimento não pode ficar na dependência do consentimento do cliente do intermediário, que nem é necessário para que se efective a gravação, face ao disposto no art° 307º-B, n° 4 do Cód. VM. Uma vez utilizado esse meio de comunicação, deve sujeitar-se ao regime jurídico aplicável, que prevê a gravação.
VI - O recurso não pode simplesmente servir para substituir uma convicção (a do tribunal recorrido) por outra (a do recorrente), se não for apresentada uma razão demonstrativa da existência de erro, nomeadamente a existência de outras provas que contrariem os fundamentos da sentença. O que o art° 412°, n° 3, al. b), do cód. proc° penal prevê é a existência de provas concretas que imponham decisão diversa, e não de provas que possibilitem uma outra decisão.
Proc. 6337/10.3TDLSB.L1 3ª Secção
Desembargadores: Augusto Lourenço - João Lee Ferreira - -
Sumário elaborado por Helena Faim
_______ Acordam, em conferência, os Juízes da 3' Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa
RELATÓRIO
No âmbito do processo nº 6337/10.3TDLSB, que correu termos na Secção Criminal da Instância Local de Lisboa, foram os arguidos, N…,
J... e
R... julgados pelo crime de manipulação de mercado,
previsto e punido pelo arte 379º, n° 1 e 2 do Código de Mercado de Valores Imobiliário, tendo sido proferida a seguinte decisão:
- «Em face do exposto julgo parcialmente procedente a pronúncia e consequentemente decido
a) Absolver o arguido N... da prática em co-autoria de um crime de manipulação de mercado, previsto e punido pelo art. °379º, n.º 1 e 2 do Código de Mercado de Valores Imobiliário
b) Condenar o arguido J... pela prática em co-autoria de um crime de manipulação de mercado previsto e punido pelo arte 379º, nº 1 e 2 do Código de Mercado de Valores Imobiliário na pena de 280 dias de multa à taxa diária de € 60,00, num total de € 16,800,00.
c) Condenar o arguido R... pela prática em co-autoria de um crime de manipulação de mercado previsto e punido pelo arte 379º, nº 1 e 2 do Código de Mercado de Valores Imobiliário na pena de 300 dias de multa à taxa diária de € 55,00, num total de €16.500,00.
d) Condenar os arguidos J... e R... nos termos do disposto no art° 38°, alíneas a) e b) do Código de Mercado de Valores Mobiliários nas penas acessórias de:
- Interdição temporária do exercício de profissão, actividade ou funções relacionadas com o crime cometido, incluindo inibição do exercício de funções de administração, direcção, chefia ou fiscalização e, em geral, de representação de quaisquer intermediários financeiros, no âmbito de alguma ou de todas as actividades de intermediação em valores mobiliários ou em outros instrumentos financeiros, por um prazo de um ano.
Publicação da presente sentença condenatória a expensas dos arguidos em locais idóneos para o cumprimento das finalidades de prevenção geral do sistema jurídico e da protecção do mercado de valores mobiliários ou de outros instrumentos financeiros.
e) Condenar os arguidos R... e J... no pagamento cada
um de oito UCs de taxa de justiça (artes 513' do cód. proc' penal e art' 8', n° 5 e tabela III, do
Regulamento das custas processuais aprovado pelo DL n' 34/2008, de 26 de Fevereiro).
Notifique. Comunique à DSICC e à CMVM».
Inconformados com a sentença, vieram os arguidos, J... e R... a recorrer nos termos de fls. 2243 a 2468, tendo apresentado as seguintes conclusões:
1. «O presente recurso vem interposto da Sentença do Tribunal da Comarca de Lisboa, Instância Local, Secção Criminal, J11, proferida em 07.10.º016, nos termos da qual P... e R... foram condenados pela prática em co-autoria de um crime de manipulação de mercado, respetivamente em 280 e 300 dias de multa e nas penas acessórias de interdição de exercício de profissão, atividade e função pelo período de um ano e de publicação da Sentença condenatória.
2. Os Arguidos não se conformam com a decisão porque são inocentes, apelando a V. Exas. que, despidos de preconceitos ou ideias pré formadas sobre o tipo de crime em causa nos autos, reconheçam essa inocência.
3. Em resumo:
(i) A F... decidiu reforçar a sua posição em SAG, aumentando o volume de ações detidas dessa empresa nos Fundos sob sua gestão, da M... GA, decisão que se baseou em análises internas e externas;
(ii) nessa sequência, e para cumprir este objetivo, teriam de ser - como foram - adquiridas cerca de €1.000.000 de ações em bolsa;
(iii) a condenação dos Arguidos baseia-se no modo como foram adquiridas as ações nas diversas sessões de bolsa;
(iv) o responsável por transmitir as ordens em causa em bolsa era o Arguido R...;
(v) todas as ordens de R... foram lícitas, regulares e normais, enquadrando-se em todos e nos únicos tipos de ordens admitidos no Regulamento Euronext e pela CMVM, i. e., foram dadas ordens na sessão em contínuo no leilão, de pequenas quantidades, de médias quantidades e de maiores quantidades, com limite de preço e ao mercado, faseadas e não faseadas;
(vi) as consequências das ordens no preço da cotação do título foram a subida, a descida e a manutenção do preço;
(vii) as ordens foram dadas com prudência, de forma faseada e para não chamar demasiado a atenção dos vendedores e o preço subir muito;
(viii) as ordens foram sempre dadas ao preço mais baixo que, no momento em que estavam a ser transmitidas, permitia comprar a quantidade desejada;
(ix) o valor da cotação subiu pouco entre janeiro e setembro outubro de 2009
que foi o período em que as ações foram adquiridas e subiu muito no período seguinte, em que não houve intervenção da F…;
(x) as ordens em causa não alteraram o regular funcionamento do mercado, o
que não significa que não tivessem provocado alguma subida na cotação, o que acontece sempre que se compra um título, em especial com pouca liquidez (e, portanto, em que há menos quantidade de ações à venda);
(xi) o Arguido P... não pode ser condenado porquanto a si não
cabia transmitir ordens e não ficou provado que o tivesse feito, sendo que R... tinha autonomia para colocar as ordens junto do respetivo
broker que as executava.
4. Não se admite que os factos e a prova deste caso sejam analisados
utilizando-se o pretexto de que só é possível provar este tipo de crimes por prova indireta ou por presunções e deduções ao contrário dos demais, já que tal asserção
corresponde a tratar desigualmente os Arguidos em situações que são iguais: em todos os casos de crimes estão em causa penas criminais que mexem com os Direitos, Liberdades e Garantias intocáveis no Estado de Direito.
5. Importa, por isso, rejeitar o que se refere na Sentença quanto à suposta dificuldade de obter prova do crime ou à alegada prática dos factos de forma oculta, já que, desde logo, e ao contrário da maioria dos crimes, prova existe muitíssima, como
pode verificar-se pela que consta destes autos.
I. VIOLAÇÃO DE REGRAS DE DIREITO PROBATÓRIO
I.1. Prova Por Presunção
6. O Tribunal a quo, ao servir-se da prova por presunção exclusivamente em função do tipo de crime em causa para justificar a condenação dos Arguidos nos termos em que o fez violou os artigos 125.º e 127.º do CPP e 349.º do Código Civil, bem como (i) os direitos de acesso à justiça e a um processo justo e equitativo, previstos nos artigos 2.º, 20.º n.ºs 1, 4 e 5 e 32.º n.º 1 da CRP e 6.º n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem; (ii) o princípio da presunção de inocência, consagrado no artigo 32.º n.º 2 da CRP e 6.º n.º 2 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem; e (iii) o princípio da igualdade, conforme previsto nos artigos 14.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e 13.º n.º1 da CRP.
7. E inconstitucional, por violação do princípio da presunção de inocência, consagrado no artigo 32.º n.° 2 da CRP, a norma correspondente aos artigos 125.º e 127.º do CPP e 349.º do Código Civil na interpretação de que a prova por presunção pode ser aplicada por tipos de crime, indiscriminadamente e sem se atender ao caso concreto, introduzindo no processo penal o conceito de ónus da prova em desfavor dos arguidos.
8. É inconstitucional, por violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.° da CRP, a norma correspondente aos artigos 125.º e 127.º do CPP e 349.º do Código Civil na interpretação de que os Direitos, Liberdades e Garantias processuais dos cidadãos podem ser restringidos em função do tipo de crime.
I.2. Violação das Regras Aplicáveis à Prova Testemunhal
9. O Tribunal violou os artigos 128.º e 129.º do CPP, aplicáveis por remissão do artigo 348.º n.º 1 do CPP, ao ter considerado o depoimento da testemunha R... como meio de prova válido e ter fundamentado a condenação nesse meio de prova indireto, fora dos casos legalmente admissíveis.
10. O Tribunal violou ainda os artigos 130.º e 348.º do CPP ao admitir - e fundamentar a Sentença - em convicções pessoais (e parciais) da testemunha R..., quando a testemunha não teve conhecimento dos factos e não demonstrou especiais conhecimentos sobre a matéria em causa, tendo demonstrado em audiência uma atitude enviesada e incondicionalmente pró-acusação.
I.3 (Des)Valor do Relatório Da CMVM e a Prova Produzida em Audiência
11. O Tribunal valorou incorretamente, e em violação do disposto nos artigos 164º nº 1 e 127º n° 1 do CPP, o Relatório da CMVM a fls. 3 a 23 dos autos como meio de prova (e, aparentemente, como prova pericial), quando tal documento se reporta à Participação Criminal apresentada pela CMVM e que deu origem ao processo, não constituindo meio de prova nos autos.
12. Admitindo que a referência ao Relatório da CMVM seja feita para o documento de fls. 3 a 104 do Apenso 1 aos autos (anexo à Participação constante de fls. 3 a 23 mencionada pelo Tribunal a quo), o mesmo não pode fundamentar a prova dos factos nele relatados, porquanto tal viola o disposto nos artigos 1252, 1272, 1282, 1292, 1632 e 1642 n2 1 do CPP, unia vez que o Relatório (i) apenas é apto a demonstrar qual a opinião da CMVM, (ii) é, por definição, indiciário (por ser anexo à Participação que dá origem ao processo) e, como tal, necessita de comprovação ulterior, (iii) não constitui prova pericial e, se constituísse, ficaram em audiência evidenciados os pressupostos que permitiriam ao Tribunal a quo afastar o juízo técnico constante do mesmo.
II. NULIDADE DA SENTENÇA - A CONDENAÇÃO DO ARGUIDO P... POR ALTERAÇÃO DE FACTOS NÃO AUTORIZADA
13. Ao expurgar da matéria de facto as referências ao Arguido N..., o Tribunal a quo imputou ao Arguido P... os factos provados na Sentença sob os n.ºs 105, 110, 140, 149, 155, 158, 163, 176, 182, 190, 198, 208, 218, 243, 250, 252, 258, 265, 269, 274, 284, 306, 326, 343, 383, relativamente aos quais não vinha acusado (ver, respetivamente, pontos 107, 113, 142, 151, 157, 160, 165, 178, 184, 192, 200, 210, 220, 245, 252, 254, 260, 267, 272, 276, 288, 310, 330, 347, 387 da Acusação para a qual remetida o Despacho de Pronúncia), assim tendo procedido a uma alteração dos factos que é substancial em violação do artigo 359º do CPP.
14. Esta alteração não pode ser tomada em conta pelo Tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, pelo que deve P... ser absolvido por falta de factos que o incriminem.
15. É inconstitucional, por violação das garantias de defesa do arguido e dos princípios do acusatório e do contraditório, assegurados no artigo 32.º nºs 1 e 5 da CRP, a norma contida no artigo 359.º do CPP, quando interpretada no sentido de admitir a introdução ex novo, na sentença condenatória, de factos que preencham o tipo objetivo que não se encontravam especificamente enunciados, descritos ou discriminados na acusação.
16. Ou, pelo menos, o artigo 358º do CPP foi violado porquanto a alteração de factos não foi comunicada ao Arguido que, dessa forma, não pôde defender-se dos novos factos.
17. É inconstitucional, por violação das garantias de defesa do arguido e dos princípios do acusatório e do contraditório, assegurados no artigo 32º nºs 1 e 5 da CRP, a norma contida no artigo 3582 do CPP, quando interpretada no sentido de admitir a introdução ex novo, na sentença condenatória, de factos que preencham o tipo objetivo que não se encontravam especificamente enunciados, descritos ou discriminados na acusação sem ser comunicada ao arguido tal alteração.
18. Num caso ou noutro, a Sentença sempre será nula, nos termos do disposto no artigo 379º nº 1 alínea b) do CPP, na medida em que o Tribunal a quo fundou a condenação do Arguido P... em factos que não constavam da Acusação fora dos casos previstos nos artigos 358° e 359° do CPP, pelo que:
(i) ou se considera - como é correto - que a alteração é substancial e os
factos não podem ser considerados, devendo P... ser
absolvido;
(ü) ou se considera que a alteração é não substancial e o processo deve ser remetido ao Tribunal a quo para dar cumprimento ao mencionado artigo 358.º n.º1 do CPP, previamente à tomada de decisão por V. Exas..
III. CONTRADIÇÃO INSANÁVEL E ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA QUANTO AO ALEGADO CONHECIMENTO E INTERVENÇÃO DE P... NAS CONCRETAS TRANSAÇÕES EM BOLSA
19. A Sentença contém o vício de contradição insanável para efeitos do disposto no artigo 410.º n.º 2 alínea b) do CPP entre, por um lado, os factos provados na Sentença sob os n.ºs 12 e 53 - do qual resulta que não era a P... que cabia dar as ordens de bolsa, tendo como função, na F..., tomar decisões de investimento - e os factos provados sob os n.ºs 54, 86, 93, 112, 116, 124, 137, 142, 148, 156, 160, etc. - dos quais resulta que as ordens de bolsa eram transmitidas por R... e, por outro lado, em sentido oposto, os factos (agora) provados na Sentença sob os n.`--'s 70, 71, 79, 81, 83, 85 e 387 dos quais decorre que P... teria tido intervenção em cada uma das ordens analisadas no processo.
20. Esta contradição deve ser corrigida por constarem do processo todos os elementos para o efeito, o que se requer.
21. A Sentença contém o vício de erro notório na apreciação da prova para efeitos do disposto no artigo 410.º n.º 2 alínea c) do CPP, que se requer que seja reparado, uma vez que, do resumo das declarações dos Arguidos P... (página 61 da Sentença) e R... (página 62 da Sentença) e da descrição, também na Sentença, das ordens de bolsa (dadas por R... e executadas por N..., sem P...) resulta inequívoco que P... não tinha intervenção nas concretas ordens de bolsa, pelo que só apreciando erradamente a dita prova pôde o Tribunal a quo dar, quanto a si, como provados os factos sob os n. °s 105, 110, 142, 149, 155, 158, 163, 176, 182, 190, 198, 208, 218, 243, 250, 252, 258, 265, 269, 274, 284, 306, 326 e 343.
IV. OUTROS ERROS NOTÓRIOS NA APRECIAÇÃO DA PROVA - APRECIAÇÕES DO TRIBUNAL A QUO QUE VIOLAM AS REGRAS DE EXPERIÊNCIA COMUM
22. A Sentença contém ainda o vício de erro notório na apreciação da prova
para efeitos do disposto no artigo 410.º n.° 2 alínea c) do CPP pelas seguintes razões:
(i) nas páginas 85 e 86 da Sentença, o Tribunal a quo critica o facto de ser colocada uma ordem de compra por preço acima do preço a que o título negociou em contínuo, ignorando que, se R... colocasse a ordem de compra ao preço a que o título negociou em contínuo não ia conseguir adquirir a quantidade de ações que pretendia e, nalguns casos, nem sequer comprava nenhuma porque nenhuma estava disponível para compra no leilão de fecho ao preço que o título negociou em contínuo;
(ii) nas páginas 85 e 86 da Sentença, o Tribunal a quo, acha que, no leilão de fecho, para minimizar o preço de compra, as ordens deveriam ser introduzidas o mais cedo possível, o que é contra a experiência comum, neste caso, contra a lógica de funcionamento do mercado de capitais, em particular do leilão de fecho, uma vez que, colocando-nos na posição de alguém que quer comprar ações no leilão: R... dá a ordem de compra de uma determinada quantidade de ações no início do leilão ao preço que lhe permite comprar o número de ações que quer e pede que a ordem seja colocada ao preço de € 1,08 porque não está disponível para comprar a um preço mais elevado;
(iii) na página 85 da Sentença, o Tribunal a quo considera que colocar a ordem de compra o mais cedo possível permitiria exponenciar o aparecimento de mais e melhores interesses negociais de sinal contrário, i.e., supostamente, permitiria que surgissem mais ordens de venda a preços mais baixos, o que é contrário à experiência comum, dado que: se o vendedor vê a oportunidade no início do leilão de vender, em leilão, a um preço (€1,08 por exemplo) a que propósito vai decidir baixar o preço? Para conseguir vender mais barato? Isso não faz sentido e é irracional do lado da venda;
(iv) na página 86 da Sentença, o Tribunal a quo considera que as compras de pequena monta em leilões de fecho acabaram por fazer subir a cotação dos títulos SAG, não estando minimamente explicado nem se entende esta relação directa entre a compra faseada de um título desta natureza e o seu aumento de preço, se o objectivo era comprar de espacito para não exponenciar o valor das acções, mal se compreende que a actuação nestes casos tenha tido sempre o condão de aumentar o preço, mas:
a. tal é explicado precisamente pela lógica de funcionamento do mercado ou experiência comum a considerar nestes casos: o normal funcionamento do mercado dita que sempre que se compra em títulos menos líquidos (ou em quaisquer outros), o preço, por regra, sobe e sempre que se vende, o preço por regra desce. Não é o condão de aumentar o preço, é a normalidade e lógica de aumentar o preço;
b. para não subir muito o preço e poder comprar um maior número de ações mais barato, pode optar-se por não pôr a comprar todas as ações de uma só vez ou em grandes lotes. O preço vai aumentar porque há interesse comprador e o vendedor percebe isso, mas não vai aumentar tanto quanto aumentaria se pusessem à venda 100.000 ou 200.000 ou até 500.000 ou 1.000.000 ações de cada vez. É esta a lógica e não há outra!
(v) na página 87 da Sentença, o Tribunal a quo refere que não se coadunam com compras a valores mais elevados do que o mercado está a oferecer, mas o que a experiência comum de quem conhece o funcionamento do mercado de capitais - e, diga-se, a lógica que qualquer pessoa entende - é que não é possível sequer comprar a preços mais elevados do que aquele que o título está no mercado, dado que o negócio é feito ao preço que está à venda (se 1000 ações estão à venda a € 1,04, mesmo que surja um comprador para essas 1000 ações a €1,05, o preço do negócio será €1,04);
(vi) na página 87 da Sentença, o Tribunal a quo refere que os Arguidos pretendiam comprar a um valor que cubra valores inferiores aos até aí praticados, mas quem conhece as regras do leilão, sabe que delas resulta que só é feito um preço no leilão, o que significa que todas as ordens pendentes, mesmo as de preço mais baixo, vão fazer negócio ao preço único do leilão, sendo que é isto que está estabelecido como regra pela Euronext (e que, portanto, foi querido pela Euronext) e o contrário viola o que possa chamar-se de experiência comum nesta matéria.
23. Estes erros notórios devem ser corrigidos por estarem em causa regras de experiência comum e por constarem do processo todos os elementos para o efeito.
V. NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO - FALTA DE EXAME CRÍTICO DA PROVA
24. A Sentença é nula, nos termos do disposto nos artigos 374.º n.º 2 e 379.°
n.º 1 alínea a) do CPP, violando o artigo 205.º n.º 1 da CRP, por falta de fundamentação, na medida em que não contém o exame crítico da prova em geral.
Com efeito, na Sentença, o Tribunal a quo:
(i) na parte sobre o exame crítico da prova, apenas tece considerações de teor genérico sobre o modo de apreciação da prova em casos semelhantes ao dos autos, a que faz seguir mais uma súmula das conclusões da CMVM, das declarações prestadas pelos Arguidos e de uma descrição sumária das sessões de mercado indiciadas pela CMVM, concluindo com um enquadramento do caso, repleto de considerandos abstratos, reveladores da indiferença e alheamento sobre a prova produzida nos autos;
(ii) em nenhum momento analisa os depoimentos das testemunhas arroladas pelos Arguidos (J..., T..., F... e S...), a sua relevância na seleção dos factos ou sequer o motivo pelo qual desacreditou e ignorou completamente este meio de prova (o breve e incompleto resumo de um depoimento não é uma análise!);
(iii) não apreciou criticamente as declarações prestadas pelos Arguidos, não referindo uma única explicação dada por estes sobre uma única sessão apesar de R... e N..., em particular, terem explicado cada uma das ordens das 49 sessões de bolsa que estão enunciadas na Acusação;
(iv) não explica a credibilidade que cada uma das testemunhas lhe mereceu (ou não) e porquê;
(v) tece considerações sobre o que seria plausível ou expectável da experiência comum e, na dúvida, escuda-se sistematicamente na versão segundo a CMVM, o que também não corresponde ao exame da prova, dado que a CMVM não é um documento e segundo a CMVM não diz nada porque nem se diz quem, em concreto, da CMVM disse o quê sobre o quê em concreto;
(vi) não enuncia que prova sustenta a conclusão de que determinado facto foi provado e outro não, não fazendo sequer correspondência de conjuntos de factos provados com determinada prova concreta que tenha sido produzida;
(vii) não analisa o concreto conteúdo de um único documento em concreto, nem o reflexo de qualquer documento nos factos dados como provados ou aos fundamentos para a sua desacreditação;
(viii) diz que viu todos os documentos e não viu nenhum, dado que remete para todos em geral, mas não menciona o conteúdo ou a parte do documento ou sequer o documento que em concreto considerou para o seu raciocínio.
VI. NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO - AUSÊNCIA DE ENUNCIAÇÃO E DE APRECIAÇÃO DOS FACTOS DA DEFESA
25. A Sentença é nula, nos termos do disposto nos artigos 368º2 nº 2, 374º nº 2 e 379º nº 1 alínea a) do CPP por não enumerar os factos provados ou não provados alegados nas contestações dos Arguidos, em particular os factos dos artigos 106º, 123º, 142º, 143º e 164º da contestação de P... e R... que devem ser considerados por ter sido feita prova sobre eles devendo os mesmos ser enunciados e objeto de apreciação pelo Tribunal:
• a cotação não refletia o justo valor do título (artigo 1060 da contestação)
• não era o Arguido P... que executava ou ordenava a
execução das diversas transações (artigo 1230 da contestação)
• os arguidos não ganharam com as transações em causa na Acusação
(artigos 142º e 143º da contestação)
• das 1.042.496 ações SAG adquiridas pelos Arguidos em 2009, apenas 377.703 foram adquiridas durante o leilão de fecho (artigo 164º da
contestação).
VII. NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
26. A Sentença é nula, violando o artigo 205º nº 1 da CRP, por falta de fundamentação, nos termos do disposto no artigo 374º nº 2 e 379º nº alínea a), ambos do CPP, na medida em que o Tribunal a quo não fez a subsunção dos factos ao Direito.
Com efeito, no caso concreto, a Sentença limitou-se: (i) a citar o artigo 379º do CVM e a tecer considerações de cariz genérico, abstrato e teórico sobre o mesmo; (ii) a citar doutrina sobre o preceito em causa; e (iii) a concluir [pela responsabilização penal de tais arguidos, porquanto o que importa para se considerar integrado tal tipo legal, é que, como aqui sucedeu, que alguém ...realize operações de natureza fictícia ou execute outra práticas fraudulentas que sejam idóneas para alterar artificialmente o regular funcionamento do mercado de valores mobiliários ou de outros instrumentos financeiros..., mas não desenvolve os comportamentos concretos de cada arguido que considerou provados que resultariam na comissão destes factos.
VIII. NULIDADE DA PROVA - REGISTOS FONOGRÁFICOS
27. Os registos fonográficos das chamadas telefónicas nas quais foram transmitidas pelo Arguido R... ao Arguido N... as ordens para a realização das operações de bolsa em causa nos presentes autos constituem prova absolutamente proibida nos termos dos artigos 26º nº 1, 34º nºs 1 e 4, 32° nº 8 e 18º n.° 2 da CRP, por não corresponder a um dos casos previsto no artigo 187.º do CPP, podendo a sua utilização configurar o ilícito previsto no artigo 199º do Código Penal.
28. Com efeito:
(i) a Acusação não pode fazer uso de registos de conversas telefónicas gravadas com uma finalidade para, sem base legal, utilizar essas conversas, descobrir-lhes contextos e entoações, interpretar-lhes descontextualizadamente sentidos e com base nas mesmas constR...r um caso penal contra os intervenientes, dado que tais conversas estão protegidas pelo disposto nos artigos 26.º n.º1 e 34.° n.º 4 da CRP;
(ii) não tendo os registos fonográficos em causa sido recolhidos em cumprimento das formalidades previstas nos artigos 187.° e seguintes do CPP, não podem ser utilizados sob pena de violação dos artigos 34.0 e 18.0 n.0 2 da CRP;
(iii) ainda que se demonstrasse que o tratamento de dados pessoais associado aos registos fonográficos das chamadas telefónicas em causa se encontrava devidamente legalizado e autorizado nos termos da legislação da proteção de dados pessoais, o que não resulta dos autos, sempre tais registos teriam sido utilizados para uma finalidade distinta daquela que norteou a criação da obrigação legal prevista, atualmente, no artigo 307.0-B n.0 6 do CVM (anterior n.0 4);
(iv) a prova correspondente aos registos fonográficos está a ser utilizada sem o consentimento dos titulares dos direitos à reserva da vida privada e à palavra, pelo que sempre constituiria prova nula nos termos do artigo 126.0 n.0s 1 e 3 do CPP e do artigo 26.º da CRP.
29. A norma do artigo 307.0-B do CVM interpretada no sentido de que o suporte fonográfico das ordens transmitidas telefonicamente pode ser utilizado como meio de prova contra o arguido no âmbito de um processo-crime é inconstitucional por violação do artigo 34.º n. 0s 1 e 4, 18.0 e 20.º da CRP.
IX. CONTRADIÇÃO INSANÁVEL ENTRE A FUNDAMENTAÇÃO E A DECISÃO - AS CONSEQUÊNCIAS DE ABSOLVIÇÃO DO ARGUIDO N...
(A inidoneidade das operações para alterar artificialmente o regular funcionamento do mercado)
30. A Sentença contém ainda o vício de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão para efeitos do disposto no artigo 410.º n.0 2 alínea b) do CPP, ao condenar os Arguidos P... e R... pela prática do crime de manipulação de mercado, consubstanciado na alegada realização de práticas fraudulentas, conforme previsto no artigo 379º do CVM.
31. Com efeito, por uni lado, o Tribunal a quo absolveu N... - que é um trader com amplos conhecimentos sobre o funcionamento do mercado e executou a larga maioria das ordens de compra e venda de títulos SAG, ordenadas por R... (cfr. ponto 75. da matéria provada da Sentença) - porque era indetetável uma qualquer prática manipuladora, mas, por outro lado, considerou que a conduta concertada e praticada pelos Arguidos P... e R... era clara e inequivocamente passível de manipular o mercado.
32. A contraditoriedade entre a fundamentação da absolvição do Arguido N... e a decisão de condenação dos restantes Arguidos é evidenciada pela absolvição daquele com base num argumento de '' ndetectabilidade de uma prática manipuladora do mercado nas ordens dadas pelo Arguido R..., relativas aos títulos SAG, contraposta à condenação dos Arguidos P... e R... pela prática manifesta do crime de manipulação de mercado, por estarem preenchidos, de forma clara e inequívoca, os elementos objetivos do ilícito.
33. Requer-se, em consequência, ao Tribunal ad quem a retificação da contradição e consequente absolvição dos Arguidos P... e R... da prática do crime de manipulação de mercado, previsto no artigo 379.º da CVM.
X. ERRO DE JULGAMENTO QUANTO À MATÉRIA DE FACTO
XI. IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO PARA DELA LIMINARMENTE RETIRAR INTEPRETAÇÕES E QUALIFICAÇÕES
34. A Sentença reproduziu, sem corrigir, todos os factos constantes da Acusação/Pronúncia, sem os expurgar de expressões interpretativas, qualificativas (a título exemplificativo marcar o preço (factos provados n.ºs 78, 79, 119, 135, 149, 196, 218, 243), simular o preço (facto provado n.º 83), impulsionar o preço (facto provado n.º 89, 91, 98, 107, 141, 182, 236, 241), pressionar o título (facto provado n.º 100), esgotar ou absorver o interesse vendedor (facto provado n.º 100, 122, 135, 140, 192, 202, 211, 234, 249, 262), puxar pelo preço (facto provado n.º 108), sustentar o preço do título (facto provado n.° 133, 225), travar a desvalorização (facto provado n.º142, 223, 255), quantidade diminuta (facto provado n.º191, 252), momentos críticos da sessão (facto provado n.º 259, 317) e aumento expressivo (facto provado n.º 309, 330)) e conclusivas (cf a título exemplificativo “factos provados n.°s 28, 34, 38, 40, 63, 64, 69, 71, 77, 78, 79, 80, 81, 83, 84, 85, 99, 140, 158, 189, 205, 208, 234, 252, 258, 261, 300, 383, 384, 385, 386, 387, 388, 389, 390, 391 e 392), o que acarreta a sua nulidade, nos termos do artigo 374.º n.º 2 do CPP, porquanto a descrição de factos dela constante não obedece ao é exigido na lei.
35. Nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 412.º n.ºs 1 e 3 e 431.º alíneas a) e b) do CPP os Arguidos vêm proceder à impugnação da matéria de facto dada como provada e não provada na Sentença. Com efeito:
XII. AS FUNÇÕES DO ARGUIDO P...
36. O facto provado sob o n.° 397 foi incorretamente julgado provado, devendo ser modificado para resultar provado que P... exerce funções de Diretor na BPC Capital que não respeitam à gestão de ativos nem de fundos (cfr. ata de audiência de julgamento de 17.02.º016, disponível no sistema informático Citius e Depoimento P...', aos 39 segundos até ao 1 minutos e 20 segundos do ficheiro áudio).
XIII. DESCONHECIMENTO E NÃO INTERVENÇÃO DO ARGUIDO P NAS CONCRETAS TRANSAÇÕES EM BOLSA
37. Os factos provados sob os n.ºs 70, 71, 79, 81, 83, 85, 105, 110, 142, 149, 155, 158, 163, 176, 182, 190, 198, 208, 218, 243, 250, 252, 258, 265, 269, 274, 284, 306, 326, 343 e 387 foram incorretamente julgados provados, devendo ser dados como não provados, uma vez que P... não tem qualquer intervenção nas operações de bolsa em causa nos autos, conforme resulta:
(i) da descrição das operações a fls. 2 a 104 do Apenso 1 dos autos;
(ii) dos registos fonográficos das ordens constantes da pasta Gravações 2009, contida no CD de fls. 365 do Apenso II dos autos);
(iii) da resposta dada pela F... à CMVM quanto à responsabilidade da transmissão de ordens (cfr. fls. 3 e 258 do Apenso III dos autos);
(iv) dos depoimentos prestados em audiência de julgamento (cfr. Depoimento P... às 1 hora, 45 minutos, 25 segundos até 1 hora, 46 minutos e 9 segundos do ficheiro áudio; e Depoimento R... [...] à 1 hora, 21 minutos e 31 segundos do ficheiro áudio 20160218141436 17614295 2871135).
38. Os factos provados sob os n. °s 28, 64, 65 e 383 foram incorretamente julgados provados, devendo ser dados como não provados, uma vez que não existe qualquer prova atinente ao suposto plano criminoso, sendo o mesmo inferido e presumido com base nas concretas operações em bolsa, nas quais, já vimos, P... não teve intervenção, pelo que, por erro notório na apreciação da prova por inexistir base factual e probatória suficiente para o salto lógico subjacente à prova destes factos ou, caso assim não se entenda, por falta de prova devem dar-se como não provados os factos sob os n.ºs 28, 64, 65 e 383 no que a P... respeita.
XIV. O OBJETIVO DOS ARGUIDOS ERA COMPRAR: RACIONALIDADE ECONÓMICA DA DECISÃO
A decisão racional de comprar
39. O facto não provado sob o n.0 20 e os factos provados n.ºs 387 e 390 foram incorretamente julgados provados, devendo o primeiro ser dado como provado e os dois outros como não provados, uma vez que as compras de ações SAG em 2009 seguiram um racional económico:
(i) cf. Depoimento P... constando a passagem transcrita aos 9 minutos e 11 segundos até aos 13 minutos e 49 segundos do ficheiro áudio;
(ii) cf. Depoimento R... 18.02.016 constando a passagem transcrita aos 27 segundos até ao 1 minutos e 41 segundos do ficheiro áudio 20160218141436 17614295 2871135;
(iii) prova documental relativa à opinião dos analistas independentes sobre
SAG (fls. 862 e ss.,fls. 110 verso do Apenso 1, 903 e 972 dos autos).
A expetativa de valorização do título que levou a investir está nas avaliações de SAG e dos factos da Acusação não se retira o contrário
40. Os factos provados sob os n.ºs 24 a 28, 62 a 65 e 383, foram incorretamente julgados provados, devendo ser dados como não provados, uma vez que o racional económico do investimento em SAG resulta da existência de avaliações positivas sobre o título, estando os Arguidos convictos, por conhecerem essas avaliacões e as informações divulgadas pela empresa, de que o título iria valorizar:
(i) avaliação interna da equipa da F... (cfr. fls. 857 e ss. dos autos) que
atribuía a SAG um valor de €1,5 por ação;
(ii) avaliações externas e divulgações de informações sobre a empresa (cfr. fls. 862 e ss., 898 e ss., 903 e ss. e 972 e ss. dos autos);
(iii) cf. Depoimento J..., constando a passagem transcrita aos 22 minutos e 2 segundos até aos 23 minutos e 57 segundos do ficheiro áudio;
(iv) cf. Depoimento de P..., às 2 horas, 7 minutos e 17 segundos até às 2 horas, 9 minutos e 29 segundos do ficheiro áudio e às 2 horas, 9 minutos e 29 segundos até às 2 horas, 10 minutos e 1 segundo do ficheiro áudio.
A valorização de SAG não esteve relacionada com a atuação dos Arguidos mas com a atividade da empresa
41. Os factos provados sob os n. °s 28, 62 a 65 e 383 foram incorretamente julgados provados, devendo ser dados como não provados, uma vez que a valorização de SAG não esteve relacionada com a atuação dos Arguidos.
Com efeito, resulta da prova produzida que:
(i) performance da SAG GEST ficou aquém do desempenho do PSI20 (comportamento da ação SAG em 2009 em comparação com o PSI 20 e com o índice Bloomberg Europe Autos Index (BEAUTOS), constante de fls. 7 do Apenso 1 dos autos);
(ii) SAG valorizou mais do que o índice BEAUTOS, mas:
a. tal não é revelador porque não só o índice é composto por empresas fabricantes de automóveis (e SAG não é fabricante);
b. índice BEAUTOS sofreu efeitos de circunstâncias externas que nada têm que ver com o desempenho negativo das empresas que compõem o índice relacionadas com as ações ordinárias da Volkswagen, o que levou à troca dessas ações pelas preferenciais, com a consequente penalização do índice sem reflexo na performance das empresas que o compõem;
c. o índice BEAUTOS não foi, assim, suficientemente representativo do setor automóvel nesse ano (cf. Depoimento P..., constando a passagem transcrita aos 37 minutos e 39 segundos até aos 42 minutos e 57 segundos do ficheiro áudio e Depoimento J..., constando a passagem transcrita aos 40 minutos e 2 segundos até aos 41 minutos e 26 segundos do ficheiro áudio).
XV. OS ARGUIDOS NÃO PROTELARAM A VENDA DE AÇÕES SAG - OS
ARGUIDOS QUISERAM COMPRAR
42. Os factos provados sob os n. °s 58 a 61 e 294 foram incorretamente julgados provados, devendo ser dados como não provados, uma vez que a manutenção de títulos SAG em carteira dos fundos não está relacionada com o protelamento da venda, mas com uma decisão de investimento no título.
43. Resulta da prova produzida que:
(i) os fundos de ações nacionais têm necessariamente títulos pouco líquidos em carteira (Depoimento S..., constando a passagem transcrita aos 10 minutos e 19 segundos até aos 11 minutos e 54 segundos do ficheiro áudio);
(ii) a decisão foi investir em SAG atento o potencial de valorização do título que estava muito depreciado no final de 2008 (cfr. Depoimento P..., constando a passagem transcrita aos 57 minutos e 41 segundos até à 1 hora, 3 minutos e 25 segundos do ficheiro áudio);
(iii) só em novembro de 2009 - depois dos factos relevantes - a F... recebeu instrução para reduzir a exposição a SAG (cfr. fls. 811 e seguintes), pelo que até lá a decisão de investimento mantinha-se.
XVI. COMPORTAMENTO DE SAG NO MERCADO DE AÇÕES
Até setembro/outubro de 2009, Arguidos compraram e título subiu pouco
44. Os factos provados sob os n.0s 28, 34 a 38, 40 e 383 foram incorretamente julgados provados, devendo ser dados como não provados, uma vez que não corresponde à verdade que a subida do título esteja relacionada com as compras dos Arguidos.
45. Resulta da prova produzida que:
(i) na sessão de 16.01.2009, veja-se o negócio n.0 31 que é feito pela F... e que faz baixar o preço face ao negócio anterior, no qual a F... não tinha tido qualquer intervenção (cfr. fls. 2 a 104 do Apenso 1 dos autos);
(ii) o gráfico de fls. 12 do Apenso 1, respeita à quantidade de ações SAG compradas pela F... por conta da M... GA, indica também a evolução da cotação do título e mostra que a partir de agosto de 2009, a F... deixa praticamente de estar compradora e o preço começa a subir, atingindo máximos em outubro e novembro, quando a F... já não estava mesmo compradora;
(iii) o título SAG só subiu em 42/prct. das sessões em que os Arguidos tiveram intervenção;
(iv) resulta indicado no facto provado n.º 35 da Sentença que, das 149 sessões de bolsa em que os Arguidos atuaram, assumiram posição compradora em 134 sessões, das quais, de acordo com o facto n.º 36 da Sentença, em 57 o título encerrou a valorizar, o que significa que, em 77 sessões em que os Arguidos assumiram posição compradora, o título não encerrou a valorizar (cfr. fls. 14 verso e a 17 do Apenso 1 dos autos); e
(v) significa também que apenas em 38/prct. das sessões em que os Arguidos atuaram o título encerrou a subir e que em 62/prct. das sessões em que os Arguidos atuaram, o título encerrou a descer ou inalterado face à sessão precedente.
46. Deve ainda considerar-se para a não prova de que a atuação dos Arguidos
teve impacto na cotação do título que:
(i) como é público e notório, no ano de 2008 viveu-se um período de recessão, o que, conjugado com o gráfico de fls. 856, permite compreender a descida da cotação do título operada desde meio desse ano, com particular acentuação no final do ano;
(ii) em janeiro de 2009, esperava-se um cenário mais sombrio para a atividade da SAG no Brasil, mas ainda assim a recomendação do BPI era Accumulate (veja-se a este propósito, o Equity Research do BPI de janeiro de mencionado no relatório da Núcleo de Análise de Operações da CMVM a fls. 110 verso do Apenso 1 e no depoimento da testemunha J... e no depoimento do Arguido P... acima referidos);
(iii) o comportamento das ações da SAG após esta recomendação de Accumulate foi positivo, ensaiando uma trajetória de subida, sendo que em 9 de fevereiro de 2009, apresentava ganhos de 2,11/prct., a SAG tinha já recuperado 14,74/prct., fruto da onda positiva gerada por aquele research;
(iv) no dia 02.02.2009, o título cai cerca de 2,75/prct. (enquanto o PSI20 só cai - 1,56/prct.), sem que exista, conforme não é imputado na Sentença, qualquer intervenção dos Arguidos para suster essa descida previsível face à informação divulgada;
(v) a partir de 17.02.2009, quer a ação SAG quer o PSI 20 voltam a empreender uma descida por razões macroeconómicas, que na SAG foi, inicialmente acompanhada apenas de uma brusca paragem do crescimento da cotação;
(vi) nas sessões dos dias 2, 3 e 4 de março de 2009 a cotação caiu (mais de 8/prct. só na sessão de dia 03.03.2009), e onde, refira-se, não foi registada na Sentença qualquer atuação dos Arguidos para sustentar tal desvalorização significativa, que colocou a SAG com uma rendibilidade negativa de -1,05/prct. YTD, devido à divulgação dos dados do setor automóvel em fevereiro, que apontavam para um agravamento ainda maior da situação, com quebra de vendas estimada de - 55/prct./60/prct. em relação ao ano anterior;
(vii) em 08.04.2009, são divulgados os resultados da SAG, que trazem mais más notícias, designadamente uma queda superior dos resultados em relação ao esperado e o cancelamento do dividendo complementar, pelo que a cotação sofre um grande ajuste, caindo, em termos acumulados nos dois dias, cerca de 4,6/prct., sem que tenha sido registada na Sentença, mais uma vez, e bem, qualquer atuação dos Arguidos para sustentar tal movimento negativo nesses dois dias;
(viii) havia nesses resultados financeiros, apesar de tudo, uma boa notícia: o crescimento do volume de negócios em mais de 10/prct.;
(ix) em 15.05.2009, após o fecho da sessão de Bolsa, são divulgados os
resultados trimestrais da SAG, com boas notícias relativas ao desempenho no Brasil da Unidas, pelo que a cotação subiu nos dois dias
seguintes em reação às notícias, em termos acumulados, +3/prct., sem que tenha sido registada, mais uma vez, e bem, na Sentença qualquer atuação
dos Arguidos para fomentar essa subida.
A partir de setembro/outubro de 2009: subida do título sem
qualquer intervenção dos Arguidos
47. Os factos provados sob os n.°s 28, 34 a 38, 40 e 383 foram
incorretamente julgados provados, devendo ser dados como não provados, uma vez que
tendo os valores mais altos da cotação de SAG sido atingidos em setembro/outubro de 2009 (cfr. fls. 855 dos autos - os quais devem ser enquadrados no comportamento do título desde que foi admitido à negociação (fls. 856 dos autos) para que se compreenda que não correspondem a valores elevados - e apenas se imputando aos Arguidos
intervenção em 4 sessões de bolsa nesse período, não poderá imputar-se a subida da
cotação nesse período ao comportamento dos Arguidos.
XVII. OS ARGUIDOS NÃO ATUARAM PARA MARCAR O PREÇO DE FECHO
48. Os factos provados sob os n.0s 17, 157, 218, 288, 289, 355 e 356 foram
incorretamente julgados provados, devendo ser dados como não provados, uma vez que não resulta da prova produzida, pelo contrário, qualquer intenção dos Arguidos de
marcação do preço de fecho.
49. O facto provado n.° 17 é contraditado pela Instrução Euronext (Apenso
V), dado que o preço de fecho não é determinado pelo leilão, podendo sê-lo determinado em leilão, corresponder ao último negócio da sessão em contínuo ou ao último preço do dia anterior, pelo que deve ser dado como não provado.
50. A circunstância de a F... fazer o último negócio não significa que os
Arguidos tivessem - que não tinham - intenção de marcar o preço de fecho:
(i) nas situações dos factos provados sob os n. °s 157, 218, 288, 289, 355 e 356 nem sequer era previsível que a transmissão e inserção daquela ordem de bolsa poderia vir a formar o negócio determinante para o preço de fecho, sendo expectável que existissem negócios posteriores;
(ii) em leilão, o Arguido R... não controla quantos serão os intervenientes em leilão nem se existirão outros, nada tendo de ilicitude ser interveniente no último negócio ou em negócio no leilão de fecho.
XVIII. OS ARGUIDOS NUNCA COMPRARAM A VALORES SUPERIORES AO MERCADO: COMPRARAM SEMPRE E SÓ AO MELHOR PREÇO DISPONÍVEL
51. Os factos provados sob os n. °s 68, 70, 78, 80, 163, 219, 284 e 303 foram incorretamente julgados provados, devendo ser dados como não provados, uma vez que da prova produzida resulta que o Arguido R... transmitia ordens que iam ao encontro das melhores ofertas de venda existentes em sistema, resultando das regras do mercado que só é possível comprar ao preço que está disponível (e não a preço superior).
52. Com efeito:
(i) quanto à exigência de um cruzamento da melhor oferta de compra com a melhor oferta de venda para a realização de negócios, veja a Instrução Euronext (Apenso V), que demonstra que não é possível comprar a preço superior à melhor venda;
(ii) quanto às concretas operações e ao modo como inseria ordens de compra sempre para cruzar com ofertas pre-existentes e com o melhor vendedor (cf. Depoimento R... 18.02.2016, constando a passagem transcrita aos 20 minutos e 59 segundos até aos 22 minutos e O segundos do ficheiro áudio 20160218141436_17614295_2871135, Depoimento R... 18.02.º016, constando a passagem transcrita aos 20 minutos e 2 segundos até aos 22 minutos e 26 segundos do ficheiro áudio 20160218141436_17614295 2871135 e Depoimento R... 18.02.º016, constando a passagem transcrita aos 33 minutos e 39 segundos até aos 36 minutos e 18 segundos do ficheiro áudio 20160218141436 17614295 2871135)
53. Esta prova é corroborada pelos registos fonográficos (incluindo os ficheiros que mostram as horas exatas em que as ordens foram dadas, constante do CD de fls. 365 do Apenso II) e da análise das tabelas do Relatório da CMVM (de fls. 3 a 104 do Apenso 1) que contêm as ordens pendentes no momento em que a ordem é dada, permitindo verificar que, no momento em que cada ordem de compra foi dada, verifica-se sem margem para qualquer dúvida que R... sempre colocou as ordens de compra ao melhor preço de venda no momento em que deu a ordem.
XIX. ORDENS A PREÇOS SUPERIORES AO PREÇO MÉDIO DA SESSÃO, AO ÚLTIMO NEGÓCIO, À SESSÃO ANTERIOR OU AO NEGOCIADO ANTES NA SESSÃO PODEM NÃO PERMITIR COMPRAR: PARA COMPRAR É PRECISO PÔR A ORDEM A PREÇO PELO QUAL O TÍTULO ESTEJA À VENDA (não adianta pôr ordens de compra a preços inferiores aos que estão do lado da venda porque não faz negócio)
54. Deve considerar-se na análise dos factos provados relativos à inserção de ordens a preço superior ao preço médio registado nos outros negócios da sessão (cfr. factos provados n. °s 94, 162, 221, 232, 239 a 243), a preço superior ao último negócio (cfr. factos provados n.ºs 139, 146, 151, 152, 268, 281, 332, 342), a preço superior ao
preço da sessão anterior (cfr. factos provados n. °s 200 e 328) e a preço superior ao negociado antes na sessão (cfr. factos provados n.ºs 96, 97, 172, 175, 246, 260, 267, 272 e 273, 302, 334, 335, 337, 345, 346 e 358) que, para comprar 1.000.000 de ações, os Arguidos não podem inserir uma ordem e ficar à espera que o vendedor decida vir oferecer-lhe a quantidade pretendida ao preço da sua ordem de compra, pelo que têm de ir ao encontro do melhor vendedor que, num título com um bid/ask spread elevado como era SAG pode, no momento em que a ordem de compra é transmitida, corresponder a uma ordem de preço superior ao preço médio da sessão, ao último negócio, ao preço da sessão anterior, ao negociado antes na sessão, sendo esses preços irrelevantes para a determinação do preço da ordem de compra.
55. Se a ordem não for ao encontro do melhor vendedor, e ficar abaixo desse preço, não faz negócio, tendo sido por isso que algumas das ordens de compra existentes nas sessões analisadas ficaram pendentes sem registarem negócios (cfr. fls. 3 a 104 do Apenso 1).
XX. NÃO HÁ NADA DE ERRADO COM ORDENS AO MERCADO APESAR DA
SENTENÇA AS APRESENTAR COMO FACTO NEGATIVO
56. Os factos provados sob os n.ºs 97, 98, 107, 137, 141, 148, 153 e 156, 206, 210, 211, 223 e 347 devem ser dados como não provados, uma vez que as ordens ao mercado são regulares e lícitas.
57. Resulta da prova produzida que as ordens ao mercado ou ao melhor:
(i) estão previstas na Instrução Euronext como um tipo de ordem como outro qualquer;
(ii) são dadas por R... limitando a respetiva quantidade e colocando-as de modo a ir ao encontro dos preços disponíveis para venda (cfr. Depoimento R... 18.02.2016, passagem transcrita à 1 hora, 11 minutos e 10 segundos até à 1 hora, 13 minutos e 30 segundos do ficheiro áudio 20160218141436_17614295_2871135);
(iii) são, por isso, tão-somente ofertas com preço limite que coincide com o melhor ou melhores preços de venda (ou seja, os mais baixos) para uma determinada quantidade de ações, uma vez que têm como objetivo fechar negócio e não engrossar a lista de ofertas pendentes no livro de ordens;
(iv) são normais e garantem que a ordem se executa (cfr. Depoimento S..., constando a passagem transcrita aos 43 minutos e 9 segundos até aos 44 minutos e 4 segundos do ficheiro áudio).
XXI. OS ARGUIDOS NÃO QUERIAM PRESSIONAR OU IMPULSIONAR O PREÇO: QUERIAM COMPRAR MAIS BARATO
58. Os factos provados sob os n.ºs 100, 102, 105, 108 a 110, 117, 119, 142 a 147 e 155, 177, 300 e 343 devem ser dados como não provados, uma vez que R... coloca as ordens a comprar onde está o melhor vendedor para a quantidade pretendida.
59. Isto resulta da prova produzida, nomeadamente:
(i) da indicada supra em relação à matéria da suposta compra de ações a valores superiores ao mercado, ao preço médio da sessão, ao último negócio, à sessão anterior e ao negociado antes na sessão e à inserção de ofertas a preços inferiores às melhores ofertas existentes do lado da venda; e
(ii) do Relatório da CMVM de fls. 3 a 104 do Apenso 1 para o qual se remete quanto às ordens e negócios de cada sessão.
XXII. MAS COMPRAS TÊM SEMPRE COMO CONSEQUÊNCIA A SUBIDA DO PREÇO
60. Os factos provados sob os n.9s 89 e 90, 117 e 119 e 165 devem ser dados como não provados, uma vez que resulta do normal funcionamento do mercado que quando se compra, o preço do título suba / valorize.
61. Tal resulta da prova produzida, nomeadamente:
(i) do Relatório da CMVM de fls. 3 a 104 do Apenso 1 para o qual se remete quanto às ordens e negócios de cada sessão; e
(ii) do Depoimento S..., passagem transcrita dos 22 minutos e
27 segundos até aos 25 minutos e 49 segundos do ficheiro áudio.
XXIII. A MAIOR VALORIZAÇÃO DIÁRIA NÃO RESULTOU DA ATUAÇÃO DOS ARGUIDOS
62. Os factos provados sob os n. °s 114 e 115 devem ser dados como não
provados, uma vez que o dia em que a cotação mais valorizou em 2009 foi o dia 16.01.2009, mas tal subida da cotação não é imputável à conduta dos Arguidos (fls. 33 e seguintes do Apenso 1).
63. Resulta, aliás, da prova produzida que:
(i) a F... atuou durante toda a sessão, realizando diversos negócios na fase de contínuo, tendo a cotação descido em dois momentos quando as ordens da F... foram concretizadas (fls. 33 e seguintes do Apenso 1);
(ii) apesar de a sessão ter fechado a valorizar e a F... ter comprado no leilão de fecho (a) a ação já tinha transacionado durante a sessão ao preço a que fechou e (b) não foi a F... a única compradora no fecho a €1,1, pelo que a ação sempre fecharia a tal preço sem a sua intervenção (fls. 33 e seguintes
do Apenso 1).
XXIV. OS ARGUIDOS NÃO DISPUNHAM DE INFORMAÇÃO SOBRE TODAS AS QFERTAS PENDENTES
64. Os factos provados sob os n.ºs 71, 99, 140, 158, 208 e 372 devem ser dados como não provados, uma vez que as ofertas do Livro de Ofertas são disponibilizadas na Plataforma de Negociação da Euronext que não está acessível a todas as pessoas, mas apenas aos brokers (não aos traders como R...) e a empresas que depois disponibilizam informações a empresas como a F....
65. Tal resulta:
(i) de ser facto público e notório que assim é;
(ii) das declarações de R... no sentido de não dispor de informação sobre todas as ofertas pendentes mas apenas sobre as 5 melhores ofertas de compra e de venda;
(iii) de ter sido declarado pelo próprio e ser lógico que R... não estivesse sempre a olhar para SAG porque tinha muitos outros títulos para acompanhar e outras funções para realizar (cf. Depoimento R... de 04.05.2016, passagem transcrita dos 28 minutos e 28 segundos aos 29 minutos e 8 segundos do ficheiro áudio 20160504102519_17614295_2871135 e Depoimento R... na sessão de julgamento de 19.05.2016, gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal, estando consignado na ata da respetiva sessão da audiência que o mesmo teve início pelas 10 horas e 55 minutos e termo pelas 112 horas e 4 minutos, passagem transcrita aos 1 minuto e 32 segundos até aos 2 minutos e 5 segundos do ficheiro áudio).
(iv) da experiência comum sobre esta matéria (cfr. Depoimento S..., passagem transcrita dos 30 minutos aos 30 minutos e 5
segundos do ficheiro áudio).
XXV. OS ARGUIDOS NÃO FICAVAM À ESPERA DAS PIORES OFERTAS
66. Ao contrário do que se conclui na página 87 da Sentença o Arguido R...
Grenho não esperava premeditadamente para comprar mais caro no leilão.
67. Resulta da prova produzida que:
(i) não há qualquer prova dessa premeditação do Arguido R...;
(ii) R... tinha outras funções para além de transmitir ordens de bolsa
(tinha reuniões, tinha de analisar informações e researches e nem sempre estava a verificar o desempenho dos títulos e a transmitir ordens) - (cfr. Depoimento R... 18.02.º016, passagem transcrita à 1 hora, 23 minutos e 49 segundos até à 1 hora, 24 minutos e 20 segundos do ficheiro
áudio 20160218141436 17614295 2871135).
(iii) R... não transacionava só SAG e não estava a ver o desempenho
de todos os títulos em cada momento;
(iv) R... tinha 3 monitores que não continham sempre informações
sobre SAG e tinha de puxar o título para ver e SAG não era a maior das suas preocupações (cfr. Depoimento R... de 21.04.2016, passagem transcrita aos 8 minutos e 4 segundos até ao 9 minutos e 25 segundos do
ficheiro áudio disponibilizado aos Arguidos);
(v) o trader acompanha diversos títulos, gerem vários fundos e não é normal
que esteja só a olhar para um título, acontecendo muitas vezes perder boas oportunidades de negócio (cfr. Depoimento S..., passagem transcrita aos 29 minutos e 27 segundos até aos 32 minutos e 12 segundos do ficheiro áudio).
XXVI. TODOS OS TIPOS DE ORDENS EM CAUSA SÃO REGULARES E LÍCITOS
68. Os n°s 388, 391 e 392 são conclusões que devem ser dadas como não provadas, uma vez que todas as ordens são regulares, admitidas e reguladas pela Euronext e pela CMVM, conforme resulta da prova já invocada e naquela que se refere imediatamente de seguida.
XXVI.1. Ordens faseadas e para ultrapassarem patamares de preços
69. Os factos sob os n°s 77, 78, 79, 80, 192, 202, 249 e 250 devem ser dados como não provados e o facto n° 19 como provado uma vez que o facto de, nalgumas sessões, as ofertas de compra cruzarem com a melhor oferta de venda, assim como com as melhores ofertas de venda subsequentes, não significa que se tenham comprado ações a preços superiores ao do melhor vendedor.
70. Resulta da prova produzida que:
(i) os Arguidos compraram como se deve comprar um ativo pouco líquido, com aquisições de forma faseada para não distorcer as regras de mercado, oferecendo poucas quantidades e olhando para a liquidez de cada sessão de bolsa em particular (página 59 da Sentença e Depoimento P..., passagem aos 18 minutos e 27 segundos até aos 21 minutos e 55 segundos do ficheiro áudio);
(n) a diferença entre a melhor oferta de compra e venda na ação SAG (o spread) é muito elevada, o que significa que um comprador que pretenda realizar qualquer negócio nessa ação tem de se libertar do nível de preço a que se encontra a melhor oferta de compra no mercado e subir ao nível da melhor oferta de venda, que pode estar alguns pontos percentuais acima (cfr. Depoimento R... 18.02.2016, passagem transcrita aos 42 minutos e 4 segundos até aos 43 minutos e 40 segundos do ficheiro áudio 20160218141436_17614295_2871135 e Depoimento S..., passagem transcrita aos 25 minutos e 5 segundos até aos 25 minutos e 49 segundos do ficheiro áudio); e
(iii) para a quantidade de ações que a F... pretendia comprar, por vezes, era necessário pôr ordens a preços para além da oferta de venda mais baixa porque a mesma correspondia a uma quantidade de ações muito diminuta, não chegando para satisfazer o objetivo de compra de ações, sob pena de nada comprar (cfr. Depoimento R... 18.02.º016, passagem transcrita aos 42 minutos e 4 segundos até aos 43 minutos e 40 segundos do ficheiro áudio 20160218141436_17614295_2871135 e Depoimento S..., passagem transcrita aos 25 minutos e 5 segundos até aos 25 minutos e 49 segundos do ficheiro áudio).
XXVI.º. Ordens inseridas no leilão de fecho
71. A F... não atuou sempre no leilão fecho, sendo mais as ações compradas em contínuo (cf quadro do ponto 53 do Relatório da CMVM, segundo o qual, das 1.038.746 ações SAG compradas pela F... em 2009, 491.077 foram adquiridas no fecho e 546.619 foram adquiridas durante a sessão).
72. Das 57 sessões em que os Arguidos atuaram como compradores e em que o título fechou a valorizar no fecho, pelo menos, nas sessões de 12.01.2009, 01.04.2009, 07.05.2009, 19.05.2009, 20.05.2009, 01.06.2009, 06.08.2009, 26.08.2009, 07.09.2009, 11.09.2009 não fizeram o último negócio da sessão (cfr. fls. 221 e seguintes do Apenso II, correspondente a todas as transações de SAG durante o ano de 2009).
Nas sessões em que foi uma ordem do Arguido R... que fez o último negócio no fecho, nem sempre essa ordem provocou uma subida no preço (por exemplo, Relatório da CMVM, a fls. 74 verso do Apenso 1, quadro dos negócios realizados).
XXVI.º.1. O leilão é o momento do dia com maior liquidez
73. Os factos sob os n°s 259, 295 e 369 devem ser dados como não provados.
74. Resulta da prova produzida que:
(i) há mais liquidez no fecho pelo que é natural que alguém que queira comprar um lote muito grande de ações opte por intervir (em vários dias, faseadamente) no fecho, pagando um preço ligeiramente superior, para assegurar a compra efetiva de ações com as quais vá perfazendo o seu lote (resumo do depoimento de S... na página 77 da Sentença e Depoimento R... 18.02.º016, passagem transcrita aos 7 minutos e 28 segundos até aos 9 minutos e 4 segundos do ficheiro áudio 20160218141436_17614295_2871135, Depoimento S..., passagem transcrita aos 19 minutos e 59 segundos até aos 21 minutos e 26 segundos do ficheiro áudio e Depoimento António Seladas, passagem transcrita aos 12 minutos e 50 segundos até aos 15 minutos e 58 segundos do ficheiro áudio);
(ii) é normal comprar no leilão de fecho; o fecho é um momento importante, porque é onde se concentra maior liquidez e é possível transacionar algum volume; e, por isso, é normal inserir ordens mais tarde para ter melhor noção do volume que será possível transacionar (cfr. Depoimento António Seladas, passagem transcrita aos 13 minutos e 43 segundos até aos 15 minutos e 58 segundos do ficheiro áudio).
XXVI.º.º. A inserção de ordens nos últimos segundos serve para ter mais informação e comprar mais barato
75. Os factos sob os nos 81, 82, 91, 95, 110, 111, 135, 136, 169, 179, 195, 207, 256 a 258, 265, 277, 285, 314, 321, 323 e 378 devem ser dados como não provados.
76. Resulta da prova produzida que:
(i) não está prevista qualquer limitação quanto ao momento em que podem ser introduzidas ordens no fecho (cfr. Depoimento P..., passagem aos 21 minutos e 55 segundos até aos 22 minutos e 59 segundos do ficheiro áudio, Depoimento Paulo Cruz, passagem transcrita aos 31 minutos e 09 segundos até aos 32 minutos e 38 segundos do ficheiro áudio e Depoimento S..., passagem transcrita aos 21 minutos e 40 segundos até aos 22 minutos e 10 segundos do ficheiro áudio);
(ii) muitos outros investidores inseriam, tal como o Arguido R..., ordens nos últimos segundos e até depois da ordem do Arguido R... (ver no Relatório da CMVM, Apenso I, por exemplo, fls. 3 e fls. 61);
(iii) o objetivo de R... era - sempre - comprar o mais barato possível a quantidade de ações que pretendia (cfr. Depoimento R... 18.02.º016, passagem transcrita à 1 hora, 25 minutos e 26 segundos até à 1 hora, 31 minutos e 29 segundos do ficheiro áudio 20160218141436 17614295 2871135).
XXVI.3. Os cancelamentos são permitidos e não simulatórios
77. Os factos sob os n.-°s 83, 84, 112 e 113, 184 a 189, 238 a 243 e 266 a 271 devem ser dados como não provados.
78. Resulta da prova produzida que:
(i) apenas foram efetuados cancelamentos em 4 sessões de bolsa (sessões de 15.01.º009 - factos provados n.-°s 112 e 113 -, de 16.03.2009 - factos provados n. °s 184 a 189 -, de 30.03.2009 -factos provados n. °s 238 a 243 - e de 08.05.2009 -factos provados n.°s 266 a 271)
(ii) o cancelamento de ofertas é permitido pelo sistema de negociação, tratando-se de uma prerrogativa dos intervenientes no mercado (cfr. Depoimento R... de 25.02.2016, passagem transcrita da 1 hora, 49 minutos e 9 segundos até à 1 hora, 52 minutos e 41 segundos do ficheiro áudio e documento sobre Comunicação de operações suspeitas, constante de fls. 891 e seguintes);
(iii) a mera inserção e cancelamento de ordens, com bastante distanciamento do fim do leilão, e sem que se insira nova oferta que pretenda adquirir ou vender ações não é conduta apta a afetar o regular funcionamento do mercado (cfr. Depoimento R... de 04.05.2016, passagem transcrita aos 9 segundos até ao 1 minuto e 46 segundos do ficheiro áudio 20160504114431_17614295_2871135 e registo fonográfico constante da pasta Gravações 2009, contida no CD de fls. 365 do Apenso II dos autos e transcrito a fls. 62 verso e 63 do Apenso I);
(iv) os cancelamentos serviram para testar ordens de venda aparentes (pasta Gravações 2009, contida no CD de fls. 365 do Apenso II dos autos e transcrito a fls. 62 verso do Apenso I dos autos e página 59 da Sentença).
XXVI.4. Ordens de pequenas quantidades
79. Os factos sob os n. °s 85, 137, 141, 191, 252 e 253, 316, 322, 325, 370 e 371 devem ser dados como não provados
80. Resulta da prova produzida que:
(i) não existe qualquer norma ou guidanee de onde possa retirar-se qual o montante mínimo para as transações em bolsa de um investidor institucional ou de qualquer outro.
(ii) as ordens dadas pela F... são, em regra, de quantidade superior à da maioria das ordens introduzidas por brokers internacionais como a Mor gan Stanley e a Merrill Lynch que, tipicamente, trabalham com investidores institucionais (a título de exemplo, vide fls. 44 do Apenso 1, o quadro dos negócios, no qual é visível que as ofertas n. °s 17, 18, 19 e 20 respeitavam a, respetivamente, 100, 150, 343 e 133 ações, tendo sido introduzidas por estes 2 brokers internacionais e fls. 37 verso do Apenso 1 dos autos e fls. 48 do Apenso 1 dos autos);
(iii) no caso dos títulos pouco líquidos, como é o caso da SAG, o investidor institucional deve privilegiar uma atuação que prime pelo menor impacto no mercado, ainda que, em determinadas circunstâncias, isso não seja inteiramente possível por isso é mais prudente constR...r a posição ao longo do tempo, com ordens de menor dimensão (cfr. Depoimento R... 18.02.2016, passagem transcrita aos 38 minutos e 22 segundos até aos 41 minutos e 30 segundos do ficheiro áudio 20160218141436_17614295_2871135, Depoimento António Seladas, passagem transcrita aos 08 minutos e 34 segundos até aos 10 minutos e 43 segundos do ficheiro áudio e Depoimento S..., constando a passagem transcrita aos 49 minutos e 7 segundos até aos 51 minutos e 06 segundos do ficheiro áudio).
XXVI.5. Ordens de grandes quantidades
81. Os factos sob os n.°s 202, 234, 269 e 319 devem ser dados como não provados.
82. Resulta da prova produzida que:
(i) quem quer comprar, é normal que vá colocando algumas ofertas de mais de 1 milhar de ações.
(li) as ordens de 10.000 e 12.000 ações criticadas nos pontos 202 e 234 dos factos provados são quantidades normais, que outros também compram e vendem, e que foram compradas pela F... em várias sessões;
(iii) quando são outros intervenientes a colocar ordens de 10.000 ações, a questão já não se coloca para quem põe a ordem de suposta grande dimensão (vide facto n.° 319);
(iv) quanto à ordem do ponto 319 dos factos provados, R... colocou 35.000 ações a comprar na sequência de ter verificado que tinha disponível essa quantidade a um preço bastante em linha com as ofertas vendedoras disponíveis nesse dia, aproveitando assim uma ocasião em que o título teve maior liquidez (e ainda assim foi obrigado a subir o preço para assegurar essa quantidade).
XXVil. OS ARGUIDOS NÃO QUISERAM ALTERAR ARTIFICIALMENTE O REGULAR FUNCIONAMENTO DO MERCADO
83. Os factos provados sob os n. °s 205, 387 a 392 foram incorretamente julgados provados, devendo ser dados como não provados, uma vez que não existe prova de tais factos que são contrários aos indícios resultante da restante prova produzida (e já referida), da qual resulta que os Arguidos consideravam - como consideravam outros investidores - que a forma que foi adotada para adquirir SAG era a melhor forma de adquirir 1 milhão de ações num título pouco líquido sem o fazer subir demasiado.
84. Os Arguidos nunca supuseram que tais operações pudessem ser contrárias ao regular funcionamento do mercado, nem que pudesse vir a considerar-se que enganavam o mercado dado que (i) correspondiam a ordens que davam origem a negócios reais, (ii) logo demonstravam no mercado uma real liquidez do título e (iii) correspondiam a reais interesses compradores àquele nível de preço (estando, aliás, a F... disposta a pagar mais do que o preço de mercado, em virtude de ter expectativa de valorização relevante do título, com base nas suas análises internas e em análises externas).
85. Fazer subir o preço de SAG era contrário ao seu objetivo, dado que pretendiam adquirir muitas ações, pelo que, ficando evidente que o benefício para a carteira de fundos da F... ou para a própria F... não era muito relevante, mais perderia a F... se o preço subisse, impedindo-a a de comprar barato.
XXVIII. A F... NÃO RETIROU BENEFÍCIO DA ATUAÇÃO DOS ARGUIDOS
86. Os factos provados sob os n.°s 384, 385 e 386 foram incorretamente julgados provados, devendo ser dados como não provados.
87. Conforme resulta da prova produzida, a valorização da SAG (i) não constitui o critério determinante para o cálculo das comissões de gestão devidas à F... (sendo antes o valor do Fundo e não apenas de 1 ação, o que faz depender a valorização do fundo do comportamento de outras ações e não só de SAG), e (ii) teve impacto pouco significativo nessas comissões em 2009 - cerca de € 20.000,00 em mais de € 26.000.000,00 em 2009 (cf. Depoimento F..., constando a passagem transcrita aos 39 minutos e 5 segundos e até aos 45 minutos e 40 segundos do ficheiro áudio).
XXIX. SESSÕES DE BOLSA
88. Os factos provados n°s 167 e 168 foram incorretamente julgados provados, devendo ser dados como não provados.
89. Decorre da prova produzida, quanto à oferta do Arguido R... inserida no fecho, que:
(i) o Arguido R... não contacta o Arguido N..., é este que o contacta, como faz habitualmente um trader, informando-o de que se iniciou o leilão de fecho e que o Arguido R... não questionou o Arguido N... sobre a desvalorização de SAG; e
(ii) o Arguido N... não declarou que a quantidade e o preço seriam insuficientes ara que o preço de fecho fosse €0,95, mas antes que informou que o preço do negócio não seria igual ao da ordem transmitida pelo cliente, tendo o arguido R... questionado qual o preço do negócio (€ 0,94), não tendo alterado a sua ordem (o que poderia ter feito se o propósito fosse marcar o preço a € 0,95 como imputado).
(cfr. respetivo registo fonográfico constante de pasta Gravações 2009, contida no CD de fls. 365 do Apenso II, transcrito a fls. 43 verso do Apenso I e declarações dos Arguidos R... e N... - depoimento do Arguido R... prestado na sessão de julgamento de 09.05.º016, gravado no sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal, estando consignado na ata da respetiva sessão de julgamento que o mesmo teve início às 11 horas e 31 minutos e termo às 11 horas e 47 minutos, constando a passagem transcritas aos 9 minutos e 50 segundos até aos 10 minutos e 25 segundos do ficheiro áudio 20160509113117_17614295_2871135, o depoimento do Arguido N..., prestado na mesma audiência e em ato contínuo, estando consignado na ata da respetiva sessão que o mesmo teve início às 11 horas e 47 minutos e termo às 11 horas e 49 minutos, constando a passagem transcrita do início ao fim do ficheiro áudio 20160509114318_17614295_2871135, o depoimento do Arguido R..., prestado na mesma audiência e em ato contínuo, estando consignado na ata da respetiva sessão que o mesmo teve início às 11 horas e 49 minutos e termo às 12 horas e 47 minutos, constando a passagem transcrita do início ao fim do ficheiro áudio 20160509114731_17614295_2871135 e do início até ao primeiro minuto e 42 segundos do ficheiro áudio 20160509114759_17614295_2871135).
90. O facto provado n0 244 foi incorretamente julgado provado, devendo ser dado como não provado, uma vez que da prova correspondente ao registo fono gráfico da ordem respetiva (constante de pasta Gravações 2009 , contida no CD de fls. 365 do Apenso II) resulta que a conversa sobre o final de mês não é relacionada com a
ordem relativa a SAG, sendo assim irrelevante para a matéria dos autos.
XXX. ERROS DE JULGAMENTO QUANTO À MATÉRIA DE DIREITO
XXXI. ERRADA INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO TIPO DE CRIME EM CAUSA
91. Ao condenar os Arguidos pela prática em co-autoria do crime de manipulação de mercado, a título de dolo direto, o Tribunal a quo interpretou erradamente o artigo 379.0 n.0 1 do CVM e errou na aplicação do tipo de crime à matéria de facto que foi efetivamente provada nos autos.
92. O Tribunal entendeu - erradamente - estarem preenchidos os requisitos previstos no artigo 379.0 n.0 1 do CVM, porquanto se provou (i) a existência jurídica dos negócios em causa nos autos, (ii) corporizaram uma efetiva transferência da titularidade dos títulos e de ativos financeiros.
93. Porém, o tipo criminal previsto no artigo 379.° n.° 1 do CVM depende da verificação de 4 requisitos: (i) existência de uma prática; (ii) fraudulenta; (iii) idónea a alterar artificialmente o mercado e as suas condições; e (iv) com intenção, ou pelo menos, representando e conformando-se com a realização de uma tal prática fraudulenta idónea para alterar artificialmente as condições do mercado, os quais não ficaram demonstrados.
94. Com efeito: (i) não se demonstrou qualquer fraude ou engano decorrente das compras reais efetuadas pelos Arguidos, (ii) as ordens em causa nos autos destinavam-se a negociar, o que corresponde ao regular funcionamento do mercado e ao seu propósito e (iii) face aos esclarecimentos supra expostos quanto aos factos, não tinham qualquer intenção de afetar o mercado, pretendendo apenas comprar SAG.
95. Pelo exposto, interpretando corretamente o artigo 379.° n.° 1 do CVM, a conduta dos Arguidos não se subsume no tipo de crime de manipulação de mercado aí previsto, pelo que devem os Arguidos ser absolvidos, sob pena de incorrer em violação do princípio da legalidade, na vertente tipicidade, consagrado no artigo 29° da CRP.
XXXII.ERRADA APLICAÇÃO DO ARTIGO 26.° DO CÓDIGO PENAL PARA CONDENAR O ARGUIDO P...
96. O Tribunal a quo aplicou incorretamente os artigos 26.° do CP e 379.0 n.0 1 do CVM ao condenar o Arguido J... P... pela prática do crime de manipulação de mercado, em co-autoria com o Arguido R..., não estando verificados os legais pressupostos aplicativos deste tipo de autoria criminosa.
97. Tendo o Tribunal considerados provados dois conjuntos de factos inconciliáveis relativamente à extensão da intervenção do Arguido P... e tendo essa contradição sido resolvida, com recurso à prova produzida em sede de julgamento, no sentido de que a intervenção do Arguido P... se cingiu, em relação ao título SAG, à decisão de investimento em SAG, os factos que, assim, lhe são imputados não consubstanciam uma participação direta na execução do tipo de crime de manipulação de mercado (nos termos em que deve interpretar-se o artigo 379.° n.°- 1 do CVM, supra expostos), como se exige para que possa haver co-autoria, nos termos do artigo 26. ° do CP.
98. A intervenção na decisão de investimento no título não configura execução do tipo previsto no artigo 379.° n.° 1 do CVM. Mesmo que se provasse o conhecimento das ordens de bolsa, no que não se concede, também tal mero conhecimento não configura execução do tipo de crime de manipulação de mercado.
99. É inconstitucional, por violação do princípio da legalidade e da tipicidade, previstos no artigo 29. ° n. ° 1 da CRP, a norma contida nos artigos 379. ° n. ° 1 do CVM e 26. ° do CP, no sentido de dela se retirar que pode ser punido como co-autor quem não tomou parte direta na execução da factualidade típica do artigo 379.° do CVM.
100. Deste modo, não sendo possível subsumir a conduta do Arguido P... à previsão legal de co-autoria, não pode a prática do crime de manipulação de mercado ser-lhe imputada a esse título, pelo que não constituindo os factos que lhe são imputados execução da factualidade típica deve absolver-se o Arguido da prática do crime de manipulação de mercado pelo qual foi condenado, sob pena de incorrer em violação do princípio da legalidade, na vertente tipicidade, consagrado no artigo 29.° da CRP.
XXXIII. SANÇÃO APLICADA
101. A pena de 280 dias de multa que foi aplicada ao Arguido P... é desproporcional, em violação do artigo 18.° n.° 2 da CRP, e ultrapassa o limite da sua culpa, em violação do artigo 40.° n.° 2 do CP, pelo que a considerar-se que o Arguido deve ser punido, deve ser reduzida para mais perto do mínimo e sempre no primeiro quarto da moldura aplicável.
102. A pena de 300 dias de multa aplicada ao Arguido R... é desproporcional, em violação do artigo 18.° n.° 2 da CRP, e ultrapassa em muito a sua medida da culpa, em violação do artigo 40º n. ° 2 do CP, sendo que as exigências de prevenção geral e especial não impõem uma pena próxima do máximo limitado pela sua culpa, pelo que, a considerar-se que o Arguido deve ser punido, a pena deve ser substancialmente reduzida, sempre abaixo da primeira metade da moldura aplicável.
103. Efetivamente:
(i) a Sentença não reflete o raciocínio que conduziu à determinação da pena nos moldes em que fez, na medida em que não estabelece uma ligação entre os factos e as conclusões em que assenta as penas aplicadas;
(ii) tão-pouco é compreensível a distinção dos Arguidos face à inexpressividade dessa distinção na concreta medida aplicada, em particular tomando em consideração que a distinção operada pelo Tribunal assenta na imputação de factos ao Arguido P... que importariam a sua absolvição do crime em causa;
(iii) tendo em conta que os Arguidos (i) são primários, (ii) atuaram há cerca de 7 anos, (iii) mostraram uma postura de cooperação com o Tribunal,
(iv) estão inseridos pessoal, familiar, social e profissionalmente, (v) atualmente nem trabalham nesta área, (vi) não tiveram qualquer benefício com a conduta que lhes é imputada e (vi) apresentaram uma explicação alternativa que, salvo o devido respeito, inexistindo prova direta, deveria ter determinado a sua absolvição por força do in dubio pro reo, uma pena superior à média da moldura sancionatória é desproporcional.
104. As penas acessórias foram aplicadas sem qualquer fundamento quanto à sua necessidade, nos termos e para os efeitos do artigo 18. ° n. ° 2 da CRP.
105. O Tribunal a quo aplicou estas penas (só) porque as mesmas se encontram previstas no artigo 380. ° do CVM e porque resultou (na perspetiva do Tribunal) provado um crime de manipulação do mercado, o que redunda numa interpretação e aplicação inconstitucional da norma contido no artigo 380.° do CVM, por violação do artigo 30.-° n.-° 4 da CRP, por tal aplicação redundar na previsão de uma perda automática de direitos civis e profissionais, proibida pelo Texto Fundamental.
106. A aplicação da pena acessória de interdição temporário do exercício de profissão, atividade ou função pelo período de 1 ano aos Arguidos é desproporcional, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 18.° n.° 2 da CRP, porquanto:
(i) a sua aplicação não encontra justificação na suposta perigosidade dos
Arguidos;
(ii) o mercado e as regras do mesmo mudaram, sendo que os Arguidos já nem exercem as funções de gestão de ativos, não havendo necessidade de aplicação desta pena; e
(iii) a aplicação da pena é contraproducente, face à inserção familiar, social e
profissional dos Arguidos e ao lapso de tempo decorrido desde os factos.
107. A aplicação da pena acessória de publicação da Sentença condenatória aos Arguidos é desproporcional, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 18.° n.° 2 da CRP, porquanto, atento o lapso de tempo decorrido e os danos de reputação que tal publicação sempre causaria aos Arguidos, mas também a terceiros (o arguido absolvido e as entidades empregadoras dos arguidos envolvidos nos factos), a mesma não é proporcional, sendo que a necessidade do conhecimento desta decisão pelo mercado relevante garantido pela publicação da sentença no site da CMVM, assim se assegurando adequadamente as exigências de prevenção geral.
Ao abrigo do disposto nos artigos 411 ° n° 5 do cód. proc0 penal, requerem que seja realizada audiência, para debate de todas as matérias alegadas na motivação de recurso, em particular as dos capítulos 4 a 12.
Nestes termos, e sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., deverá ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, deverá ser revogada a Sentença Recorrida e os Arguidos P... e R... absolvidos, assim se fazendo a costumada Justiça».
O Ministério Público em 1ª Instância respondeu ao recurso interposto, nos termos de fls. 2483 a 2541, tendo concluído:
-A
1. Uma apreciação global, conjunta e integrada da vasta prova documental carreada para os autos, em conjunto com a prova testemunhal produzida em julgamento impõe, de forma clara e inequívoca, a conclusão de que as operações realizados pelos Arguidos eram idóneas para alterar artificialmente o regular funcionamento do mercado - e alteraram-no efectivamente! - repercutindo-se na cotação do título SAG GEST.
-B
2. Sendo embora exaustivos na sua fundamentação, a verdade é que os Arguidos mais não fazem do que afirmar e repisar aquela que vinha sendo, desde o inicio deste processo, a tese da Defesa.
3. Tese que acabou desmontada - sem margem para dúvidas - em sede de Audiência de julgamento! E que - saliente-se - foi completamente rejeitada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, no acórdão datado de 10.03.2015, proferido nos presentes autos.
-C
4. Ao contrário do que os Arguidos pretendem fazer crer, a Douta Sentença recorrida não se baseia no Relatório da CMVM: baseia-se em factos que constam de diversos documentos, que integram o processo e estão anexos ao relatório, e que se encontram descritos, deforma completa e objectiva, no Relatório.
5. O Relatório da CMVM não só não enferma de todos os males e defeitos que os Arguidos lhe imputam - os mesmos que não conseguiram, nem directamente nem através das suas testemunhas demonstrar ou sequer alegar quaisquer defeitos em Audiência - como se pode considerar transparente, completo, factual, isento e objectivo: irrepreensível por isso. Note-se mesmo que nem um pequeno lapso não material lhe foi apontado.
-D
6. A testemunha Dra. R..., técnica da CMVM:
- Foi ouvida sobre toda a matéria de facto (constante da Acusação e de documentos que integram o processo) que analisou em detalhe e sem quaisquer limitações, conforme resulta de todo o seu depoimento;
- Analisou toda a documentação de suporte ao Relatório da CMVM (registos de ordens, de ofertas, de operações e de condições do mercado), refez e verificou todas as análises e cálculos que do mesmo constavam;
- Fez análises e cálculos complementares e depôs sobre os mesmos, durante 5 sessões de julgamento!
- O seu depoimento não se circunscreveu ao Relatório da CMVM - que não tem sequer a natureza de documento pessoal;
- Não tomou contacto com os factos uns dias antes da Audiência de julgamento pois já os conhecia bem, pelo menos desde a fase de Instrução, na qual foi ouvida;
- Nem - muito menos - no seu depoimento se limitou a ler o Relatório da CMVM;
- As suas respostas são isentas, fundamentadas, honestas (quando tem dúvidas, reconhece-o e pede para verificar os documentos juntos ao processo que permitem esclarecer a questão colocada);
- Depôs de forma transparente e clara (não obstante a tecnicidade dos temas em discussão), às questões dos diversos intervenientes processuais;
- Depôs com a mesma consistência ao longo dos 5 dias em que foi inquirida, não só pela Acusação como também pela Defesa;
- Foram-lhe solicitados diversos esclarecimentos pelo Tribunal aos quais respondeu deforma completa;
- É uma técnica da CMVM com experiência e conhecimentos adequados;
- Não admira por isso que, quer o Tribunal de 1. Á instância, quer o
, tenham tomado em consideração o seu depoimento;
- Surpreendente seria o contrário.
7. Mas, note-se, os factos resultam igualmente provados de outras formas de produção de prova, nomeadamente documental (e não nos referimos sequer ao Relatório da CMVM, mas sim aos documentos dos quais constam, entre outros, os registos de ordens, ofertas, operações e condições de mercado nos diversos momentos).
8. Os factos - pode-se dizê-lo - resultam provados de todos os meios de prova disponíveis.
-E
9. A Sentença do Tribunal a quo vem assentar a prova dos factos em diversos meios de prova - primordialmente documental -, que corroboram a Acusação deduzida pelo Ministério Públicos nos presentes autos. Meios probatórios que o Tribunal a quo não deixou de verificar e nos quais assentou o seu - correto - juízo probatório, como faria qualquer pessoa de bom senso e razoável. E que o Tribunal não deixou de valorizar e enquadrar devidamente, sendo uma apreciação a todos os títulos clara, razoável e justificada.
10. A atribuição de credibilidade, ou não, a uma fonte de prova testemunhal, assenta numa opção do julgador na base da imediação e da oralidade, que o Tribunal de recurso só poderá criticar demonstrando que é inadmissível face às regras da experiência comum.
11. Ora, no caso em apreço, resulta da Decisão da matéria de facto e sua fundamentação, que o Tribunal, enunciando os meios de prova, explicitou o processo deformação da sua convicção.
12. E nenhum reparo nos merece a apreciação da prova que foi feita pelo Tribunal a quo, porquanto formou a sua convicção em correspondência com a prova produzida e segundo critérios lógicos e objectivos e em obediências às regras de experiência comum, resultando de uma correta e adequada apreciação da prova, nos termos do disposto no art. ° 127. ° do CPP, conduzindo tal apreciação - sem margem para dúvidas - à fixação daquela matéria de facto.
-F
13. O registo fonográfico de ordens emitidas telefonicamente encontra-se previsto legalmente, tratando-se de um dever que impende sobre o intermediário financeiro.
14. Apesar de em momento algum ter sido alegada a falta de consentimento, sempre se dirá que, por se tratar de um dever legal imposto ao intermediário financeiro -- cujo incumprimento é sancionado como um ilícito contra-ordenacional muito grave (art. ° 3970, n.0 2 alínea e) do Cód. VM), o seu cumprimento não fica - nem pode ficar - na dependência do consentimento do cliente do intermediário que, aliás, não é necessário para que se efective a gravação, em conformidade com a previsão da norma, nos termos do art. ° 307.0-B, n.0 4 do Cód. VM.
15. Por conseguinte, a recolha dos registos fono gráficos das ordens transmitidas pela F... Portugal ao Banco Comercial Português - cuja exigência é determinada por lei - não consubstancia nem representa uma prova proibida, nos termos e para os efeitos do disposto no art.° 126.0 do CPP, na medida em que é a própria lei que estabelece um dever legal de registo em suporte fofo gráfico da ordem emitida via telefone, cujo sujeito passivo é o intermediário financeiro receptor da ordem.
16. Note-se, ainda, que esta imposição de um dever legal de registo em suporte fono gráfico da ordem emitida via telefone resulta da própria legislação europeia!
-G
17. A retirada do Arguido N... do elenco dos factos provados e inclusão do seu nome nos factos não provados, não constituiu uma qualquer Alteração Não Substancial de Factos, que tenha de seguir o regime do art. 358° do CPP, desde logo, porque nenhum facto novo foi acrescentado ou alterado.
18. Ficou provado - sem margem para dúvidas - em sede de julgamento que o Arguido P... delineou, em conjunto com o Arguido R..., a estratégia de sustentação do preço do título SAG, fixando artificialmente o preço do mesmo, tendo decidido e ordenado as ordens de compra e venda do título SAG.
19. Em face disto, não há como contornar a certeza de que o Arguido P... agiu em co-autoria com o Arguido R..., bem sabendo, enquanto profissional experiente e qualificado, que a sua conduta era proibida e punida por lei.
- H
20. Todos os Arguidos são investidores profissionais e experientes.
21. Tratando-se de investidores profissionais, e especialmente habilitados, experientes e conhecedores do mercado, cientes de que o mesmo é supervisionado, é expectável que qualquer actuação no sentido de o manipular fosse levada a cabo de forma discreta e eficiente, tentando que a sua conduta não fosse detectada.
22. O contexto do perfil dos Arguidos enquanto investidores não pode ser ignorado no caso concreto, e deve presidir à apreciação que se faz da conduta levada a cabo pelos mesmos.
-I
23. As conclusões obtidas pela CMVM e acolhidas na Acusação e, posteriormente, pelo Tribunal a quo, resultaram de uma análise factual feita pela entidade de supervisão a actuação dos Arguidos e a toda a negociação das acções SAG, das várias perspectivas e durante todo o ano do 2009, a qual foi bastante completa e detalhada.
24. A análise abrangeu todas as sessões do ano de 2009, as compras efectuadas na fase da negociação em contínuo e no leilão de fecho.
25. Foram analisados todos os registos fono gráficos de todas as ordens de transacção e foi comparado o padrão de negociação dos Arguidos com o dos demais investidores no mercado.
26. Mais foi calculado o impacto que as operações causaram, isoladamente e no conjunto do mercado.
-J
27. Todas as análises, de todas as perspectivas conduziram a conclusão que a realização destes negócios de compra foi com intenção de fazer subir artificial e sus tentadamente a cotação das acções SAG.
28. Ao longo do todo o ano do 2009 os Arguidos transmitiram ordens para que as ofertas de compra fossem inseridas nos instantes finais do leilão de fecho, o mais tarde possível ou nos segundos finais, amiúde com ordens de pequenas quantidades de acções, o que fizeram deforma reiterada e sistemática.
29. A clara intenção dos Arguidos foi a de determinar o preço de fecho das acções e determinaram-no com muita frequência, como resulta da análise da negociação efectuada pela CMVM.
30. Se a intenção dos Arguidos não fosse essa, estes teriam colocado tais ordens de compra no mercado logo no início do leilão, pois isso potenciaria o surgimento de mais ou melhores interesses contrários, interesses de venda.
31. Não o fizeram porque a compra de pequenas quantidades de acções nos instantes finais permitia-lhes fazer subir o preço final do fecho da sessão.
-K
32. Da análise das sessões verifica-se que quando os Arguidos compraram pequenas quantidades de acções no final da sessão impulsionaram o preço, quando declararam que isso era o contrário do que pretendiam.
33. E isso sucedeu várias vezes.
34. A compra instrumental de pequenas quantidades de acções é uma das metodologias conhecidas para se fazer subir artificialmente o preço, de fecho em especial mas não só.
35. O preço de fecho é o mais relevante da sessão pois é aquele que os investidores em geral vêem e acompanham, o mais divulgado em termos informativos, e o que é normalmente usado na valorização das carteiras de activos.
36. É incompreensível que um investidor que pretenda reforçar a sua posição numa acção, como disseram os Arguidos que pretendiam, se preocupe em adquirir 100 ou 200 acções, quando tem mais de 4.5 milhões de acções em carteira.
-L
37. Dos registos fonográficos resulta deforma clara, abundante e inequívoca, que os Arguidos definiam as quantidades a comprar em função do preço de fecho que pretendiam fixar, nada existindo que forneça uma explicação alternativa possível para esta sua actuação.
38. Como eram todos conhecedores do mercado e do seu modo de funcionamento, os Arguidos conheciam bem as regras de funcionamento do leilão e de que as duas variáveis para influenciar o preço de fecho eram a quantidade e o preço.
39. A preocupação de quem compra é de fazer o negócio pelo melhor preço possível.
40. Contudo, nos registos fono gráficos, os Arguidos expressam preocupação com o preço de fecho das acções SAG que irá resultar da sua compra e não com o negócio que fizeram.
41. Não é verdade que a falta de liquidez do título justificasse a compra primordialmente nos leilões de fecho.
42. Por um lado, porque as quantidades diminutas de acções existiam para venda ao longo da sessão, que os Arguidos podiam ter comprado, e a melhor preço, o que não fizeram.
43. Por outro, porque sempre que os Arguidos compraram no leilão de fecho, impulsionaram o título.
44. A permanente intenção de fazer subir as cotações está solidamente reflectida nos registos fonográficos, onde se vê que com frequência que o Arguido N... transmite o preço até ao qual subiu a cotação da SAG em consequência da compra efectuada.
45. E não resulta qualquer preocupação dos Arguidos quanto aos preços médios de compra na sessão como seria de esperar de investidores que procuram comprar nas melhores condições.
46. Também resulta preocupação por parte dos Arguidos quando surge uma oferta de venda desta acção em quantidade ou a preços mais baixos.
47. Ora, sendo a intenção a de reforçar a posição no título, só se compreenderia unia atitude de júbilo perante esta notícia, e não o contrário.
48. Os registos também documentam esforços empregues para que outros investidores não vendessem as suas acções naquele momento, pois a quantidade a vender poderia pressionar o preço do título SAG para baixo.
49. Em 86,3/prct. das sessões de bolsa em que compraram SAG, os Arguidos fizeram-no ao preço médio superior do mercado nessas sessões, ou seja, sendo uma sociedade gestora de fundos de investimento nacional compraram, em todas essas vezes, em piores condições do que investidores particulares.
50. Não e razoável pensar que os Arguidos, investidores profissionais e experientes, realizaram, na esmagadora maioria das vezes, negócios piores do que o cidadão comum, porque não conseguiram prever outro cenário em que o negócio lhes seria mais vantajoso.
51. Os negócios de compra dos Arguidos são sempre os de preço mais alto, os piores na perspectiva de quem compra.
52. As suas ofertas de compra destacam-se por serem mais elevadas, quer atuem em toda a sessão quer no leilão de fecho.
53. A subida da cotação das acções SAG durante o ano de 2009 deveu-se quase exclusivamente a actuação dos Arguidos.
54. Do tipo de operações que os Arguidos efectuaram e do impacto global provocado pela sua conduta na cotação das acções ao longo do ano, extrai-se que a intenção destes tinha necessariamente de ser a da manipulação do mercado, e os resultados foram conseguidos.
55. Os Arguidos não foram acusados de realizar transacções fictícias, mas antes de outras práticas fraudulentas destinadas a fazer subir artificialmente o preço das acções.
56. Os Arguidos não compraram normalmente, como os restantes investidores mas antes adoptaram uma conduta que não tinha racionalidade económica quer se afira o seu padrão pelo de investidores profissionais quer de retalho.
57. Os Arguidos J... P... e R... sabiam que a Millennium BCP - Gestão de Activos, cliente da F... que lhes estava entregue em ter-mos funcionais, manifestava preocupação pelo mau desempenho deste título, o que torna inverosímil a ideia de que a actuação em crise se norteava pelo reforço no título.
58. E sabiam-no porque, como profissionais que eram, necessariamente acompanhavam os fóruns de investimento.
59. Mesmo admitindo-se que actuavam ao abrigo de um mandato de gestão discricionária, nenhuma outra sociedade gestora de fundos de investimento partilhava esta visão optimista sobre o desempenho de SAG que estes dois Arguidos partilhavam pois todas, neste período temporal reduziram a sua exposição ao título.
60. Caso os Arguidos vendessem as acções deste titulo com os níveis de cotação vigentes no mercado àquela época, fá-lo-iam com prejuízo significativo atendendo ao preço médio de compra. Mas, se a cotação subisse, diminuiriam esse prejuízo.
61. Acresce que, mesmo que o reforço de posição em SAG fosse a real intenção dos Arguidos, que não era, os fundos de investimento tinham uma margem muito limitada para reforçar as participações e já se encontravam muito próximos do limite legal máximo admitido para participações num só emitente.
62. E, repete-se, os Arguidos tiveram boas oportunidades para comprar acções da SAG em quantidade apreciável e não as aproveitaram, o que seria o normal quando a intenção é reforçar uma posição num título.
63. Quanto as testemunhas da Defesa, nenhum dos depoimentos prestados é apto a colocar em crise a tese da Acusação porquanto nenhum dos inquiridos tem conhecimento directo dos factos.
64. Nenhuma das testemunhas de Defesa foi confrontada com as características concretas das operações realizadas e nenhuma se pronunciou sobre as mesmas.
65. É que as testemunhas da Defesa não conheciam, nem conhecem, o que aqui sucedeu: apenas se limitaram a apreciar a licitude ou a ilicitude de determinadas operações de per si.
66. Ora, a forma como os Arguidos procederam à aquisição de acções é a forma permitida pelo mercado; de outro modo a situação teria sido prontamente detectada.
67. Mas os Arguidos recorreram a um expediente lícito visando alcançar, como alcançaram, um benefício ilícito.
68. É verdade que as acções SAG também subiram quando outros operadores tiveram intervenção no mercado; mas todos os dias a cotação pode subir ou descer em resultado do normal funcionamento do mercado.
60. O que já não é normal é que suba sempre que um determinado investidor actue, como foi o caso.
-M
70. No caso em apreço, não restam dúvidas da gravidade elevada da conduta dos recorrentes.
71. Assim como não restam dúvidas que é essencial que a comunidade, maxime a relacionada com o mercado de valores mobiliários, perceba que estas condutas são inaceitáveis e que o regular funcionamento e eficiência do mercado são bens jurídicos criminalmente tutelados e que devem ser respeitados.
72. Com efeito, é peremptório garantir que, por exemplo, nenhum dos Arguidos esteja habilitado a assumir, entretanto, um cargo de administração ou fiscalização num qualquer Banco! E essa garantia apenas é conseguida através do estabelecimento da pena acessória de interdição do exercício de funções - correctamente - aplicada pelo Tribunal a quo!
73. São, assim, justas e adequadas as penas aplicadas no caso em apreço, devidamente enquadradas pelos factores relativos à execução dos factos (pensada em termos globais -Art.9 71./2, a), b) e c), do CP), à personalidade dos Arguidos (cfr. Art.° 71.°/2, alíneas d) e f), do CP) e à conduta dos mesmos Arguidos anterior e posterior aos factos(Art.° 71.°l2, e), do CP).
74. Podendo-se dizer que as mesmas são calibradas de acordo com aqueles que têm sido os patamares jurisprudenciais para crimes de idêntica natureza. Quando muito poderá entender-se que a Decisão recorrida peca por defeito, e nunca por excesso!
Nestes termos e nos demais de direito que V. Exas. Doutamente suprirão, deverá o Recurso apresentado ser declarado improcedente e, em consequência, ser a Decisão proferida pelo Tribunal a quo confirmada com as demais consequências legais.
Assim decidindo, V. Exas. farão, como sempre, inteira Justiça».
Neste Tribunal, o Ex° Procurador-Geral Adjunto, reservou a emissão de parecer para a requerida audiência de julgamento que indeferimos, pelas razões fundamentadas no despacho que antecede.
O recurso foi tempestivo, legítimo e correctamente admitido. Colhidos os vistos, cumpre decidir.
FUNDAMENTOS
Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
Objecto do recurso
Considerando as conclusões apresentadas importa apreciar e decidir as seguintes questões:
a) Apreciação da validade dos meios de prova que fundamentaram a decisão recorrida;
- Presunções judiciais;
b) Vícios a que alude o arte 410°- n°- 2, al. b) (contradição insanável) e c) (erro notório na apreciação da prova) do cód. proc° penal;
c) Nulidade da prova - registos fonográficos;
d) Nulidade da sentença:
- 1. Por violação do arte 359° do cód. proc. penal, (arguido P...);
- 2. Por falta de fundamentação e exame crítico da prova e de fundamentação jurídica, (arte 374° nº 2 e 379º n° 1 al. a) do cód. proc° penal);
- 3. Por omissão de pronúncia quanto a factos alegados pela defesa;
e) Erro de julgamento quanto à matéria de facto provada [factos sob os
nes 28, 64, 65, 70, 71, 79, 81, 83, 85, 105, 110, 142, 149, 155, 158, 163, 176, 182,
190, 198, 208, 218, 243, 250, 252, 258, 265, 269, 274, 284, 306, 326, 343, 383 e 387]
f) Interpretação e aplicação do direito aos factos provados;
g) Medida da pena principal e da pena acessória.
FACTOS PROVADOS
Foram dados como provados os seguintes factos:
A
Do Millennium bcp - Gestão de Activos, S.A., da F... Portugal, Gestão de Patrimónios, S.A. e do Banco Millennium bcp Investimento S.A./Banco Comercial Português, S.A.
1. No ano de 2009, a Millennium bcp - Gestão de Activos, S.A., doravante designada M... GA, era uma sociedade gestora de fundos de investimento, registada na Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (doravante designada apenas CMVM), desde Julho de 1991, como intermediário financeiro.
2. A F... Portugal, Gestão de Patrimónios, S.A., doravante designada apenas F..., era uma sociedade gestora de patrimónios, intermediário financeiro.
3. Durante o ano de 2009, entre outros, a F... foi responsável pela execução das políticas de investimento dos fundos sob gestão da M... GA, sob o controlo e de acordo com as instruções da entidade gestora, no âmbito de contratos aprovados pela CMVM.
4. Para tanto em 10 de Dezembro de 2001, a M... GA celebrou um contrato de gestão discricionária de fundos de investimento mobiliário com a F..., o qual vigorou por um longo período, inclusivamente, no decurso do ano de 2009, e do qual constava, designadamente, que:
- a F... assegurava a gestão dos fundos com poderes totalmente
discricionários, de acordo com as normas aplicáveis e o memorando de
operações;
- a F... tinha poderes totalmente discricionários para, em nome da M... GA, comprar e vender ou efectuar outras operações relativas a investimentos, efectuar transações em qualquer mercado, e tomar as decisões
correntes e praticar todos os actos que considerasse necessários à boa gestão dos fundos.
5. Os fundos de investimento da M... GA em causa, ou seja, os fundos geridos pela F..., eram o Millennium PPA, Millennium Ações Portugal, Millennium Investimento PPR Ações, Millennium PPR e Millennium Aforro PPR. (fls. 195 a 256, apenso III).
6. A título de remuneração pelos serviços prestados, a F... recebia uma comissão anual, cobrada mensal e postecipadamente, calculada diariamente sobre o valor líquido global dos fundos (vide contrato da F... no apenso III, fls. 253).
7. O Banco Millennium bcp Investimento S.A actuou, durante o ano de 2009, como membro negociador da Euronext Lisbon.
8. Para executar tal função, o Banco Millennium bcp Investimento S.A dispunha de vários colaboradores, os quais eram responsáveis pela inserção, modificação e cancelamento de ofertas para carteiras de fundos de investimento.
9. Em Maio de 2009 foi aprovado o projecto de incorporação do Banco Millennium bcp Investimento S.A, no Banco Comercial Português, S.A, mediante transferência global do património da sociedade incorporada para a sociedade incorporante e extinção do Banco Millennium bcp Investimento, S.A
10. A fusão em causa ficou concluída no dia 31 de Agosto de 2009, data em que o Banco Millennium bcp Investimento, S.A se extinguiu (fls. 188 do apenso 1).
B
Dos Arguidos
11. A data da prática dos factos que infra se descrevem, o arguido N... era colaborador do membro negociador da Euronext Lisbon Millennum bcp Investimento, S.A, e após a incorporação, do Banco Comercial Português, S.A.
12.Os arguidos J... P... e R... trabalhavam na F..., sendo o primeiro, enquanto gestor do fundo da M... GA, o responsável pela equipa que tomou as decisões relativas ao título SAG GEST, e o segundo o responsável pela execução de tais decisões, designadamente, pela transmissão aos correctores das ordens de compra e venda dos valores mobiliários.
C
Das ações SAG GEST e das regras de funcionamento do mercado Eurolist by EURONEXT em que as mesmas estavam cotadas
13.O Grupo SAG, do qual a SAG GEST era a empresa-mãe, era constituído por empresas que actuavam em diferentes áreas de negócio, em Portugal, em Espanha, no Brasil e na Polónia, no ramo automóvel, e designadamente, ao nível da comercialização de distribuição e retalho, em Portugal, das marcas Volkswagen, Audi, Skoda, Bentley e Lamborghini, da comercialização de usados de outras marcas, na logística de oficina automóvel, nos serviços de rent-a-car e de aluguer operacional de viaturas, e na mediação de seguros.
14. Durante o ano de 2009, as ações da SAG GEST - Soluções Automóveis Globais, -S.A. (doravante designadas apenas SAG), com o código ISIN PTSAGOAE0004, encontravam-se admitidas à negociação no mercado
regulamentado Eurolist by Euronext Lisbon no grupo de negociação P1, compartimento B, sendo a modalidade de negociação em contínuo.
15. Nos termos do Regulamento do Mercado EURONEXT, em vigor em 2009, a negociação destes valores mobiliários fazia-se (e faz-se), quer através do encontro contínuo de ofertas de sentido contrário no Livro de Ofertas Central quer através de procedimentos de leilão.
16. Cada dia de negociação inicia-se com um leilão de abertura, ao qual se segue a negociação em contínuo.
17. Por seu turno, o preço de fecho de negociação destas ações é determinado através de um leilão de fecho.
18. Cada um destes leilões é antecedido de uma fase de chamada durante a qual os investidores introduzem ofertas de compra e venda de ações, bem como podem modificar ou cancelar ofertas existentes, sendo as mesmas automaticamente registadas no Livro de Ofertas Central, sem, todavia, darem lugar a quaisquer operações ou negócios, os quais apenas se realizarão na fase de leilão propriamente dita.
19. No decurso da fase de chamada, em que as ofertas são acumuladas sem execução, é actualizado continuamente e divulgado o preço indicativo de abertura ou fecho, consoante o período do dia, o qual é determinado tendo em atenção a situação do Livro de Ofertas Central em cada momento.
20. Assim, o preço indicativo de abertura ou fecho, consoante o leilão em causa, vai-se estabelecendo em conformidade com as ofertas de compra e venda introduzidas, alteradas e canceladas pelos intermediários financeiros durante o período de chamada, sendo divulgado continuamente ao público o preço teórico e as quantidades executáveis a esse nível de preço.
21. Após a conclusão do período de chamada, o sistema determina o preço do leilão com base na situação do Livro de Ofertas Central existente nesse momento, em conjugação com o critério de que seja o preço que permita executar a maior quantidade de ofertas.
22. De acordo com o Regulamento do mercado EURONEXT para Portugal, o período de pré-fecho ou fase de chamada, que precede o leilão de fecho de sessão, decorre entre as 17:30 e as 17:35 Central European Time (CET), referência horária de negociação da EURONEXT, o que equivale na hora nacional (Western Europe Time WET), à subtracção de uma hora.
23. Após o leilão de fecho de sessão, entre as 17:35 e as 17:40 CET (16:35 e as 16:40 da hora nacional), ainda é possível proceder à transacção de títulos, se bem que limitada ao preço do leilão de fecho.
D
Da evolução do título SAG durante o ano de 2009 e seus reflexos
24. No ano de 2009, o valor das vendas consolidadas da SAG reduziu-se 11,9/prct. em comparação com o registado no ano anterior, e o resultado líquido consolidado atribuível à empresa foi negativo.
25. Contudo, a valorização do título SAG, no ano de 2009, foi favorável quando comparada com o desempenho do índice Bloomberg Europe Autos Index (índice bolsista que reflecte a performance das empresas do sector automóvel que fazem parte do índice Bloomerg Europe 500 Index - Renault SA, Fiat Spa, Volkswagen AG, Peugeot SA, Scania AS-S, Volvo AS-S, Bayer Motoren WK e Daimler AG).
26. De facto, o ano de 2009 foi um ano particularmente negativo para o sector automóvel europeu, com o cômputo das ações do sector a registarem uma desvalorização anual de 12,9/prct..
27. Mas as ações da SAG, contrariando a tendência do sector, valorizaram.
28. Tal valorização não resultou, contudo, do regular funcionamento do mercado bolsista mas antes, directamente, da actuação dos arguidos R... e J..., que delinearam uma estratégia de sustentação do preço do título SAG, e lograram fixar o preço do mesmo artificialmente, como infra se descreverá.
29. Durante o ano de 2009 foram realizados 4.014 negócios sobre ações SAG, o equivalente à realização, em média, de cerca de 16 negócios por sessão.
30. Em termos de quantidades transacionadas, foram negociadas 5.662.510 ações (€6394.918), o equivalente a cerca de 3,34/prct. do número de ações associadas ao capital social do emitente, correspondentes a uma média de cerca de 1.411 ações por negócio e de cerca de 22.119 ações negociadas por sessão.
31. No que concerne à evolução do preço de fecho, verificou-se que as ações da SAG registaram, no ano de 2009, uma valorização de 36,84/prct..
32. Nesse período, a cotação de fecho do título oscilou entre o valor mínimo de €0,94, registado nas sessões de 4, 6 e 9 de Março de 2009, e o valor máximo de €1,55, registado na sessão de 16 de Outubro de 2009.
33. Quanto à evolução mensal dos níveis de preços médios, a SAG, após atingir níveis de preços mínimos nos meses de Março e Julho de 2009, com preços de fecho médios de €1,013 e €1,017, respectivamente, registou uma valorização até Outubro de 2009.
34. A subida do título SAG registada em 2009 ficou a dever-se, quase exclusivamente, à actuação da M... GA, através da F..., que nos 679 negócios de compra provocou uma variação média positiva na cotação de 0,84/prct..
35. Com efeito, os fundos sob gestão da M... GA, via F..., actuaram em 149 das 256 sessões de bolsa de 2009, o que corresponde a 58,2/prct., 134 das quais como comitentes compradores.
36. Em 57 dessas 134 sessões de bolsa, o título SAG encerrou com uma valorização diária positiva face à sessão precedente.
37. Da comparação entre o preço médio fixado nos 679 negócios dos fundos da M... GA, geridos pela F..., nas 134 sessões supra referidas e o preço médio da totalidade dos negócios da sessão, resulta que, em 112 das sessões (que corresponde a 83,6/prct.) o preço de compra dos fundos da M... GA foi superior ao preço médio da sessão.
38. Nas 134 sessões em que actuaram como comitentes compradores, os fundos sob a gestão da M... GA, via F..., tiveram um efeito positivo na valorização do título em 128 sessões.
E
Da aquisição das ações SAG pelos fundos sob gestão da M... GA, via F... e seus reflexos no mercado
39. Tal como referido, a gestão dos fundos da M... GA era realizada pela F..., responsável, no ano de 2009, entre outros, por toda a execução das políticas de investimento dos fundos sob gestão da M... GA, concreta e devidamente supra identificados (Millennium PPA, Millennium Ações Portugal, Millennium Investimento PPR Ações, Millennium PPR e Millennium Aforro PPR).
40. No ano de 2009, os negócios de compra efectuados por conta dos fundos da M... GA, tendo como ordenante a F..., provocaram uma subida da cotação do título SAG, independentemente do membro negociador utilizado.
41. Contudo, 523 negócios foram realizados pelo membro negociador BCP.
42. Das 120 ofertas inseridas pelo membro negociador BCP, em cumprimento das ordens da F..., 89 provocaram uma subida do preço do título logo no primeiro negócio de bolsa a que deram origem.
43. Em 47 dessas 89 sessões, a subida do título SAG não ocorreu só no primeiro negócio de bolsa mas também em negócios posteriores, que foram imediatamente executados, uma vez que tais ofertas de compra foram inseridas com níveis de preço superiores à melhor oferta de venda (best ask) existente no mercado no momento de inserção de ofertas pelo BCP.
44. Em 31 dessas ofertas não existiu uma subida logo no primeiro negócio, mas as mesmas provocaram, em 23 ofertas desse universo, a valorização nos negócios de bolsa seguintes.
45. Durante o ano de 2009, os fundos sob gestão da F... da M... GA, apresentaram uma participação qualificada na SAG, ao deterem uma participação superior a 2/prct. dos direitos de voto correspondentes ao capital social da sociedade.
46.0 investimento dos fundos M... GA no título SAG entre 31 de Dezembro de 2008 e 31 de Dezembro de 2009 ascendeu, em média, a 3,1/prct. do capital social da emitente.
47. Esse investimento da M... GA representou em 2009, em média, 73,2/prct. do investimento total da indústria de fundos de investimento no título SAG.
48. No ano de 2009, e por referência ao período compreendido entre os anos de 2004 a 2009, a M... GA aumentou a sua sobre-exposição ao título SAG, pois adquiriu mais quantidade de ações para os seus fundos do que aquela já detida.
49. Ademais a indústria de fundos de investimento diminuiu as quantidades de ações detidas.
50. Em 2009, a aposta dos fundos de investimento da M... GA, geridos pela F..., em títulos SAG, apresentava valores sempre superiores em 4 pontos percentuais nos fundos com maior quantidade de ações SAG detidas - Millennium PPA e Millennium Ações Portugal, caso em que o investimento nos dois fundos de ações se encontrou próximo de 5/prct. por activo.
51. Durante dez meses do ano de 2009, o título SAG foi a quarta acção nacional com mais peso na carteira do fundo Millennium Investimento PPR Ações.
F
Da actuação dos Arguidos
F.1) A definição da estratégia
52. A F..., enquanto gestora dos fundos da M... GA, tomou todas as decisões quanto aos investimentos a efectuar em valores mobiliários.
53. Na estrutura de funcionamento da F..., era o arguido J... P... quem liderava a equipa de gestão de activos mobiliários, a qual tomou as decisões quanto aos investimentos a realizar, e em concreto, aqueles que disseram respeito à aquisição e venda de ações SAG.
54.0 arguido R... fazia parte dessa mesma equipa da F... e competia-lhe a execução das estratégias delineadas, e em concreto, a transmissão aos corretores das ordens de compra e venda do valor mobiliário.
55. Durante o ano de 2009, a entidade gestora do Grupo BCP manifestou preocupação pelo risco inerente ao investimento efectuado por esta no título SAG, na gestão dos fundos da M... GA.
56. No ano de 2008, o título SAG sofreu uma desvalorização de 69,35/prct., o que afectou todas as entidades gestoras de títulos de investimento, mas em particular a M... GA, atendendo ao número de títulos SAG que esta possuía.
57.0 investimento da M... GA em ações SAG, decidido pela F..., apresentava-se de risco porque o título tinha reduzida liquidez, já que não permitia, em caso de necessidade, a alienação da posição detida, num prazo de 3 meses, a 1/3 do volume médio diário transacionado.
58. Embora conhecedora dos riscos inerentes a estas ações, durante o ano de 2009, a F..., protelou a alienação das ações do título SAG já possuídas, e efectuou mesmo compras líquidas de 994.771 ações entre janeiro e julho de 2009, aumentando em 21,6/prct. a quantidade de ações detidas face a Dezembro de 2008.
59. Ou seja, no ano de 2009, a M... GA, por decisão da F..., no que concerne aos fundos por esta geridos, adquiriu 18,3/prct. das ações SAG em bolsa e, no mesmo período, alienou 7,8/prct. do total de ações transaccionado.
60. A decisão de não vender e, pelo contrário, adquirir ainda mais ações SAG, fazia parte de uma estratégia delineada pelos arguidos J... P... e R..., cujo objectivo era o de valorizar as carteiras dos fundos de investimento M... GA, geridas pela F....
61. Tal estratégia foi gizada em circunstâncias de tempo, modo e lugar não concretamente apuradas mas, seguramente, no início de 2009, quando as carteiras dos fundos de investimento M... GA, geridas pela F..., detinham vários títulos SAG.
62. Os arguidos J... P... e R... sabiam que a desvalorização dos títulos SAG implicava, igualmente, a desvalorização do valor da carteira de fundos da M... GA que a F... geria, e que o mercado demonstrava que a situação não se iria inverter, tanto mais que a crise no sector automóvel se agravava.
63. Mais sabiam que o título SAG não se iria valorizar e, pelo contrário, iria prosseguir em declínio.
64. Assim, os arguidos J... e R... decidiram que iriam ludibriar o mercado, de forma a valorizar artificialmente o título SAG e, consequentemente, valorizar as carteiras dos fundos de investimento que geriam.
65. Para tanto, os arguidos J... e R... decidiram que iriam marcar e sustentar o preço do título SAG, de forma a que este passasse a ser cotado em valor superior àquele que teria caso o mesmo fosse ditado pelas regras de normal funcionamento de mercado.
66. Com efeito, o que define o preço em mercado é o encontro de vontades entre quem compra e quem vende.
67.O valor do título é ditado pelos negócios realizados ou pelas propostas efectuadas, ou seja, corresponde ao valor que foi pago, ou que alguém estaria disposto a pagar, para adquirir aquelas ações.
68. Cientes disso, os arguidos J... e R... manifestavam, em bolsa, interesse em comprar o título SAG por valor mais elevado do que o preço disponível para venda.
69. Assim, existia sempre alguém interessado em vender.
70.O preço ficava, deste modo, definido pelo último negócio concretizado, ou oferta de compra inserida, que não correspondia ao melhor preço de oferta para venda, mas antes a um valor superior, aquele a que os arguidos J... P... e R... se tinham predisposto a comprar as ações SAG.
71. Tal era possível pois os arguidos J... e R... dispunham de informação sobre todas as ofertas pendentes no momento em que davam as ordens de compra, bem como informação organizada sobre o mercado por limites, ou seja, os cinco melhores limites de compra/venda no livro de ofertas central, incluindo o número de ofertas e a quantidade total divulgada da oferta em cada um dos limites.
72. Uma vez que só os membros da Euronext Lisbon é que podiam (e podem) negociar directamente em mercado, todas as ordens de compra e venda de valores mobiliários tinham (e têm) de ser intermediadas por estes.
73. Assim, a F..., e no caso concreto o arguido R..., transmitia todas as ordens de compra e venda de valores mobiliários a um intermediário, colaborador do membro negociador responsável pela inserção, modificação ou cancelamento de ofertas no mercado.
74. As transações sobre o título SAG realizadas para as carteiras sob gestão da M... GA, foram concretizadas através do membro negociador BCP, em 65,7/prct. das ações adquiridas e em 63,2/prct. das ações alienadas.
75. Dos vários colaboradores / traders do membro negociador BCP a que a F... recorreu para negociar títulos SAG, o arguido N... foi o principal interveniente, tendo sido responsável por 78/prct. das ofertas de compra inseridas e 85/prct. das ações adquiridas.
F.2) A execução do plano
76. Na execução deste plano, o arguido R... transmitiu ordens de compra do título SAG ao arguido N..., que a executava no mercado.
77. Por vezes, as ordens de compra eram faseadas, por indicação do arguido R... para que o título alcançasse o melhor preço possível naquela sessão.
78.O preço ficava marcado, deste modo, pelo valor do último negócio realizado, e que era sempre aquele que a F..., através dos arguidos J... P... e R..., oferecia pelo mesmo, e não o preço ao qual o título se encontrava disponível para venda.
79. Para marcar o preço, e valorizar o título, os arguidos J... P... e R... também decidiram e ordenaram a inserção de ofertas de compra após as ações SAG terem descido abaixo de determinado patamar de preço.
80. Nessas alturas, o arguido R... transmitia ao arguido N... ordens de compra, que este executava, por um valor superior ao existente ao da melhor oferta no mercado, o que fazia subir a cotação do título.
81. Os arguidos J... P... e R... recorreram ainda à marcação de preço através da inserção de ofertas de compra nos últimos segundos da fase de chamada que precede os leilões de fecho, pois com tal recurso logravam evitar a reacção de outros investidores.
82. Igualmente nestes casos, as ordens eram transmitidas pelo arguido R... ao arguido N....
83. Noutros casos, os arguidos J... P... e R... decidiram simular a marcação de preços de fecho de chamada que precede o leilão de fecho da sessão.
84. Assim, o arguido R... ordenava ao arguido N... a inserção e o cancelamento de ofertas de compra na fase de chamada que antecede o leilão de fecho, para testar qual o valor que o título SAG atingiria.
85. Nalgumas sessões de bolsa, os arguidos J... P... e R... decidiram ainda inserir ofertas de compra de quantidades diminutas de títulos (face ao padrão de actuação expectável para as carteiras dos fundos de investimento), com a finalidade de posicionar a cotação do título em determinado patamar, bem como de evitar maiores desvalorizações de cotação.
G
Das sessões de bolsa (concretizando)
86. Na sessão de bolsa de 7 de Janeiro de 2009, o arguido R... ordenou ao arguido N... a aquisição de um total de 23.100 ações SAG. (fls. 26 e 27 do apenso I).
87. Tal aquisição foi concretizada em cinco negócios realizados ao longo da sessão, para carteiras de fundos de investimento sob gestão da M... GA, via F....
88. Pese embora às 17:14:54 tenha sido concretizado um negócio em ações SAG ao preço de €1,03, sete segundos antes do leilão de fecho foi inserida, por conta do comitente M... GA, uma oferta de compra de 20.000 ações ao preço de €1,07, isto é, a um preço superior em 2,9/prct. ao do último negócio.
89. Nesta mesma sessão, o título SAG já tinha sido negociado a €1,02 e a €1,03, mas a ordem de aquisição por €1,07 dada pelo arguido R... impulsionou a cotação do preço para €1,06.
90. A actuação dos arguidos permitiu que o título acabasse por encerrar a sessão a €1,04, o qual foi 1,96/prct. superior ao preço de fecho registado na sessão anterior.
91.0 facto da aquisição pelo valor mais elevado ter ocorrido sete segundos antes do leilão de fecho, não permitiu a reacção dos demais investidores, logrando assim os aqui arguidos, colaboradores da F..., impulsionar o valor do título.
92. A M... GA, através da F..., apresentou nesta sessão uma quota compradora de 65,6/prct..
93. Na sessão de bolsa de 8 de Janeiro de 2009, o arguido R... ordenou ao arguido N..., via F..., para os fundos da M... GA, a aquisição total de 16.100 ações (fls. 27 v° a 29 do apenso I).
94. Tais ações foram adquiridas, nesta sessão, a um preço médio de €1,059, valor que era 1,4/prct. superior ao preço médio de €1,044 registado nos outros negócios da sessão.
95. Das 16.100 ações adquiridas, 93,2/prct. foram-no no leilão de fecho da sessão, com base numa oferta inserida 9 segundos antes da ocorrência do leilão.
96. Nas ofertas de venda inseridas, nessa mesma sessão, por conta dos comitentes que foram contraparte da M... GA, o preço limite de venda era de €1,06, existindo mesmo uma oferta em que o preço limite era de €1,05.
97. Porém, nas ofertas de aquisição, a M... GA propôs-se a adquirir ações a €1,09, o que corresponde a mais 2,8/prct. do que o preço de €1,06, e mesmo a adquirir sem preço limite.
98. Com efeito, nessa sessão, o arguido R... ordenou ao arguido N... que inserisse uma oferta de compra, sem limite de preço, a qual deu origem à oferta n.° 35, executada em dois negócios de bolsa, impulsionando, o primeiro, o título SAG para €1,04 e o segundo para € 1,05.
99.O arguido R... dispunha de informação sobre todas as ofertas pendentes naquele momento, bem como informação organizada sobre o mercado por limites, ou seja, os cinco melhores limites de compra/venda no livro de ofertas central, incluindo o número de ofertas e a quantidade total divulgada da oferta em cada um dos limites.
100. Sabia o arguido R... que, ao ordenar a compra de 1.100 ações sem preço limite conseguiria pressionar o preço do título SAG para o nível de €1,05, uma vez esgotado o interesse vendedor de 1.000 ações a €1,04.
101. Cerca de 6 horas depois desta aquisição, nessa mesma sessão, o arguido R... ordenou novamente ao arguido N... que inserisse uma oferta de compra sobre o título SAG, com o preço limite de €1,09.
102. Tal oferta permitiu que o título SAG subisse para €1,06.
103. Durante esta sessão de bolsa foram adquiridas ações SAG por comitentes distintos da M... GA, a níveis de preço inferiores, existindo quantidade disponível para venda a €1,02, €1,03, €2,04 e €1,05.
104. A quantidade disponível para venda era suficiente para absorver a totalidade das 15.000 ações que os fundos da M... GA estavam dispostos a adquirir no leilão de fecho.
105. No entanto, o arguido R... deu ordem de compra das ações a €1,09, porquanto só tal valor permitia sustentar o preço de fecho da sessão em €1,06, e a valorização diária daquele título, como pretendia este e o arguido J....
106. Os fundos sob gestão da M... GA foram os únicos compradores no leilão de fecho da sessão.
107. Na sessão de bolsa de 9 de Janeiro de 2009, o arguido R... ordenou ao arguido N... a compra de 4.100 ações ao mercado, ou seja, sem preço limite, visando impulsionar o título SAG (fls. 29 v° a 31 do apenso I).
108. O arguido R... adquiriu um bolco de 2.000 ações, seguido de outro de 2.100, puxando o preço do título SAG até 1,14.
109. A execução destas duas ordens de compra, em dois blocos, impulsionou o título SAG até €1, 14, tal como pretendido.
110. Não obstante, no leilão de fecho da sessão, os arguidos R... E J... ainda tentaram ainda provocar nova subida do preço do título SAG com a inserção, poucos segundos antes do leilão, de duas ofertas de compra de 5.000 ações ao preço-limite de €1,13.
111. Em consequência directa desta actuação, o título encerrou a cotar €1,08 e apresentou uma valorização de 1,89/prct., tendo atingido o máximo da sessão nos €1,14, negócio que teve por comitente comprador a M... GA, através da F....
112. Na sessão de bolsa de 15 de Janeiro de 2009, o arguido R... ordenou a inserção e o cancelamento de 2 ofertas de compra na fase de chamada que antecede o leilão de fecho da sessão (fls. 31 v° a 33 do apenso I).
113. Tais ofertas visaram apenas testar a pressão vendedora sobre o título e a capacidade de marcação do preço de fecho do título SAG
114. Na sessão de bolsa de 16 de Janeiro de 2009, em que foram transacionadas 101.390 ações, o título SAG apresentou uma valorização diária de 7,84/prct., a qual corresponde à maior valorização de todo o ano de 2009 (fls. 33 a 36 do apenso I).
115. Tal desiderato foi propositadamente alcançado pelo arguido R..., que realizou varios negócios nessa sessão para carteiras da M... GA sob gestão da F..., visando ser ele a definir o valor do título, ao invés do mesmo resultar das negociações do mercado.
116. Assim, pouco após o início da sessão, o arguido R... contactou o arguido N... e transmitiu-lhe que tinha sido colocada no mercado uma venda do título SAG a €1,06.
117. De imediato, o arguido R... ordenou a inserção de uma oferta a €1,09, provocando assim a imediata subida do preço do título SAG para esse montante.
118. Às 09:59:58, o arguido R... ordenou nova inserção de uma oferta de compra de 20,000 ações a €1,08, a qual foi inserida às 10:00:10.
119. Esta oferta de compra visou marcar o preço a €1,08, o que conseguiu, tendo sido esse o preço do título no intervalo de tempo compreendido entre as 10:00:10 e as 11:17:11.
120. Novamente por ordem do arguido R..., o arguido Nuno
Marques inseriu uma ordem de compra do título SAG, às 17:25:39.
121. Quando ainda se encontravam por executar 810 ações associadas a esta oferta, o arguido R... ordenou a inserção de 2 novas ofertas de compra de uma quantia de 30.000 ações, mas agora ao preço limite de €1,1.
122. Estas novas ofertas absorveram todo o interesse vendedor ao nível do preço, tendo sido objecto de transacção no leilão de fecho da sessão somente 22.800 das 60.000 ações solicitadas.
123. Os arguidos R... e J... lograram, deste modo, provocar uma subida de 1,85/prct. na cotação do título SAG no leilão de fecho da sessão.
124. Na sessão de bolsa de 12 de Fevereiro de 2009, o arguido R... deu ao arguido N... várias ordens de compra, sendo que, no final da mesma, o comitente M... GA apresentou uma quota compradora de 81/prct., adquirindo 3.400 ações (fls. 36 a 37 do apenso I).
125. Porém, tais ações foram adquiridas a um preço médio 1,59/prct. superior ao dos negócios em que intervieram outros comitentes compradores desta sessão (€1,082 vs 1,065).
126. Com efeito, para sustentar em alta a cotação do título SAG, o arguido R... foi transmitindo ordens sucessivas que o arguido N... foi executando, assim,
127. Às 15:14:21 foi inserida a oferta de compra n.° 21 que deu origem a 3 negócios de bolsa efectuados a preços progressivamente superiores, isto é, a €1,06, a €1,08 e a €1,09.
128. Um segundo após a execução destes negócios, o membro negociador M... inseriu uma oferta de venda de 100 ações a €1,06, facto do qual o arguido N... deu conhecimento ao arguido R....
129. O arguido R... ordenou-lhe, então, a compra de 100 ações a €1,06, destinada a cruzar com a oferta de venda de idêntica quantidade de ações, com idêntico preço-limite, negócio que foi efectuado às 15:14:38.
130. Quatro segundos apos a concretização deste negócio, o membro negociador M... inseriu nova oferta de venda de 100 ações a €1,07.
131. Às 15:14:51, o arguido R... ordenou nova compra de 100 ações a €1,07, destinada a cruzar com a oferta de venda de idêntica quantidade de ações, com idêntico preço-limite, negócio que foi efectuado às 15: 14:51.
132. O arguido R... procedeu ainda à aquisição de 100 ações a €1,09, quatro segundos após ter efectuado a compra de 100 ações a €1,07.
133. Decorridos seis segundos, o arguido R... deu ordem de inserção de nova oferta, de aquisição de 1.000 ações a €1,08, visando sustentar o preço do título àquele valor, e prevenindo a eventualidade de surgirem ofertas de venda à posteriori.
134. A ordem foi integralmente executada.
135. Após as diversas ofertas de compra inseridas no decorrer da sessão esgotarem o interesse vendedor com preços-limite mais baixo, que apresentavam prioridade em termos de execução, o arguido R... determinou que o arguido N... inserisse, somente sete segundos antes do leilão de fecho da sessão, a oferta de compra n.° 36, que permitiu a marcação do preço de fecho em €1,09.
136. Deste modo, com tal actuação o título SAG, que chegou a apresentar uma desvalorização de 3,7/prct. no decorrer da sessão, acabou por encerrar a mesma no mesmo nível de preço registado na sessão precedente.
137. Na sessão de bolsa de 13 de Fevereiro, o arguido R... ordenou a inserção de uma oferta de compra somente de 200 ações mas sem limite de preço (fls. 37 v° a 38 do apenso I).
138. Tal permitiu o aumento da cotação do título SAG para o valor de
€1,09, sendo que este tinha iniciado a sessão a negociar a €1,06, em baixa
face à cotação de fecho de €1,09 registada na sessão precedente.
139. Não obstante terem adquirido somente 200 ações SAG, os fundos
da M... GA provocaram uma valorização de 2,8/prct. do título, face ao preço do negócio precedente.
140. Por terem informação permanente do mercado, os arguidos J... e R... sabiam que a quantidade de oferta de 200 ações era suficiente para esgotar o interesse vendedor de 100 ações e passar para o patamar de preço na venda seguinte, que era de 1.816 ações a €1,09, oferta essa inserida numa sessão anterior.
141. Com esta actuação lograram estes arguidos impulsionar o preço do título.
142. Na sessão de bolsa de 20 de Fevereiro de 2009, o arguido R... tentou travar a desvalorização do título SAG, que era de 0,91/prct. (fls. 38 v° a 40 v9 do apenso 1).
143. Para tanto, ordenou a inserção, às 15:41:55, da oferta de compra n.° 6, que deu origem a 3 negócios de bolsa, e provocou o aumento de preço de €1,05 para €1,08, ou seja, mais 2,9/prct..
144. O arguido R... deu ainda outra ordem de inserção de oferta de compra, executada poucos segundos após as 15:42:06, pelo preço de €1,07.
145. O título SAG, contudo, apresentou nova tendência decrescente.
146. Às 16:59:38 foi inserida outra ordem de compra dada pelo arguido R..., de 1.000 ações, o que fez o preço do título SAG aumentar, de forma progressiva, de €1,02 (fixado no negócio precedente) para 1,06, ou seja, +3,9/prct..
147. Contudo, após a execução desta oferta, a tendência descendente marcou novamente o título, tendo os negócios seguintes sido concretizados a €1,01 e 1,02.
148. Deste modo, o arguido R... contactou o trader do M... GA Paulo Santos e ordenou-lhe a inserção de três ofertas de compra, sem limite de preço, de forma sequencial, de forma a que o título atingisse €1,06.
149. Tais ofertas foram objecto de execução integral e marcaram o preço a €1,06, tal como pretendido pelos arguidos R... e J....
150. Mas novamente após a execução das ofertas por conta da M... GA, a cotação do título SAG apresentou uma tendência decrescente, com os negócios seguintes a concretizarem-se a €1,02.
151. O arguido R... decidiu então colocar uma oferta de compra de 20.000 ações ao preço de €1,09, preço que era 6,9/prct. superior ao fixado no negócio precedente.
152. Essa oferta deu origem a todos os negócios concretizados no leilão de fecho da sessão e, por esta via, o preço da sessão ficou marcado em €1,08.
153. Das catorze ofertas de compra da M... GA, cinco foram ofertas sem preço limite, uma com o preço limite de €1,07 e uma com o preço limite de €1,09.
154. No entanto, as ofertas de compra de outros comitentes inseridas nesta sessão apresentaram uma oscilação no preço-limite entre o mínimo de €0,96 e o máximo de €1,03.
155. Os arguidos R... e J... revelaram sempre indiferença pelo melhor preço de aquisição, optando por comprar sempre por valor mais elevado, de forma a impulsionar o título SAG.
156. Na sessão de bolsa de 23 de Fevereiro de 2009, o arguido R... transmitiu ao arguido N... a ordem de compra de 200 ações ao mercado, ou seja, sem limite de preço (fls. 41 e 41v0 apenso I).
157. Como não se registaram mais negócios na sessão de bolsa, a quantidade de ações adquiridas foi suficiente para que a cotação de fecho do título SAG ficasse marcada no nível de preço de €1,08.
158. Por terem acesso a informação sempre actualizada ao momento, os arguidos R... e J... sabiam que 200 ações eram a quantia suficiente para fechar o título SAG ao preço de €1,08.
159. Nesta sessão, os fundos da M... GA, geridos pela F..., provocaram uma valorização intra-diária de 3,8/prct. na cotação do título.
160. Na sessão de bolsa de 5 de Março de 2009, o arguido R... ordenou ao arguido N... a aquisição de 5.000 ações no fecho da sessão, provocando uma valorização positiva de 4,4/prct. do título no fecho, face ao preço registado nos negócios precedentes.
161. Nessa sessão, a variação diária ascendeu a 1,06/prct., face ao fecho da sessão do dia anterior.
162. A M... GA adquiriu a totalidade das 5.000 ações pretendidas, pagando um preço 3,4/prct. superior ao preço médio fixado nos restantes negócios da sessão de bolsa.
163. No entanto, os arguidos R... e J... foram sempre indiferentes ao preço de aquisição, pois só a compra por valor superior ao disponível para venda no mercado valorizaria, como valorizou, o título, objectivo que norteou a conduta destes arguidos.
164. Na sessão de bolsa de 9 de Marco de 2009, o arguido R... ordenou a aquisição de um total de 5.100 ações SAG, para os fundos M... GA, geridos pela F... (fls. 42 apenso I).
165. Nessa sessão, o título SAG iniciou a negociar a €0,91 mas, às 9:41:25, a M... GA adquiriu 100 ações a €0,95, provocando uma valorização do título de 4,4/prct..
166. Após esta aquisição, o título apresentou uma tendência descendente durante a sessão, com a cotação a oscilar entre o valor mínimo de €0,9 e o valor máximo de €0,92.
167. O arguido R... contactou então o arguido N... questionando-o sobre a desvalorização do título SAG, e transmitiu-lhe uma ordem de compra de 5.000 ações ao preço de €0,95.
168. Perante tal instrução, o arguido N... declarou que a quantidade e preço em causa seriam insuficientes para que o preço de fecho se ficasse por esse valor, pelo que o arguido R... ordenou a aquisição das 5.000 ao preço a €0,94.
169. A oferta das 5.000 ações foi inserida seis segundos antes do leilão, às 17:34:54 e foi integralmente executada mediante a concretização de 7 negócios, ao preço de €0,94.
170. Com excepção de uma única, todas as ofertas de compra da sessão foram inseridas a um preço inferior ao definido pelo arguido R..., em concreto, a €0,01, €0,53, €0,80, €0,85, €0,87, €0,88, €0,89, €0,90, €0,91, e €0,92.
171. No fecho da sessão de bolsa de 10 de Marco de 2009, o arguido R... ordenou ao arguido N..., a aquisição de 15.000 ações ao preço de €0,980 (fls. 45 apenso I).
172. Tal preço foi 5,5/prct. superior ao preço médio dos negócios efectuados por outros comitentes (€0,929).
173. O título SAG, que iniciou a sessão a negociar ao nível de preço de €0,91, valor mínimo na sessão, encerrou-a a €0,98, valor máximo da sessão.
174. No leilão de fecho da sessão, os fundos da M... GA apresentavam uma quota compradora de 100/prct..
175. O preço-limite da oferta de compra superou o preço-limite das ofertas de venda que deram origem a negócios de venda de ações SAG, cujos preços oscilaram entre o valor mínimo de €0,94 e o valor máximo de 0,98.
176. A actuação dos arguidos R... e J... permitiu que alguns comitentes vendedores alienassem ações SAG a um preço 4,3/prct. superior ao preço mínimo a que estes estavam dispostos a vender.
177. O título SAG, que antes da aquisição das ações pelos fundos M... GA, apresentava uma variação de preço nula, acabou por encerrar a sessão com uma t valorização positiva de preço de 4,3/prct., objectivo pretendido e alcançado por estes arguidos.
178. Na sessão de bolsa de 11 de Marco de 2009, o arguido R... ordenou ao arguido N... a aquisição de 6.000 ações no fecho da sessão (fls.45 apenso I).
179. A oferta de compra subjacente foi inserida somente 7 segundos antes do leilão de fecho da sessão, ao preço de €0,98.
180. Todas as restantes ofertas de compra foram inseridas a um preço-limite bastante inferior ao preço definido pela F..., em concreto, a menos 5,8/prct..
181. As melhores ofertas de compra, a seguir à da F..., foram inseridas com um preço-limite de €0,95.
182. No entanto, o arguido R... ofereceu um preço superior de forma a impulsionar o preço do título, o que conseguiu, realidade que era querida pelo arguido J....
183. Em consequência da actuação destes arguidos, o título SAG, que iniciou a negociação na sessão a perder 4,1 /prct., encerrou inalterado nos €0,98.
184. Na sessão de bolsa de 16 de Março de 2009, o arguido R... transmitiu ao arguido N... ordem de inserção de duas ofertas de compra de 3.000 ações SAG a €0,99 durante a fase de chamada que precede o leilão de fecho da sessão (fls. 46 v° a 47 apenso I).
185. Às 17:30:18 foi registada no sistema de negociação da Euronext a primeira destas ofertas de compra, mas a mesma foi cancelada, tempestivamente.
186. Tal oferta foi inserida com o único propósito de verificar se existia alguma oferta de venda aparente, de quantidade oculta, e qual o preço do título que a aquisição efectuada por conta dos fundos da M... GA conseguiria marcar.
187. Assim, após o arguido R... verificar que a sua actuação permitiria fazer subir o preço até €0,99, mandou de imediato cancelar a oferta de compra.
188. Apenas 4 minutos e 37 segundos após o cancelamento desta oferta, e às 17:34:57, sem que tivesse sido inserida outra, por conta de qualquer terceiro comitente, foi inserida a segunda oferta de compra da M... GA.
189. Essa oferta foi inserida somente 3 segundos antes do leilão de fecho, de forma a não dar tempo de resposta aos restastes membros negociadores.
190. Os arguidos R... e J... conseguiram, assim, provocar uma valorização diária do título SAG de 1,02/prct..
191. Na sessão de bolsa de 17 de Março de 2009, o arguido R... ordenou ao arguido N... a aquisição de 110 ações SAG, quantidade diminuta para a dimensão dos fundos M... GA (fls. 48 a 49 apenso I).
192. Contudo, o objectivo do arguido R... era esgotar a oferta vendedora ao nível de preço de €0,97 (existindo 100 ações para venda nestas condições), e passar para o intervalo de preço seguinte do livro de ofertas de venda (€0,99).
193. Assim, bastaram ao arguido R... 10 ações no negócio de bolsa seguinte para alcançar o propósito de atingir o nível de preço do título de €0,99.
194. Os negócios subsequentes à sua intervenção foram concretizados a €0,95, cotação que se verificava em mercado antes da sua actuação.
195. Às 16:37:16, o arguido N... inseriu nova ordem de compra dada pelo arguido R..., a qual tinha um preço-limite 4,2/prct. superior ao preço do último negócio realizado no mercado.
196. Ao realizar tal negócio, a M... GA provocou o aumento do preço do título de €0,95 para €0,99, marcando o preço de fecho da sessão nesse valor, considerando que não se registaram, posteriormente, mais negócios nessa sessão de bolsa.
197. As ofertas inseridas por conta da M... GA (ofertas n.° 14, 21 e 22 desta sessão) apresentarem preços-limite substancialmente superiores ao preço médio das ofertas de compra concorrentes, que foi de €0,94.
198. Com esta actuação, os arguidos R... e J... lograram, uma vez mais, valorizar o título SAG.
199. Na sessão de bolsa de 19 de Março de 2009, o arguido R... deu ordem de compra de um total de 14.500 ações SAG, o correspondente a uma quota compradora de 87,9/prct. da totalidade das ações SAG transacionadas (fls.49 a 50 apenso I).
200. Os primeiros negócios do título SAG foram concretizados às 14:51:34, ao preço de €0,98, e correspondiam a uma desvalorização de 2/prct. face ao preço de fecho de €1,00 registado na sessão precedente.
201. Às 14:53:54, foi inserida, pelo membro negociador BCP, a oferta de compra n.° 14, que foi imediatamente executada em 6 negócios de bolsa.
202. A oferta de compra, pela sua dimensão, que era de 10.000 ações, esgotou as posições vendedoras a nível mais baixo, que tinham prioridade-preço, e provocou o aumento gradual dos preços fixados em cada negócio, de €0,99 para €1, de €1 para €1,01, de €1,01 para €1,02, respectivamente.
203. Apenas 10 segundos após a execução desta oferta, foi inserida nova oferta de compra, por indicação do arguido R..., a qual provocou novo aumento de preço, de €1,02 para €1,04.
204. E segundos antes do leilão de fecho da sessão, foi inserida nova oferta de compra, por conta da M... GA.
205. O arguido R... sabia que as ofertas de compra inseridas por conta da M... GA, a última das quais inserida pelo arguido N..., eram ofertas que levariam à sustentação do preço do título SAG em intervalos de preços artificialmente altos, fim por estes pretendido.
206. A M... GA fez ofertas sem limite de preço e na última oferta da sessão de bolsa, estabeleceu um limite de preço de €1 ,04, ou seja, um preço €0,09 superior ao preço médio das ofertas de compra inseridas com base em ordens de terceiros comitentes.
207. No leilão de fecho da sessão, a M... GA foi o único comitente comprador e marcou o preço de fecho da sessão em €1,04, correspondente a uma subida de 4/prct. face ao preço de fecho na sessão de 18.03.º009.
208. Os arguidos R... e J... tinham acesso constante às ofertas de mercado, sabendo por isso que o preço a que se propunham comprar era mais elevado do que o preço disponível para venda, o que resultaria na valorização do título.
209. Na sessão de bolsa de 20 de Março de 2009, o arguido R... ordenou a aquisição de um total de 10.500 ações SAG, o correspondente a uma quota compradora de 84,6/prct. daquele título na sessão, por parte da M... GA (fls. 50 a 51 apenso I).
210. O título SAG, na sessão em apreço, apresentou uma reduzida liquidez, tendo o primeiro negócio sido concretizado somente às 16:32:32, após a inserção de uma oferta de compra sem-limite de preço, dada pelo arguido R... ao arguido N....
211. Tal permitiu que, uma vez esgotado o interesse vendedor a €1,03, o título SAG atingisse o patamar de €1,06.
212. Às 17:23:09 foi concretizado um negócio em títulos SAG, por terceiros comitentes, a€1,03.
213. Mas 6 segundos antes do leilão de fecho da sessão, o arguido R... deu ao arguido N... ordem de compra de 10.000 ações SAG a €1,08.
214. Desta forma, o título SAG encerrou a sessão com uma valorização diária de 2,9/prct. e apresentou uma variação intra-diária positiva de 3,9/prct..
215. Na sessão de bolsa de 23 de Marco de 2009, o arguido R... ordenou ao arguido N... a compra total de 2.000 ações para os fundos M... GA, o que corresponde a uma quota compradora do título na sessão de 39,2/prct. (fls. 51 a 52 apenso I).
216. Tais ações foram compradas ao preço médio de €1,094, o qual foi 4,1/prct. superior ao preço médio dos restantes negócios da sessão.
217. Não obstante o preço do título SAG, nos negócios precedentes realizados na sessão, ter sido de €1,05, a ordem de compra dada pelo arguido R... foi a de aquisição das ações ao preço de €1,10.
218. Uma vez que, posteriormente a este, não se registaram mais negócios, o preço de fecho do título SAG foi marcado em €1,1, correspondente ao máximo da sessão e a uma valorização de 2,8/prct. face à cotação de fecho na sessão de 20 de Março, o que o arguido R... e J... queriam e conseguiram.
219. Os títulos SAG foram, pois, adquiridos a um valor superior ao que existia disponível em mercado para venda.
220. Na sessão de bolsa de 24 de Março de 2009, a ordem dada pelo arguido R... ao arguido N... foi a da aquisição de 1200 ações SAG, correspondentes a uma quota compradora de 32,4/prct., ao preço médio de €1,082 (fls. 52 a 52 apenso I).
221. Esse preço foi 2/prct. superior ao preço médio dos restantes negócios da sessão.
222. O título SAG iniciou a sessão a negociar a €1,06, correspondente a uma desvalorização de 3,6/prct. face ao valor de fecho registado na sessão anterior.
223. Visando travar esta desvalorização, o arguido R... ordenou ao trader da M... GA P... que comprasse 200 ações ao mercado, ou seja, sem preço, o que este fez.
224. Essas 200 ações foram adquiridas em dois negócios, sendo que o primeiro anulou a totalidade da desvalorização que o título registava até então.
225. Nessa mesma sessão, o arguido R... ordenou ao arguido N... que adquirisse 1.000 ações SAG a €1,09, mas mais próximo do fecho da sessão, aquisição que se destinava a sustentar o título.
226. Porém, pouco antes do fecho, foi inserida uma oferta de venda de títulos SAG a €1,08, pelo membro negociador Fincor a qual, pela quantidade de ações associada (2540), provocou uma forte pressão vendedora a €1,08.
227. Ao constatar tal situação, o arguido N... contactou o arguido R... e questionou-o sobre a sua intenção de manter a oferta de compra naqueles moldes.
228. O arguido R... alterou, então, a ordem de compra dada para 1.000 ações a €1,08, ao que o arguido N... lhe referiu que a alteração em causa era indiferente em termos de preço, sugerindo-lhe que o preço-limite fosse estipulado em €1,09.
229. Como não ocorreu qualquer cancelamento da oferta da Fincor antes das 17:35:00.
230. Assim, o preço das ações SAG ficou fixado em €1,08, valor correspondente a uma desvalorização diária de 1,8/prct..
231. No leilão de fecho da sessão de bolsa de 26 de Março de 2009, o arguido R... ordenou ao arguido N... a aquisição de 12.000 ações SAG, ao preço de €1,08 (53 v° e 54 apenso I).
232. Tal preço era 5,7/prct. superior ao preço médio dos restantes negócios da sessão.
233. Como a M... GA foi o único comitente comprador, o preço de fecho do título SAG foi marcado no máximo da sessão, e correspondendo a uma valorização diária de 5,9/prct. face à cotação de fecho da sessão precedente.
234. O facto do número de ações pretendidas pela M... GA ser elevado, permitiu a absorção de ofertas de venda existentes a vários níveis de preço as quais, sucessivamente esgotadas, impulsionaram o título para o patamar seguinte.
235. O preço-limite da oferta da M... GA foi de €1,08, quando o preço das restantes ofertas de compra inseridas na mesma sessão foi de €0,53, €0,86, €0,94, €0,95, €0,96, €0,98, €0,99, €1, e €1,03.
236. Como existiam 10.840 ações disponíveis para venda até ao nível de preço de €1,07, só a procura de um número maior de ações é que permitiria, como permitiu, impulsionar o título.
237. Os fundos M... GA adquiriram, nesta sessão, 11.840 ações SAG.
238. Na sessão de bolsa de 30 de Março de 2009, na sequência das ordens do arguido R..., executadas pelo arguido N..., a M... GA adquiriu 1.000 ações, o correspondente a uma quota compradora de 69,8/prct., na sessão, ao preço médio de €1,080 (fls. 55 apenso I).
239. Esse valor foi 4,2/prct. superior ao preço médio das 432 ações adquiridas por outros investidores na sessão.
240. Com efeito, o arguido R... ordenou ao arguido N... a introdução de duas ofertas de compra de ações SAG nesta sessão.
241. A primeira oferta - oferta n.° 46 - foi inserida às 17:32:14, mas cancelada apenas 4 segundos depois da sua inserção, visando os arguidos R... e J..., com esta actuação, testar a possibilidade de marcação do preço de fecho em €1,08.
242. De seguida, o arguido R... ordenou ao arguido N... que procedesse à inserção, em momento temporal mais próximo das 17:35, de uma oferta de compra, igualmente a €1,08, de 1.000 ações.
243. O arguido N..., às 17:34:54, procedeu então à inserção, no sistema de negociação da Euronext, da oferta n.° 47, que permitiu marcar o preço de fecho do título ao valor pretendido pelos arguidos colaboradores da F....
244. Na sessão de bolsa de 31 de Março de 2009, o arguido R... deu indicação ao arguido N... para inserir ordens sobre três títulos, incluindo SAG, e referiu que as ofertas deveriam ser inseridas independentemente da actuação dos outros investidores, por se tratar do final do mês (fls.56 apenso I).
245. Os fundos sob gestão da M... GA adquiriram 1.000 ações SAG, no leilão de fecho da sessão, ao preço de €1,08.
246. O título encerrou a sessão com uma variação diária de preço nula, pois os fundos da M... GA adquiriram ações a um preço 3,85/prct. superior ao preço fixado nos negócios precedentes (€1,04).
247. Na sessão de bolsa de 7 de Abril de 2009, os fundos M8CP GA, por ordem do arguido R..., adquiriram 4.000 títulos SAG (fls.57 apenso I).
248. Tal aquisição provocou uma subida de 2,8/prct. na cotação do título SAG, pois a M... GA foi o único comitente comprador no leilão de fecho da sessão.
249. A oferta de compra esgotou toda a oferta de venda disponível aos níveis de preço de €1,08 e €1,09 e subiu para um patamar de preço superior tendo, por isso, o título fechado a €1,1.
250. Os arguidos R... e J... sabiam que, em consequência desta actuação, o título SAG iria valorizar, realidade desde sempre pretendida por estes.
251. Na sessão de bolsa de 14 de Abril de 2009, o arguido R... ordenou a aquisição ao arguido N... de 100 ações, pelos fundos sob gestão da M... GA, no fecho da sessão, ao va].or máximo - €1,07 (fls. 58 e 59 apenso I).
252. Embora em quantidade reduzida, 200 ações eram suficientes para manter a cotação daquele título em alta, o que o arguido bem sabia e que o arguido J... Pretendia.
253. Em consequência desta aquisição, o título SAG registou uma valorização de 1,9/prct..
254. Na sessão de bolsa de 15 de Abril de 2009, o arguido R... ordenou ao arguido N... a inserção de uma oferta de compra de 100 ações, a €1,06 (fls. 59 v° apenso 1).
255. Com tal aquisição, pretendia travar a desvalorização do título SAG que se verificava nessa sessão.
256. A ordem de compra foi inserida 6 segundos antes do leilão de fecho, de forma a sustentar o preço do título nos €1,06 assim alcançados.
257. O título SAG registou uma desvalorização de 0,93/prct..
258. Contudo, o objectivo visado foi alcançado pelo arguido R... e pretendido pelo arguido J..., pois, antes da compra de ações SAG efectuada pela M... GA, a desvalorização do título SAG era de 3,74/prct..
259. Na sessão de bolsa de 28 de Abril de 2009, o arguido R... ordenou a aquisição de ações SAG em dois momentos críticos da sessão, a saber, no leilão de abertura e no leilão de fecho (fls. 60 a 61 apenso 1)
260. O preço médio de tais aquisições foi 2,2/prct. superior ao preço médio das aquisições efectuadas por conta de terceiros comitentes (€1,0200 vs €0,9984, respectivamente).
261. Apesar da M... GA só ter adquirido 350 das 5271 ações transaccionadas na sessão, a actuação do arguido R... foi determinante para assegurar que o título SAG encerrava a sessão sem registar uma desvalorização.
262. Para tanto, este ordenou a inserção de uma oferta de compra de 50 ações sem limite de preço, às 08:57:01, destinada a absorver o interesse vendedor de 41 ações por parte do negociador Credit Suisse.
263. Em momento posterior, ordenou uma compra de 100 ações, pretendendo marcar o preço do título a €1,02, ordem essa que deu ao arguido N....
264. Nessa sequência, este informou-o de que existia uma oferta de venda de 280 ações que inviabilizava tal valor, pelo que o arguido R... decidiu aumentar a quantidade a adquirir para 300 ações.
265. Esta oferta de compra foi inserida somente 5 segundos antes do leilão de fecho da sessão e possibilitou a marcação do preço de fecho nos pretendidos €1,02, objectivo visado e alcançado pelo arguido R... e pretendido pelo arguido J....
266. Na sessão de bolsa de 8 de Maio de 2009, a M... GA, por intermédio do arguido R..., adquiriu 39.500 ações, correspondentes a uma quota compradora de 68,3/prct., ao preço médio de 1,124 € (fls. 61 v° a 63 apenso 1).
267. Com tal aquisição, o título SAG registou uma valorização de preço positiva de 7,62/prct., pois o valor de aquisição das ações pela M... GA foi 5,9/prct. superior ao preço médio das 18.365 ações adquiridas por outros investidores na sessão.
268. Só no leilão de fecho da sessão, os fundos da M... GA adquiriram 35.000 ações a um preço 6,6/prct. superior ao preço do último negócio efectuado no decorrer da sessão.
269. O arguido R..., com o conhecimento do arguido J... e como por este pretendido, optou pela compra de tão elevado número de ações no leilão de fecho para não permitir a reacção do mercado e, deste modo, o título encerrar no valor por estes pretendido de €1,13.
270. Visando tal desiderato, em momento anterior, o arguido N... inseriu, a pedido do arguido R..., duas ofertas que foram canceladas três e quatro segundos após a sua inserção, e cujo objectivo era testar o impacto no leilão de fecho da sessão.
271. Deste modo, verificaram então que seriam necessárias 35.000 ações para marcar o preço do título a €1,13, razão pela qual foi executada tal aquisição, e apenas no momento do fecho.
272. Na sessão de bolsa de 26 de Maio de 2009, por ordem do arguido R..., a M... GA adquiriu 2.500 ações a €1,082, preço esse 3,3/prct. superior ao das restantes ações objecto de transacção nesta sessão de mercado (fls.64 e 65 apenso I).
273. Com a concretização do negócio referente às primeiras 500 ações adquiridas, a M... GA impulsionou a cotação do título SAG para o máximo da sessão (€1,09), correspondente a uma valorização de 4,8/prct. face ao negócio precedente.
274. Com a aquisição de 2000 ações a €1,08 no leilão de fecho da sessão, o arguido R... com conhecimento e vontade do arguido J..., provocou uma subida de 3,85/prct. na cotação do título, o que permitiu que este encerrasse com uma valorização diária de 0,93/prct..
275. Nessa mesma sessão, o arguido N... transmitiu a um vendedor particular que este não deveria proceder à venda de ações SAG neste momento.
276. Na sessão de bolsa de 28 de Maio de 2009, o arguido R... ordenou ao arguido N..., a aquisição de 400 ações SAG, no fecho da sessão de bolsa a€1,08 (fls. 65 v° e 66 apenso I).
277. Deste modo, o arguido N... procedeu à inserção, 5 segundos antes do leilão de fecho da sessão, da oferta de compra nº 28, relativa à intenção de adquirir 400 ações ao preço máximo de €1,08.
278. Devido à tal actuação, o título SAG, que havia efectuado somente 1 negócio tardio (às 17:29:27) e em baixa (face ao preço de fecho de €1,08 registado na sessão precedente), conseguiu encerrar inalterado.
279. A oferta de compra da M... GA apresentou um preço-limite superior ao preço limite das restantes 13 ofertas de compra inseridas por 8 membros negociadores v distintos (Credit Agricole, BPI, Fincor, BESI, Goldman Sachs, InterMoney, BCP e Caixa BI).
280. Na sessão de bolsa de 2 de junho de 2009 as ordens de compra dadas pelo arguido R... traduziram a aquisição de 9.000 ações SAG para fundos do M... GA (fls. 66 v° e 67 apenso I).
281. O preço de aquisição das ações SAG por parte da M... GA foi sempre elevado, face à comparação do preço-limite das ofertas de compra e o preço do negócio precedente.
282. Com efeito, a M... GA colocou como preço limite de aquisição €1,12, quando o negócio precedente tinha sido, num caso, €1,07, e no outro, €1,08, tendo mesmo inserido como oferta de compra o preço-limite mais elevado da sessão de €1,13.
283. As ofertas de compra inseridas pela M... GA com os números 15 e 30 tinham um preço limite de €1,12, isto é, €0,6 cêntimos superior ao preço médio das restantes 13 ofertas de compra inseridas por 8 membros negociadores (LJ Carregosa, B. r Invest, Fincor, Goldman Sachs, Credit Agricole, BNP Paribas, SESI e Finibanco).
284. O arguido R... sabia que o preço pelo qual foram adquiridas as ações nesta sessão de bolsa era superior ao preço disponível de venda em mercado, e actuou de forma a impulsionar o título SAG, em alta, o que conseguiu e pretendia, realidade que era do conhecimento e vontade do arguido J....
285. Na sessão de bolsa de 3 de Junho de 2009, o arguido R... deu ordem de compra de 1000 ações SAG ao arguido N..., com a indicação de que a aquisição deveria ser efectuada próximo do fecho (fls. 67 v° apenso I).
286. Tal oferta estipulava um preço máximo de compra de €1,1 (era uma oferta limitada), e o arguido R... especificou ao arguido N... que este deveria proceder ao cancelamento da mesma caso surgisse interesse vendedor a€1,09.
287. Apesar do título ter registado uma desvalorização de 2,65/prct. nesta sessão, o objectivo de sustentação de preço almejado foi parcialmente conseguido, na medida em que as aquisições efectuadas pela M... GA provocaram uma subida de preço de 0,92/prct. face ao preço registado no negócio precedente.
288. Na sessão de bolsa de 4 de junho de 2009, o título SAG, após ter efectuado o 1° negócio da sessão a €1,1, às 11:59:43, apresentou uma tendência descendente, atingindo o mínimo de €1,06 (fls.68 e 69 apenso I).
289. Porém, graças à intervenção do comitente comprador M... GA, o título SAG, às 14:49:23 e 17:27:28, foi transacionado ao valor de €1,09.
290. O título encerrou o dia igualmente a €1,09, tendo como único comitente comprador, de forma idêntica, a M... GA.
291. Na sessão de bolsa de 5 de junho de 2009, o arguido R... ordenou a aquisição total de 5.500 ações SAG por conta dos fundos da M... GA, sendo que 4.500 foram adquiridas no decurso da sessão e 1.000 ações no fecho (fls. 77 v° e 78 apenso 1) .
292. Ao transmitir a ordem de compra das 1.000 ações no fecho ao arguido N..., o arguido R... disse também que queria fechar o título a €1,10.
293. O arguido N... acabou por inserir a oferta de compra tendo por preço-limite somente €1,09.
294. O arguido R... protelou a venda de cerca de 6.000 ações SAG que tinha para fazer, para momento posterior, a fim de não pressionar o título.
295. A M... GA adquiriu todas as ações transaccionadas no leilão de fecho da sessão a esse nível de preço, dessa forma invertendo a desvalorização que o título vinha a registar na sessão.
296. Na sessão de bolsa de 19 de Junho de 2009, as ordens de compra dadas pelo arguido R... provocaram uma valorização de 2,91 /prct. do título SAG (fls. 71 e 71 v° apenso I).
297. Com efeito, a quota compradora dos fundos sob gestão da M... GA foi de 70,3/prct..
298. As ofertas inseridas por conta da M... GA apresentaram preços-limite superiores aos das ofertas de compra concorrentes e, em alguns casos, mesmo superiores aos preços das melhores ofertas de venda.
299. Momentos antes do final da sessão, às 17:12:20, foi inserida pelo arguido N..., por ordem do arguido R..., uma oferta de compra de 3.750 ações ao nível de preço de €1,06.
300. Tal permitiu impulsionar o título até ao valor de €1,06, fim visado e alcançado pelos arguidos colaboradores da F....
301. Na sessão de bolsa de 23 de junho de 2009, as ordens de compra dadas pelo arguido R... totalizaram a aquisição de 400 ações pela M... GA (fls.71 e 72 apenso 1).
302. Tal quantidade corresponde a uma quota compradora de 10,4/prct., sendo que o preço médio de €1,038 foi 1,7/prct. superior ao preço das 3.430 ações adquiridas por outros comitentes na sessão.
303. A aquisição por montante superior permitiu sustentar a cotação do título SAG, que teve uma valorização diária de 0,97/prct..
304. No leilão de fecho da sessão, em que se registou uma valorização de 1,96/prct. face ao negócio precedente, os fundos sob gestão da M... GA foram os únicos comitentes compradores.
305. Sem prejuízo de, às 17:30:44, ter sido inserida uma oferta de venda de 185 ações, ao preço-limite de €1, pelo membro negociador Banco Invest, os fundos sob gestão da M... GA predispuseram-se a pagar mais 4/prct. (€1,04) para adquirirem 15 ações adicionais.
306. Essas 15 ações possibilitaram a marcação do preço de fecho em €1,04, fim visado e alcançado pelos arguidos colaboradores da F....
307. Na sessão de bolsa de 29 de junho de 2009, na abertura da sessão, os primeiros 3 negócios em ações SAG, foram efectuados a C1,06 (fls. 73 e 74 apenso I).
308. Às 10:13:34 foi inserida, pelo membro negociador BCP, através do arguido N..., que cumpria as instruções do arguido R..., a oferta de compra n.°22.
309. A execução desta oferta provocou um aumento expressivo da cotação do título SAG, em concreto, uma valorização positiva de 4,7/prct., marcando o preço do título em €1,11.
310. Após a actuação da M... GA e a associada marcação de preço em €1,11, foram concretizados vários negócios por terceiros comitentes ao nível de preço marcado.
311. Na sessão de bolsa de 7 de Agosto de 2009, o arguido R... ordenou a compra de 100 ações a €1,09 a um trader do BESI (fls. 74 e 75 apenso I).
312. A oferta teve execução imediata marcando pela primeira vez na sessão o preço de €1,09 (no negócio de bolsa n.° 12, concretizado às 15:38:01).
313. Posteriormente, o arguido R... transmitiu ao trader T..., do membro negociador BCP, uma ordem de compra de 200 ações SAG, a ser inserida somente alguns segundos antes do leilão de fecho da sessão.
314. Tal ordem deu origem à oferta n.° 43, que foi inserida 8 segundos antes do leilão de fecho da sessão,
315. O título SAG registou uma valorização de 0,92/prct..
316. No leilão de fecho da sessão, a M... GA foi o único comitente comprador, e o arguido R... ordenou apenas a aquisição de 200 ações porquanto era quantidade suficiente para sustentar o preço do título SAG em €1,09, facto que este bem sabia.
317. Na sessão de bolsa de 24 de Agosto de 2009, os fundos sob gestão da M... GA procederam à aquisição de ações SAG a €1,15, preço máximo registado da sessão, em 3 momentos críticos para efeitos de sustentação do preço: às 12:38:16, às 16:12:32, após a realização de negócios a €1,12 - mínimo da sessão - e às 17:35:00, no leilão de fecho, momento determinante para efeitos de valorização dos fundos de investimento sob gestão da M... GA (fls.76 a 77 v° apenso I) .
318. No leilão de fecho, o arguido R... tentou marcar o preço de €1,16, ordenando a aquisição de 300 ações SAG por esse valor.
319. Contudo, a existência da oferta de venda n.° 12, de uma elevada quantidade de ações (10.000) a €1,15, inserida pelo membro negociador BNP Paribas, inviabilizou a marcação de um nível de preço superior.
320. Na sessão de bolsa de 25 de Agosto de 2009, o arguido R..., após ter sido pelo arguido N... da proximidade do fecho da sessão ordenou a inserção de uma oferta de compra de 100 ações a €1,15 (fls. 77 v° a 78 apenso I).
321. Em conformidade com tal pedido o arguido N... introduziu tal ordem poucos segundos antes do leilão de fecho da sessão.
322. A reduzida quantidade de ações adquiridas visava apenas suster a
desvalorização de 1,74/prct. que o título SAG registava desde as 10:19:52
323. No entanto, tal aquisição foi suficiente para o título acabar por
recuperar e encerrar com uma variação nula.
324. Na sessão de bolsa de 27 de Agosto de 2009, pela primeira vez no ano, o título SAG atingiu o patamar máximo de preço de €1,18 (fls.78 v° a 79 apenso I).
325. Tal sucedeu porquanto o arguido R... transmitiu ao arguido N... a ordem de compra de 100 ações a um preço 2,8/prct. superior ao preço médio fixado na sessão (€1,1476).
326. A quantidade de ações foi, porém, suficiente para marcar o preço do título ao mais alto valor, facto que era conhecido dos aqui arguidos da F....
327. Na sessão de bolsa de 31 de Agosto de 2009 o título SAG foi objecto de 350 ações em negociação (fls. 79 v° e 80 apenso I).
328. O primeiro negócio realizado na sessão foi a €1,12, preço 5,9/prct. inferior ao do fecho registado na sessão precedente - 28 de Agosto.
329. Apercebendo-se desta situação, o arguido R... contactou o arguido N... e pediu-lhe para inserir a compra de 100 ações SAG a €1,18.
330. Tal ordem gerou a inserção da oferta de compra n.° 28, às 16:59:01, pelo membro negociador BCP, via arguido N..., ao preço de €1,18, o que provocou um aumento expressivo da cotação do título SAG e originou a interrupção temporária da execução automática das ofertas.
331. Com essa subida de cotação, o título SAG encerrou a sessão com uma desvalorização de 0,84/prct..
332. O negócio n.92, em que a M... GA assumiu uma posição compradora, acabou por ser executado somente às 17:02:00, e foi efectuado a C1,18 (preço 5,4/prct. superior ao do negócio precedente).
333. Na sessão de bolsa de 1 de Setembro de 2009, o arguido R... ordenou a aquisição de 150 ações SAG (fls. 80 v° 81 apenso I).
334. Porém, as mesmas foram adquiridas ao preço médio de €1,18, o qual foi 4,3/prct. superior ao preço das restantes 37.652 ações transaccionadas por terceiros comitentes na sessão.
335. Às 9:35:42, os fundos sob gestão da M... GA predispuseram-se a comprar ações a um preço 4,4/prct. superior ao preço fixado nos negócios anteriores da sessão, ordem essa que foi dada pelo arguido R... ao arguido N....
336. Como não se verificou qualquer actuação adicional dos fundos da F... sobre o título, o mesmo encetou, posteriormente, uma trajectória descendente, encerrando em mínimos de €1,12, ou seja, com uma desvalorização de 5,08/prct..
337. Na sessão de bolsa de 2 de Setembro de 2009, em que foram objecto de transacção 31.538 ações SAG, o arguido R... deu ordem de aquisição de um total de 5.150 ações ao preço médio de €1,1680, o qual foi 6,1/prct. superior ao preço das restantes 26.388 ações transaccionadas por terceiros comitentes na sessão (fls. 82 83 apenso I).
338. As ações adquiridas pela M... GA traduziram-se na efectivação de 2 ofertas de compra inseridas pelo membro negociador BCP no sistema de negociação da Euronext.
339. A primeira foi inserida às 11:58:36, e deu origem à oferta de compra n.° 36 relativa à intenção de adquirir 150 ações ao preço-limite de €1,1.
340. Tal oferta foi objecto de execução imediata nos negócios de bolsa n.° 21 e 22.
341. Às 17:34:56, 4 segundos antes do leilão de fecho da sessão, o arguido N... inseriu nova oferta de compra relativa à intenção da M... GA adquirir 5.000 ações ao preço máximo de €1,17.
342. Os negócios associados a esta oferta foram concretizados a um preço 5,4/prct. superior ao preço fixado no negócio precedente (€1,11).
343. Tendo a M... GA como único comitente comprador no leilão de fecho da sessão, o título SAG encerrou com uma valorização diária positiva de 4,46/prct., objectivo pretendido e alcançado pelos arguidos colaboradores da F....
344. Na sessão de 3 de Setembro de 2009 o arguido R... deu ordens de aquisição que se traduziram na compra de 3.900 ações pela M... GA, o correspondente a uma quota compradora de 16,8/prct. (fls. 83 v° a 85 apenso I).
345. O preço médio de aquisição foi de €1,1609, 0,5/prct. superior ao preço fixado nos negócios da sessão em que intervieram outros comitentes compradores.
346. As aquisições efectuadas pela M... GA provocaram subidas de preço face aos negócios de bolsa precedentes, e em concreto, +1,74/prct., às 10:05:54, +2,63/prct., às 12:41:33 e às 13:12:15 e +4,46/prct., às 14:55:22.
347. Às 10:05:54, o arguido N... inseriu a oferta relativa à intenção dos fundos de investimento sob gestão da M... GA adquirirem 1.600 ações SAG, sem limite de preço.
348. Após esgotar o interesse vendedor a €1,16 (1.550 ações), esta oferta fixou no negócio de bolsa n.° 6 o preço de €1,17, o qual foi o máximo da sessão.
349. Apenas 3 minutos e 39 segundos após ter sido efectuado o último negócio de bolsa ao preço de €1,14, o arguido R... predispôs-se a adquirir 1.100 ações SAG a um preço 2,63/prct. superior, ordem que transmitiu ao arguido N..., que a inseriu.
350. Assim, esta oferta de compra marcou a cotação de €1,17.
351. No entanto, apenas 1 minuto e 47 segundos após a marcação do preço de €1,17, o membro negociador Credit Agricole inseriu uma oferta de venda de 1.000 ações a €1,14, que foi imediatamente executada, voltando o título SAG a cotar a€1,14.
352. Cerca de meia hora depois, o arguido R... ordenou a compra de 1.100 ações SAG, a €1, 17, o que deu origem, à oferta de compra n.° 49.
353. Esta, após esgotar o interesse vendedor de 1.000 ações a €1,16 (oferta vendedora da Fincor), marcou a cotação de €1,17, no negócio de bolsa n.° 17.
354. Após a realização dos negócios n.° 16 e 17 às 13:12:15, o título SAG encetou uma tendência de desvalorização que culminou com a fixação do preço de €1,12 (mínimo da sessão) no negócio de bolsa n.° 21, às 14:15:33.
355. O arguido R... decidiu, então, intervir sobre o título, impulsionando a cotação novamente, às 14:55:22, ordenando a aquisição de 100 ações a €1,17.
356. No tempo restante da sessão de bolsa até às 17:30:00 (2 horas, 39 minutos e 38 segundos) não foi efectuado qualquer negócio adicional.
357. O título SAG encerrou com uma valorização diária nula.
358. Na sessão de bolsa de 8 de Setembro de 2009, a M... GA
adquiriu 2.500 ações SAG ao preço médio de €1,2358, preço 2,5/prct.
superior ao preço fixado nos negócios em que intervieram outros
comitentes na ponta compradora (€1,2062) (fls. 85 v° 87 apenso I).
359. O arguido R... transmitiu duas ordens a dois
colaboradores do BCP, com vista à sustentação em alta do preço do
título SAG.
360. A execução das ofertas da M... GA provocou a fixação do máximo, e do fecho, da sessão em €1,24, valor correspondente a uma valorização diária de 3,33/prct..
361. A execução integral da oferta de compra nY'' 15, inserida dando cumprimento a uma instrução do arguido R..., por conta da M... GA, face às ofertas vivas no livro de ofertas central, era apta a provocar o aumento imediato da cotação do título de €1,17 para €1,24.
362. Porém, como a variação em causa era de 6/prct., a negociação do título foi temporariamente suspensa logo após a concretização do negócio de bolsa n.° 4, negócio esse que representou uma subida do preço da acção de 3,8/prct., ou seja, ainda dentro do ]imite de variação estática em vigor na altura para o título SAG, que era de 5/prct..
363. Apenas 5 segundos antes do leilão de fecho, o membro negociador BCP inseriu nova oferta de compra de ações SAG, após ter recebido uma ordem nesse sentido da F....
364. O trader responsável pela introdução da oferta de compra n.° 50, de 1.000 ações a €1,24, última oferta inserida na sessão de bolsa, foi o arguido N....
365. Na sessão de bolsa de 9 de Setembro de 2009, o título SAG registou uma valorização de 0,8/prct. tendo como único comprador no leilão de fecho da sessão a M... GA, através do arguido R... (fls. 87 v° a 89 apenso I).
366. Durante a sessão de bolsa foi alcançado o máximo de €1,27, tendo como comitente comprador igualmente a M... GA.
367. Na fase de chamada que antecedeu o leilão de fecho da sessão, o arguido N... contactou o arguido R... para saber se este queria participar no leilão de fecho da sessão.
368. O arguido R... ordenou então a inserção de uma oferta de compra de 500 ações SAG a €1,25.
369. Tal oferta possibilitou o aumento da cotação do título SAG do valor de €1,23, registado no negócio de bolsa n.° 32, para €1,25, valor registado no único negócio do fecho da sessão.
370. Na sessão de bolsa de 28 de Setembro, o arguido R... ordenou ao arguido N... a aquisição de 100 ações SAG, o ccrrespondente a 9,1/prct. da quantidade transaccionada na sessão (fls. 91 apenso I).
371. Contudo, tal quantidade foi suficiente para marcar o preço de fecho da sessão em €1,39, o qual foi o máximo da sessão.
372. Como tinham informação sobre todas as ofertas pendentes no momento em que davam as ordens de compra, bem como informação organizada sobre o mercado por limites, o arguido R... sabia que as 100 ações adquiridas eram suficientes para impulsionar o título, realidade também pretendida pelo arguido J....
373. Na sessão de bolsa de 1 de Outubro de 2009, após o arguido N... o ter informado da proximidade do fecho da sessão, o arguido R... deu uma ordem de compra de 100 ações SAG que foi tempestivamente inserida 1 segundo antes do leilão de fecho (fls. Fls. 2 apenso I).
374. Essa oferta provocou a subida de preço do título SAG de €1,35 para €1,37, ou seja, uma valorização positiva de 1,5/prct..
375. Graças à tal actuação, o título SAG, que esteva a perder 1,46/prct. na sessão, encerrou com uma variação de preço nula face ao preço de fecho registado na sessão anterior, realidade igualmente pretendida pelo arguido J....
376. Na sessão de bolsa de 22 de Outubro os fundos sob gestão da M... GA adquiriram uma quantidade de 50 ações no leilão de fecho da sessão (fls. 94 apenso I).
377. Não obstante a M... GA só ter apresentado uma quota compradora de 2,3/prct., conseguiu marcar o preço de fecho da sessão em €1,5, máximo da sessão.
378. A oferta de compra foi introduzida somente 5 segundos antes do leilão de fecho da sessão.
379. Devido à actuação da F..., através do arguido R..., o título SAG, que registava uma desvalorização diária de 3,9/prct., encerrou a sessão com uma desvalorização de 1,31 /prct..
380. A oferta da M... GA foi a oferta com maior limite de preço de compra e menor quantidade de ações associada.
381. Sem prejuízo de, após a inserção da oferta de venda n.° 16 pelo BSNP (oferta que veio a cruzar, posteriormente, com a oferta de compra da M... GA), as melhores ofertas de compra apresentarem como preço-limite €1,46 (oferta n.`--' 22 inserida pela Fincor, oferta n.`-' 24 inserida pelo BCP e oferta n. 30, inserida pelo B. Popular), o arguido R... ordenou a inserção de uma oferta com preço-limite 2,7/prct. superior, por forma a igualar o valor da oferta de venda n.° 16 e, assim, marcar o preço de fecho da sessão em €1,5.
382. A M... GA conseguiu, deste modo, sustentar a cotação utilizada para efeitos de valorização do título SAG nas suas carteiras com um investimento ínfimo (€75).
383. Com esta actuação do arguido R..., com o conhecimento e vontade do arguido J..., reiterada ao longo do ano de 2009, o título SAG alcançou em mercado um valor superior ao que alguma vez alcançaria pelo normal funcionamento do mesmo, ou seja, caso o preço fosse ditado pelo interesse económico de quem compra e de quem vende.
384. Atenta a elevada aposta dos fundos da M... GA no título SAG, no final de 2008, a actuação destes arguidos levou a que o investimento efectuado apresentasse uma evolução favorável de €1.846.98452.
385. Tal evolução teve reflexos directos na F..., à qual pertenciam os arguidos J... P... e R..., uma vez que a remuneração desta empresa pelos serviços prestados, era uma comissão anual cobrada mensal e postecipadamente, calculada diariamente sobre o valor liquido global dos fundos.
386. O aumento do valor do património dos fundos, para além de ter beneficiado a entidade gestora de patrimónios em termos de reputação, também a beneficiou em termos financeiros, pois a sua comissão de gestão aumentou proporcionalmente.
387. Todas as ordens de compra e venda de ações SAG, acima referidas e identificadas, foram decididas e ordenadas pelos arguidos J... P... e R....
388. Estes arguidos queriam, e conseguiram, modificar as condições de formação do preço do título SAG, no ano de 2009, pois este só foi alcançado de forma artificial, e não resultou do regular funcionamento do mercado de valores mobiliários.
389. Os arguidos J... e R... sabiam que as ações eram adquiridas contrariando um critério de racionalidade económica, pois o valor de aquisição era superior ao que existia disponível em mercado para venda.
390. Fizeram-no, contudo, para valorizar e sustentar o título SAG.
391. Os arguidos J... e R... sabiam que as suas condutas eram aptas a modificar as condições de formação dos preços e da oferta e da procura do título SAG, e consequentemente, gerar uma alteração artificial do regular funcionamento do mercado de valores mobiliários, o que quiseram e conseguiram.
392. Agiram os arguidos J... e R..., sempre e em tudo, de forma livre, consciente e voluntária, cientes de que todas as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei.
Mais se provou que:
393. O arguido J... tem três filhos com as idades de 9, 5 e 4 anos.
394. Vive com mulher e os filhos menores.
395. A mulher exerce actividade profissional remunerada como professora de sociologia.
396. O arguido aufere cerca de 4.400 euros mensais brutos a que acrescem bónus, rondando o valor total em cerca de 20.000 euros brutos.
397. Exerce a actividade de gestão de fundos.
398. O arguido R... é licenciado em administração e gestão de empresas.
399. Trabalha na direcção de investimentos da Ocidental Seguros, de onde já era originário.
400. Teve um rendimento bruto anual de cerca de 40.950 euros em 2014.
401. O arguido N... tem 3 filhos com as idades de 7, 5 e 2 anos.
402. O arguido aufere cerca de 55.000 euros anuais brutos e a mulher também exerce actividade profissional remunerada.
403. Paga de mensalidade da casa adquirida através de empréstimo bancário cerca de 1000 euros mensais e da escola de dois dos filhos cerca de 850 euros mensais.
404. Do certificado de registo criminal dos arguidos não se mostram averbadas quaisquer condenações.
Factos não -Provados
Realizada a audiência não se provou que:
1. O referido em 55) dos factos provados foi comunicado à F..., no período a que se reportam as sessões de bolsa referidas nos autos, pelo Grupo BCP em reuniões de acompanhamento de performance.
2. Em circunstâncias de tempo, modo e lugar não concretamente apuradas, o arguido N... aderiu ao plano delineado pelos arguidos J... P... e R... e, no exercício das suas funções de trader, executou com conhecimento dessa realidade, todos os actos necessários à concretização da estratégia de marcação e/ou sustentação do preço do título SAG por aqueles delineada.
3. Aderindo ao plano congeminado pelos arguidos R... e J... o arguido N... transmitiu também aqueles as condições de negociação em bolsa do título SAG, alertando-os nalguns dos casos em que era necessário evitar que o título prosseguisse em desvalorização ou quando existia a possibilidade de valorizar o título.
4. O arguido N... actuou sempre ciente do fim pretendido pelos arguidos J... P... e R...
5. O arguido N..., enquanto trader e principal interlocutor das ordens de compra formuladas pelo arguido R..., pretendeu sugerir que aquele fizesse compras faseadas do título SAG para sustentar o preço do título na sessão de bolsa respectiva.
e. Aquando do referido em 107) dos factos provados o arguido N..., porque conhecedor e conivente com a estratégia montada pelos demais co-arguidos, intencionalmente sugeriu a R... a compra dos mencionados blocos de ações.
7. Aquando do referido em 116) dos factos provados foi o arguido N... quem contactou primeiramente o arguido R....
8. Aquando do referido em 132), dos factos provados o arguido N..., porque conhecedor e conivente com a estratégia montada pelos demais co-arguidos, intencionalmente sugeriu ao arguido R... a compra de 100 ações SAG.
9. Aquando do referido a 148) dos factos provados o arguido R... contactou o arguido N....
10. Aquando do referido a 151) dos factos provados o arguido N... acordou com o arguido R... colocar uma oferta de 20.000 ações ao preço de 1,09.
11. Aquando do referido a 167) dos factos provados foi o arguido
N... quem contactou primeiramente o arguido R....
12. Aquando do referido a 223) dos factos provados o arguido R...
Grenho contactou o arguido N....
13. Aquando do referido em 275) dos factos provados o arguido N... transmitiu a ali aludida informação a um vendedor particular para evitar que a colocação dos títulos deste em venda no mercado pressionasse o título SAG.
14. Aquando do referido em 276) dos factos provados o pedido do arguido R... respeitante à aquisição de 400 ações só foi formulado porque o arguido N... pretendia saber se este queria marcar o preço do título SAG e sobre qual o valor que julgava suficiente para marcar o preço.
15. Aquando do referido a 294 dos factos provados a venda das ações foi protelada por acordo e vontade conjunta do arguido N....
16. O arguido N... executou as ordens transmitidas pelo arguido R..., ciente da implicação que a execução das mesmas teria no mercado e na formação do preço do título.
17. Os arguidos R... e J..., em cada um dos momentos históricos em que ocorre a intervenção a F... sobre os títulos SAG, e que se mostram referenciados nos autos, apenas se limitaram a introduzir ordens de compra que casassem com os melhores preços disponíveis no mercado.
18. A actuação maioritária dos aqui arguidos, colaboradores da F... em leilões de fecho deveu-se estritamente ao facto do título SAG ser pouco líquido e ser nesta fase que encontravam sempre maior liquidez para a sua aquisição.
19. Com as diversas compras faseadas efectuadas em título SAG, os arguidos R... e J... apenas pretendiam garantir a veracidade e a transparência dos preços praticados no mercado sobre este título.
20. Os arguidos J... e R... ao decidirem investir em títulos SAG fizeram-no apenas com o propósito de agremiar ações na expectativa da sua valorização, por este se encontrar a ser negociado em bolsa a valor inferior ao seu valor justo (research).
21. Actuando estes arguidos sem interferir no valor do título resultante das regras de mercado, não forçando o preço acima do que estava disponível no mercado, não se afastando do preço que internamente foi definido como justo, que era de 1,5 por ação.
22. A introdução pelos arguidos em causa, nalguns dos casos retratados nos autos, de ofertas de compra mais próximas do fecho da fase do leilão de fecho, apenas se deveu ao facto de pretenderem ter mais tempo para analisar o mercado.
23. Os arguidos R... e J... não provocaram com a sua actuação qualquer impacto no mercado nem a mesma era apta a tanto porque obedeceu a critérios de racionalidade atentas as cotações do título SAG ao longo do ano de 2009, não distorcendo a reação da cotação aos elementos fundamentais divulgados sobre a empresa, cuja recuperação em 2009 ocorre em grande medida devido ao negócio do Brasil e do rent-a-car.
Motivação da matéria de facto pelo Tribunal a quo
«A - Meios de prova
Todos os arguidos prestaram declarações sobre os factos e sobre a sua pessoal, procedeu-se à audição da técnica da CMVM De R... e às testemunhas arroladas pela defesa, J..., T..., F..., P..., A..., P... e S....
O arguido J..., referiu que se iniciou,o seu percurso na banca em 1993 na CGD, em 2000 passou para a gestão de activos e a partir de 2011 na F... na área do research e depois na gestão de carteiras de retalho da F... sob total discricionariedade as carteiras do Millenium BCP GA, (O mandato visava Millenium aforro PPR, PPA, ações Portugal, investimento PPR ações, Millenium PPR) a valorização da carteira do fundo garantindo um bom retorno aos aplicadores do fundo.
O fundo era composto por vários activos, com selecção de alguns activos de risco a médio e a longo prazo, pelo que as prospeções nesta área serem reportadas a um hiato entre 1 a 3 anos.
Os fundos de investimento não permitiam ter mais do que 10/prct. de entre os títulos que o compunham em cada momento histórico e por isso existia um investimento em vários sectores de actividade onde se incluía o título SAG.
Relativamente a este título em 31.12.º008 este já correspondia a um valor de 3,5 a 3,6 /prct. e pretendiam aumentar esse nível para os 5/prct. em 2009.
Actuaram de forma racional perante este título que tinha um valor no termo do ano de cerca de 0.95€ mas que de acordo com os estudos de research, a nível de fair value, era muito superior e se situaria nos 1,5€ por acção, realidade que tinha por base um estudo sobre aquilo que a empresa representava e iria representar no futuro próximo em termos de mercado (referiu que tanto os analistas da CGD como do BPI concluíram nos seus researches que esses seriam os valores reais deste título, recomendando a sua compra, porque o titulo estava muito depreciado fase ao seu valor real).
Comprou-se ao longo de 2009 a preços historicamente baixos, com um preço médio na casa dos 1,07 e ulteriormente vendeu-se a 1,30, valorizando-se as carteiras ao longo do ano de 2009, concluindo que o título SAG foi uma boa aposta porque se tratava de um activo pouco liquido e com poucas transações.
A forma como actuaram em mercado até se desenvolveu ao contrário da interpretação da CMVM, na realidade compraram como se deve comprar um activo pouco líquido, reforçando as carteiras de investimento com aquisições de forma faseada para não distorcer as regras de mercado, oferecendo poucas quantidades e olhando para a liquidez de cada sessão de bolsa em particular, comprando por isso diversos títulos durante um período dilatado no tempo, uma vez que se comprassem todos os títulos de uma assentada fariam disparar o preço e depois fazê-lo baixar, reduzindo-se o percentual de valorização e que nas situações em análise só deram ordens de compra para casar com ordens de venda.
Chefiava o arguido R... que recebia instruções e dava ordens a corretores de compra e venda de ações de empresas cotadas, na presente situação ao arguido N..., mas também trabalhavam com outros corretores.
Os cancelamentos (quatro) foram normais e apenas visavam testar as ordens aparentes, não marcaram qualquer preço porque o preço de fecho é aleatório, uma vez que ninguém garante qual vai ser o ultimo participante no leilão de fecho, sendo certo que é nesta altura em que se verifica maior liquidez dos títulos.
Não existe sustentação de preço porque não há patamar de preço, as compras de lotes pequenos de ações estão relacionadas com as ordens de venda de pequenas quantidades em SAG, sendo que o preço de fecho é o de referência para o dia seguinte.
Um título que representa cerca de 4/prct. da carteira em termos de valores de comissões é absolutamente despiciendo em termos de valor de negócios da F....
Sobre a evolução favorável do investimento referido no art.° 3880 da peça acusatória referiu que se tratará da diferença entre o valor inicial do título de 0,95€ e no final terem fechado a 1,30€, mas tal não corresponde a uma real mais-valia.
Não tinha preocupação com o fecho do título a 1,07, comprando a esse valor desde que fizesse a sua posição (tendo por base a estimativa do research), pretendiam comprar um milhão de ações o que era significativo num título com um valor médio baixo e com pouca liquidez, decidindo então comprar gradualmente.
Sobre a relação com o BCP ao nível da gestão de carteiras referiu que com a queda do Lemon Brothers havia muito gerente a querer vender activos e todos os gestores usavam produtos derivados que consumiam pouca liquidez sendo verdade que havia uma preocupação do BCP mas acabaram por se entender sobre o que era um activo pouco liquido por volta de Novembro de 2009, nunca tendo sido posta em causa a estratégia de acuação da F... quanto a gestão dos títulos sob sua alçada, não tendo tido acesso a fóruns de investimento do Millenium BCP sendo que a questão da liquidez não se colocava só em relação a títulos SAG.
Sobre o facto de surgir na esmagadora maioria dos casos o arguido Nuno como trader disse que tinham vários traders mas nos títulos pouco líquidos não pretendiam muitos traders para concentrar a informação do que queriam comprar em SAG, mas não escolheram o arguido Nuno, foi o BCP que o indicou, tendo também feito contactos com o Pedro Lalander e o Paulo Santos que trabalhavam junto do arguido Nuno.
Sobre o arguido Nuno disse que este nunca soube, nem tinha de saber, o que pretendiam em termos de valor para o título SAG, sabia que estavam compradores em SAG.
Questionado pelo tribunal, reportando-se de forma aleatória a algumas sessões de bolsa referidas nos autos, disse que quanto à do art.° 139° consta ordem sem limite de preço, mas como estão diversas ordens no sistema sabem qual é o valor máximo.
Sobre o artº 144 disse que não pretendiam sustentar o preço, o que pretendiam era comprar, quem faz o preço é o vendedor e oferecem sempre o preço às ordens de venda mais baixas.
Relativamente ao art.° 186º não se recordava do teor em concreto, mas que queriam era assegurar que compravam e por isso às vezes alteravam a ordem de compra, cancelando-a, caso estivessem ante ordens aparentes.
Sobre artigos 193`° e 194º se essa quantidade foi comprada era porque estava disponível, e estando compradores adquiriram porque pretendiam adquirir um milhão de ações.
No tocante à sessão referida no art.° 233°, referiu que estava em linha com o preço referência das ações que compraram e cujo valor médio foi de 1,07.
Negou que a evolução positiva dos títulos tivesse reflexos na remuneração da F... nos termos descritos no art.° 389° da acusação.
Não acompanhava as ofertas colocadas pelo arguido R..., sendo ele quem lidava com a negociação, sendo que já tinham SAG desde 2002, acompanhando SAG de mais perto desde Outubro de 2006, com presenças em assembleias gerais e reuniões com o management da empresa.
Foi confrontado com o teor de fls. 857, 854, 855 e 856, mormente quanto aos valores de researches que colocam o título com valores de 1,5 e 1,4, referindo que o conhecimento pretérito do título era importante para a decisão de comprar em 2009, porque não se esperava a queda do seu valor e tendo por base os researches em causa.
O BPI (fls. 972) reforça a recomendação de compra em Novembro de 2009, numa altura em que até já estavam vendedores.
R..., referiu que é licenciado em administração e gestão de empresas, está a exercer funções na direção de investimentos da Ocidental Seguros (de onde é originário), não opera nos mercados porque a Ocidental delegou a gestão de activos à F... e que tem um rendimento bruto anual de cerca de 40.4950 euros em 2014.
No tocante à matéria dos autos referiu que se trataram de operações normais no mercado de ações, foram feitas com racionalidade económica, atravessou-se a maior crise financeira dos últimos 80 anos, havia muito volatilidade que se estendia a todos os títulos, estava concentrado no mercado nacional e internacional e em vários títulos.
O título SAG era muito ilíquido e tinha um spread alargado, ou seja com uma grande diferença entre o preço do melhor comprador e vendedor.
As operações estavam em linha com o que já fazia não tinha disponível toda a informação que aparece nos quadros da CMVM, o recurso ao leilão de fecho é normal e é quando há mais compradores e vendedores sendo normal que se actue nesta altura.
O título SAG é muito ilíquido e como queriam comprar bastante e não adulterar o valor fizeram compras faseadas.
Levava ao mercado as decisões de investimento que lhe eram transmitidas pelo arguido Pintassilgo, sendo o declarante quem dava as ordens de compra e venda.
Tinham reuniões semanais, e o seu trabalho do dia-a-dia tinha implicações nessas reuniões, tendo também reuniões de investimento mais abrangentes, mas as ordens diárias não eram discutidas todos os dias, tendo níveis de target para atingir na carteira.
Não conhecia o arguido Nuno, mas a correctora do Millenium BCP GA decidiu que era ele quem asseguraria o cumprimento das ordens que lhe daria, sendo que por vezes quando ligava para o BCP era atendido por outros traders.
Sobre as ordens de compra sem limite de preço referiu que via as 5 melhores ordens de venda e as 5 melhores de compra e quando estava a dar a ordem de compra sem limite de preço está a ver esses valores pelo que sabe quais os valores em jogo mas não era este por regra o procedimento seguido.
Sobre o valor que apresenta de compra referiu que quando o faz tem vários valores em mente, fair value do título (o valor do research), preço médio de aquisição e preço médio de aquisição, sendo esse histórico que era na casa dos 1,07.
O arguido N... não sabia durante quanto tempo iria estar comprador e quanto é que queria comprar, sabia contudo que estava a comprar SAG e por isso podia alertá-lo para eventuais oportunidades de compra.
Questionado pelo tribunal e reportando-se de forma aleatória a algumas sessões de bolsa, sobre a do art.' 222 (fls. 52 e 53 do anexo I) disse que o valor de 1,08 ou 1,09 não é nada de alarmante e são valores pouco expressivos, como está comprador vai sempre ao melhor vendedor e compra onde está o melhor vendedor, não pode ficar a meio, se faz a acção subir não é essa a sua preocupação, a compra das ações era feita em cada momento histórico em função do que estava à venda, tinha de comprar pausadamente porque era um título ilíquido.
Só quando conseguiu almejar um milhão de ações é que depois se dá a reunião do BCP em Novembro sobre estes títulos (o chamado liquity screen). O título subiu, mas isso sucedeu quando já tinham comprado uma grande quantidade e a SAG acompanhou o mercado.
Ainda sobre as operações disse que a referida no art° 225 de ordem de 200 ações foi dada ao trader P... e não ao arguido N... (fls. 52 veros, apenso I e registos fonográficos).
Sobre o contacto do art.° 230° do arguido N... referiu (olhando para a transcrição) que o arguido Nuno lhe ligou para dizer que estão no fecho (que é o fixing) e por isso os brokers é normal ligar no fecho porque é quando se concentram maiores ofertas de compra e venda e nessa altura é quando recebe mais chamadas e dá mais ordens, tendo outros brokers que lhe ligavam em igual situação, e que na altura ninguém sabia que era a Fincor que estava do lado da venda mas o declarante já havia dado a sua ordem de compra a 1,09 e a oferta da Fincor e o telefonema ocorrem na mesma altura.
É certo que vê posteriormente a entrar a 1,08 mas concretiza a ordem a 1,09 sendo-lhe indiferente essa diferença, dado o target do research sobre esta empresa.
Confrontado com o teor dos quadros de fls. 52 verso e 53 do apenso I referiu que são muito mais completos dos que via que são tinham 5 ofertas e não com este nível de detalhe.
Podia dar uma ordem e quando a acabava de dar já tinha acabado de entrar outra que não tinha visionado.
Sobre algumas operações em concreto (grande parte delas a solicitação da defesa) de um modo geral reportou-se às múltiplas operações de bolsa referidas nos autos explicitando de um modo geral que deu ordens tendo em atenção ás 5 melhores ofertas, existem negócios com diferenças de preço num hiato de em segundos ou até no mesmo segundo, exemplificando com o caso da sessão de 08.01.09 (1,06, 105), tendo colocado ordens de valor em função do que via do lado da venda e lhe permitia fazer a posição, com as ordens aparentes, que são permitidas pelo mercado, apenas visava testar o mercado, referindo que um comprador para adquirir mais barato tem que ver a força do vendedor.
As poucas quantidades que foram apresentadas derivavam da pouca liquidez do título, pretendendo fazer posição no mesmo e por outro lado por vezes apresentava o número de ações a adquirir tendo em atenção o número existente do lado da venda, exemplificando com a sessão de 12.02.º009 (art.° 135 da acusação), referindo até situações em que ocorreu desvalorização do título SAG, exemplificando com a sessão de 20.02.2009 (art.' 144 da acusação).
Sobre o at.° 169 da acusação refere que quem fala em SAG é o declarante e não o arguido Nuno (facto que decorre dos autos com clareza) e que o Nuno o contacta (art.' 166° da acusação) para o alertar para o início do leilão.
Sobre o art.° 144 da acusação referiu que falou com Paulo Santos e não o arguido Nuno e depois com um tal de Urbano (realidade bem visível no registo fonográfico e resulta da transcrição de fls. 39 do apenso I).
Ainda sobre os leilões de fecho referiu que por vezes esperava até a poucos segundos antes deste se dar para ter mais informação disponível sobre outras ordens de compra, exemplificando com a sessão de 16 de Março (art.° 191 da acusação).
O arguido N..., referiu que estava na sala de mercados do Millenium com mais dez colaboradores, inicialmente estava mais na área de clientes do private banking mas conforme foi entrando mais no mercado acabou por ter mais clientes, ficando com a F..., mas não em regime de exclusividade, tem 3 filhos com as idades de 7, 5 e 2 anos.
O arguido aufere cerca de 55.000 euros anuais brutos e a mulher também exerce actividade profissional remunerada.
Paga de mensalidade da casa adquirida com empréstimo que contraiu para tanto o valor de cerca de 1000 euros mensais e da escola de dois dos filhos cerca de 850 euros mensais.
Colhia informações ao longo do dia sobre empresas portuguesas e informava os clientes institucionais como estava o mercado, sendo que o sistema de negociação era partilhado entre os diversos traders da sala de mercado. A ordem introduzida por si era visualizada pelos outros colegas e todos tinham poder de intervenção, desconhecendo o teor do descrito no art.° 55 da acusação.
Sobre o referido no art.' 75° da acusação referiu que correspondia à realidade porque a F... foi-lhe atribuída como cliente.
Sobre o termo fixing disse que estava relacionado com o facto de se estar a entrar no leilão de fecho, tendo por função informar o cliente do seu início.
O termo bloqueio referiu ter a ver com as regras de defesa de mercado euronex que impõe determinados limites estatísticos e dinâmicos de preço, tendo ideia que com variações de entre 5 a 10/prct. não há transações ficando o mercado parado, reabrindo com nova formação de preço.
Quando utiliza a expressão até um determinado preço era para referir que tinha sido o ultimo preço a que tinha chegado antes e o número de ações que tinham sido executadas.
Sobre o artº 277 da acusação (sessão de 26 de Maio de 2009), referiu que deu a sua opinião pessoal e nada mais.
Sobre a expressão (sessão exemplificativa de 9 de Março), não chagou em 5 informa que poderá fazer a 0.94 ou se quiser a 0.95 poderá fazer mais compra.
Confirma que não fez a ordem do art.° 222 da acusação mas o colega Paulo Santos.
Sabia que estava a ser gravado e que se tratava de uma obrigação para proteger o mercado em caso de conflito entre as pessoas.
Só tinha este cliente institucional e depois os do private e que a maioria das operações para títulos pouco líquidos, talvez cerca de 80/prct., ocorre no leilão de fecho.
O preço de referência para o título no dia seguinte é o da última sessão do leilão de fecho.
Sobre as expressões macacos em automático tem a ver com a intervenção de terceiros e que as operações aparentes também eram vulgares neste tipo de títulos, só conhecendo os arguidos nesta altura por razões profissionais.
Não achava estranho que o cliente tenha dado ordens de compra a valores mais altos porque se tratava de um título com pouca liquidez, competindo-lhe informar o cliente sobre os preços disponíveis, casando sempre o preço de compra com o preço da venda.
A F... era um cliente profissional com actividade regular e com relação histórica com os intermediários e BCP e isso dava-lhe um grau de confiança acrescido.
No fecho do leilão não sabia a que preço o título tinha sido transacionado durante todo o dia, e que para executar uma ordem não podia dizer ao cliente que esperasse para ver os preços praticados durante o dia.
Se tivesse achado algo estranho não executaria as ordens e falaria com o seu superior hierárquico e nunca ninguém o alertou para as ordens que cumpria da F....
Rita Marina Gonçalves Correia, técnica de supervisão da CMVM de mercados e agora de fundos de investimento, licenciada em gestão e finanças, está na CMVM desde Abril de 2008 e foi substituir o colega J... Tomás que elaborou o relatório junto aos autos, procedendo à análise dos dados colididos e dos elementos que os sustentavam, no essencial disse que:
A CMVM está permanentemente a monitorizar o mercado, procedendo à monitorização das cotações, tendo alertas sobre os negócios e cotações.
Foram despertados alertas de rendabilidades anormais em ações SAG (fls. 4 do volume 1), pelo que foi aberto um processo de análise das operações realizadas com este título.
Foi analisado no ano de 2009 as sessões em que o título SAG foi alvo de negociação e o principal interveniente, na presente situação a Millenium BCP GA através da pessoa a quem delegou essa competência a F....
O período de tempo é bastante alargado e permitiu verificar, além do mais, que das 256 sessões analisadas actuaram em 149 delas num percentual de cerca de 58/prct., como comitentes compradores em 131, vendedores em 15 e como comitentes compradores e vendedores em 3 dessas sessões, sendo que nas 134 sessões em que actuaram como comitentes compradores tiveram um efeito positivo sobre o título em 128 destas, provocando uma subida do preço em SAG, que através dos 679 negócios de compra provocou uma variação média positiva na cotação de 0.84/prct. (vide relatório volume 1, fls. 6 a 9, mormente alíneas 1) a p).
A subida do título dá-se sempre com a intervenção da Millenium BCP GA (vide fls. 12, apenso I, 2° gráfico), e quando à intervenção de outros operadores não se verifica esta situação.
Reportou-se ao mercado bolsista referindo que existe a sessão em contínuo e o leilão de fecho, nesta ultima fase, a sessão em contínuo para, e nos últimos 5 minutos (correspondentes ao leilão de fecho) são centralizadas as ofertas de compra e venda, podem-se introduzir ofertas e testar a reacção retirando-as, obede£endo o preço de cálculo a determinadas regras por exclusão (a da máxima quantidade negociada, minino excedente não negociado, valor mais próximo do preço de referência e uma de ordem temporal, segundo crê da primeira ordem a ser inserida no sistema).
No leilão de fecho nos últimos segundos a reacção do mercado vai diminuindo e o preço do título fixa-se nesta altura para a sessão do dia seguinte, donde que quanto mais próximo do fecho for introduzida uma ordem mais hipóteses há-de fixar/marcar o preço com que o título vai abrir na sessão do dia seguinte.
A regra é que quem compra quer fazê-lo ao valor mais baixo de mercado, e nas situações analisadas há compras a valor superior com sessões inteiras a negociar em contínuo a valores mais baixos e com ordens de compra a valor superior no leilão de fecho.
Reportou às ofertas aparentes (permitidas pelos reguladores), e que a sua intenção é testar o mercado para evitar que saibam do seu interesse real e subam o preço.
Sobre a evolução do título SAG em 2009 disse que, como em todos os títulos, o valor do título é o valor de mercado e que decorre do casamento entre a oferta e a procura, quem está interessado em comprar compra por um valor e quem negoceia em mercado compra ao melhor valor.
Relativamente à estratégia contrária da F... às indicações do Millenium BCP GA revelou desconhecimento se a performance da F... tinha relação directa com a remuneração do gestor mas que esta tinha repercussões na remuneração/ganhos da F... (vide fls. 194 a 296 do apenso III), não se apresentando muito segura quanto à contrariedade, ou pelo menos o conhecimento dos arguidos sobre a contrariedade relativa a indicações do BCP.
Reportou-se às conclusões do relatório a fls. 11 a 25 do apenso I, reportando-se ao aumento da posição em título SAG, valores apurados, diferença entre as compras e as vendas, mormente a existência de uma intervenção reiterada com um padrão de comportamento típico nas 53 sessões de bolsa analisadas nestes autos.
Sobre exemplos, por amostragem, de situações referidas nos autos, e como realidades conducentes às conclusões da CMVM, esclareceu que:
Sessão de 20/02/09 (anexo I fls. 38 verso e fls. 10 do volume 1 - esclarecendo que a simbologia 1E+12 significa oferta introduzida ao mercado sem limite de preço), referiu que o negócio 6 da Fincor, oferta 19, casou com o da M... a 1,04, Banco Invest faz a 1,02, depois aparece Millenium BCP GA a fazer valor mais elevado, cole aquisições no leilão de fecho a 1,08, quando não adquiriu em contínuo, actuação que se repete em inúmeras sessões referidas nos autos, resultando deste registo fonográfico reproduzido a fls. 39 verso do apenso I que o arguido R... dá enfoque ao valor de 1,06.
Sessão de 23/06/09 (anexo I, fls. 71 verso e fls. 10 do volume 1), aquisição de 400 ações a 1,04 (vide leilão de fecho e sessão em contínuo), com negociações na sessão a 1,02 e 1,03 (Fincor, Goldman Sachs, B. invest).
Esclarecendo que neste caso até existia uma oferta de 1 euro desde as 8.05 am e vem a fazer negócio a 5 segundos do fecho de 400 ações quando estavam disponíveis desde aquela hora 2000 ações a 1 euro, esperando a sessão inteira para comprar aqueles pequenos lotes.
Sessão de 09/01/2009 (anexo I, fls. 29 verso e fls. 10 do volume 1), trata-se de uma sessão em contínuo onde o enfoque surge sobre o número de ações propostas para fazer variar o preço, ou seja subir para 1,14.
Sessão de 09/03/2009 (anexo I, fls. 42 verso e fls. 10 do volume 1), existem cerca de 19.000 ações transacionadas em continuo e 5000 no fecho decorrendo do registo fonográfico que o arguido R... dá enfase ao preço referindo que quer comprar a 0,95 realidade que não lhe permitia alcançar esse valor em função do numero de ações, segundo lhe diz o trader Nuno, logo contrapondo aquele arguido ao Nuno que para 0.94 dava, respondendo aquele afirmativamente.
Sessão de 11/03/09 (anexo I, fls. 46 e volume 1, fls. 11), do gráfico resulta que desde por volta das 13.00 hrs que podiam ter comprado a 0,97 um total de cerca de 3.000 ações mas no entanto são adquiridas no leilão de fecho a 0,98, valor mais elevado que não encontra justificação.
No registo fonográfico volta-se a dar enfoque ao preço com a expressão queres por a 0,98.
Sessão de 07/04/2009 (anexo I, fls. 57, volume 1, fls. 11), na sessão em contínuo existem vendas a 1,07 e acabam por adquiri no fecho a 1,10, quando no universo da sessão em contínuo há mais de 11.000 ações negociadas a preços de 1,07 e 1,08.
Sessão de 28/04/2009 (anexo I, fls. 58, volume 1, fls. 11), só se negoceia no leilão de fecho 300 acções, com um total de 4.921 negociadas em contínuo, com valores de 0,99, 1, 1,01 durante o dia e no fecho surgem a oferecer 1,02 que casa com uma oferta que estava no sistema desde cerca das 14.00 (Fincor, negócio n.° 64), na conversa é de novo reforçado que com base no numero de ações que não dava para chegar ao preço de 1,02 subindo o número de 280 para 300.
Sessão de 15/01/2009 (Apenso I, fls. 31 verso, e volume 1, fls. 10), não há movimentos ao longo da sessão mas surge de novo nos registos fonográficos a preocupação com o preço coro referência a mais próximo do fecho a 1,10 quando resulta do quadro desta sessão que os valores oscilaram entre 1,02 e 1,04.
Sessão de 30/03/2009 (Apenso I, fls. 55 e volume 1, fls. 13), há a concretização de negócio a 1,08 quando ao longo da sessão inteira os negócios foram feitos a 1,04 e a 1,03.
Sessão de 08/05/2009 (Apenso I, fls. 61 verso, volume 1, fls 13), as negociações na sessão em contínuo tem preços que oscilam entre 1,05 a 1,08 e os arguidos só intervém no fecho com um preço de 1,13, nos registos fonográficos mais uma vez surge a enfase no preço e não na quantidade.
Sessão de 26/05/2009 (Apenso I, fls. 64, volume 1, fls. 14), embora desconheça o preço que pagou o cliente privado pelas acções, o certo é que o trader sabendo que há pessoas interessadas a 1,05 não entende porque tendo o fecho a 1,08 não aconselha a venda.
Sessão de 16/01/2009 (Apenso I, fls. 33 a 36, volume 1, fls. 15), denota que quando actuam o preço está sempre a subir, com um aumento gradual do número de ações para atingir determinado preço, realidade que contraria a lógica de mercado bolsista, quem compra quer fazê-lo a um preço razoável e esse será o mais barato.
Sessão de 12/02/2009 (Apenso I, fls. 36 e volume 1, fls. 15), surge de novo o preço, vulgo a sua elevação como preocupação com intervenções constantes do arguido R... para cobrir os valores 1,06 e 1,07 da M... e segundos volvidos coloca a 1,08 e acaba com 1,09 já no leilão de fecho.
Sessão de 03/06/2009 (Apenso I, fls.67 verso, volume 1, fls. 16), não negociaram na sessão apenas no fecho.
Poderia ter adquirido na sessão em contínuo a um valor mais baixo e em maior número de ações (3.º00) e coloca no fecho a 1,10, excluindo a possibilidade de compra a 1,09.
Sessão de 08/09/2009 (Apenso I, fls. 85 verso e volume 1, fls. 16), na sessão em causa existem um conjunto de negócios a 1,18, 1,21 e vem a fazer as compras a 1,24, sendo de salientar que aquando da conversação com o arguido Nuno é feita a referência que o valor de 1,20 proposto por terceiros seria elevado, mas depois é recebida ordem de compra a 1,24.
Sessão de 13/02/2009 (Apenso I, fls. 37 verso e volume 1, fls. 17), revela que o arguido R... estava a acompanha o preço do título em tempo real e que ao ordenar a venda sem limite de preço fez de novo subir a cotação do título relativamente à sessão transacta (vide fls. 36 verso do Apenso I em que o título fecha a 1,09 mas abre na data seguinte, fls.37 verso a 1,06 deste mesmo apenso).
Sessão de 14 de Abril de 2009 (Apenso I, fls. 58 e 17 do volume 1), há cerca de 7.800 ações negociadas em contínuo a partir do negócio 11 a 1,03, 1,04 e faz-se uma oferta no leilão de fecho a 1,07 às 17hrs34m51s a 1,07 realidade que contempla 100 ações quando em continuo podiam ter logro comprado as 200 ações.
Sessão de 28/09/2009 (Apenso I, fls. 91, volume 1, fls. 18), só ocorre actuação no fecho com oferta a 1,39 e que foi casar com a oferta que já existia desde as 15,43, sendo que só compram 100 ações a 1,39 perto do fim do leilão de fecho e quando na sessão em contínuo existem valores inferiores, superando a oferta de 1,38 ou de 1,34 que estava a ser criticada no registo fonográfico.
Reportou-se ao valor expresso no art.° 388 da acusação e metodologia de cálculo (vide página 103 verso do Apenso I).
Sobre os cálculos das vantagens dos fundos disse que havia três perspectivas possíveis, uma tendo como referência as acções na posse do fundo em 31.12.2008 e a evolução/valorização do título adquirido, um segundo bloco que inclui também todas as alienadas e a variação de preço e um terceiro bloco em que se avalia a menos valia potencial, sendo que a expressão numérica de 1.846,984 se reporta a todas as transacções da F... por conta dos fundos.
Sobre o research de fls. 862 de Dezembro de 2008 do Caixa BI em que indicam um valor do título SAG a cerca de 2,70 disse que tal não afasta as regras de mercado, só sendo possível comprar ao melhor preço de mercado no momento histórico da actuação do trader.
Desconhecendo se os arguidos participaram nos fóruns do Millenium BCP GA, vendo que só há instruções específicas desta entidade relativamente a estes títulos em Novembro de 2009, confrontada com o teor de fls. 1070 sobre liquidy screen disse que depois desta data não há aquisições a título SAG.
Tendo por base o contrato da F... quanto mais a valorização dos títulos do fundo major serja a sua componente remuneratória, desconhecendo qual a situação exn contxeto para os arguidos.
Confrontada ainda pelas defesas com o facto de haver sessões em que o preço mais alto não decorreu diretamente da intervenção dos arguidos referiu que tal pode suceder mas que in casu existe um padrão de comportamento igual em todas as sessões em que intervém para fazer subir o preço, ou seja adquirindo a preços elevados e depois na venda a partir de Outubro já com vendas ao preço melhor de mercado que é o mais elevado de e ire as ofertas disponíveis.
Referiu ainda que a expressão foste até surge em cerca de 17 sessões e que não se trata de uma linguística que tenha por correcta e lógica, contudo não tem experiência de sala de mercados, nem sabe qual a linguagem vulgar dos traders, desconhecendo se o arguido Nuno conhecia os contornos e contexto do negócio da F..., sendo natural que o arguido R... falasse mais com o Nuno se a F... lhe tivesse sido apresentada como seu cliente, estando a executar ordens de um cliente.
Procedeu-se ainda à audição dos registos fonográficos em audiência.
J..., analista financeiro do BPI desde 2006, licenciado em economia disse que apenas conhece os arguidos por relações profissionais e a F... trabalhava com o BPI, referiu que fez a análise das empresas cotadas em bolsa em Portugal e Espanha e faz uma projeção futura da empresa definindo qual o valor que acham que deverá ser transacionado os títulos no mercado dando a opinião de compra com base em researches.
Trata-se de um documento público do conhecimento da CMVM mas que só é difundido pelos clientes institucionais.
Fez a cobertura do título SAG até cerca de 2014 mas em 2010, 2011 já não era ele o analista do título SAG, título que tendo menos liquidez está por regra, como estão este tipo de títulos, sujeitos a mais variações de cotação, dependendo contudo da empresa em causa.
Sobre o research de fls. 862 referiu que o desconhecia, mas que o valor do Caixa BI com um price target de 2,70 não lhe parece desajustado porque em Dezembro de 2008 tinham chegado a um valor de 3,00.
Confirmou a mudança no research de 16/01/2009 do BPI de by para acumulate mas continua a ser uma informação positiva, ou seja comprar. O título SAG era um activo de alto risco.
Reportou-se à noção de upside como sendo a diferença entre o price target e o valor porque estava a ser vendido no mercado o título.
Explicou quais os passos que são dados para chegar ao valor de price target do research, referindo que por isso baixaram esse valor em 16 de janeiro de 2009 para 1.40, devido à evolução do mercado auto e do negócio da SAG no Brasil.
Opinou sobre o comportamento do título SAG e sobre os índices comparativos que deveriam ser usados.
Confrontado com fls. 972, volume 3, disse que manteve o price target em 1,40, tendo alterado para 1,90 passando a informação de acumular para by e em Novembro de 2009 de 1,90 para 2,10.
T..., gestora de fundos da Caixa Gest e anteriormente analista de ações, confrontada com o teor de fls 862 e seguintes, volume 3, disse que elaborou o documento, fez recomendação de by com base em estimativas daquilo que acham que ser o valor da empresa e chegou a 2,70, valores com um horizonte de 12 meses.
Explicou o teor do relatório e como fez as estimativas em causa.
F..., Presidente do Conselho de Administração da F..., gestão de património S.A, licenciado em economia com mestrado em gestão, disse que o arguido J... tinha as funções de gestão de carteiras de fundos de investimento de acções portuguesas e era responsável da equipa que geria as carteiras, sendo as decisões tomadas depois de ouvidos os elementos da equipa que este geria.
Tinha fundos de ações nacionais, gerindo os do Millenium BCP GA e mais 3 fundos com componentes nacionais.
Cada fundo tinha vários títulos em carteira, e na carteira que geria estariam cerca de 18 a 25 títulos.
O arguido R... era membro da equipa do arguido J... fazia a implementação das práticas de compras e vendas no mercado dando as respectivas instruções.
Mais disse que infelizmente os títulos de um modo geral em Portugal são pouco líquidos e com as restrições que os fundos têm na sua composição de ações é impossível não se ter em carteira títulos pouco líquidos.
Referiu também que os arguidos R... e J... já não estão na F... e que mostrou as listagens das operações à casa mãe em Londres e referiam que nada viam de anormal na actuação da F... sobre o título SAG.
Reportou-se à resposta da F... à CMVM (fls. 878, apenso III), esclarecendo que tentaram perceber a situação e se havia algum tipo de motivação dos colaboradores para comprar este título mas nada de anormal foi detetado e as aquisições estavam de acordo com o research que dava um valor superior às acções.
Tendo os arguidos como bons profissionais.
Sobre a relação comercial com o Millenium BCP GA disse que era boa e que tinham um mandato discricionário, mas que o cliente podia sempre dar instruções, embora na maioria dos casos não o faça, nunca tendo sido dadas instruções quanto ao título SAG.
Fls. 811 relativo aos liquidity screens disse que tinha conhecimento dessas restrições do Millenium BCP GA sobre este tipo de títulos mas que antes de Novembro de 2009 era do desconhecimento da F..., no fundo esta restrição o que impunha era a aplicação de um filtro a ações cotadas na bolsa com base na sua liquidez, optando-se por títulos mais líquidos, havendo neste caso uma instrução de redução aos títulos SAG, e Caetano Motors/Toyota.
Sobre as operações em concreto disse que os arguidos J... e R... estavam a comprar SAG nesta ordem de grandeza e valores porque o mercado estava em baixa de valor quanto a este título comparativamente aos researches que eram favoráveis, tal como a avaliação que a F... fez.
No tocante à remuneração da F... disse que o número de transações não tinha impacto na conta da F... uma vez que as taxas de bolsa são decisões de investimento irrelevantes porque muito baixas (ou seja geram receita, ficou-se sem saber qual o seu valor porque a testemunha nunca o disse), referindo que a F... cobrava 0.35 pontos calculados diariamente sobre o valor da carteira (fls. 103 do Apenso I e fls. 245 a 256 do Apenso IIl) e que a remuneração dos arguidos não tinha qualquer relação direta com a gestão das carteiras (mas nota vide fls. 264, Apenso III onde se estabelece componentes fixas e variáveis em função do desempenho do colaborador, realidade que confirmou, embora sem referir verbas).
Referiu ainda que o que conta para efeitos de título SAG é o valor de final de ano em contraponto com o do ano anterior
Referindo-se aos mapas de fls. 17 e seguintes do apenso I disse que se trata de tabelas que isolam a empresa de todos os operadores do mercado fazendo um calculo médio sem cruzamento de quantidades adquiridas, não vendo, sob esta perspectiva nada de anormal, mas não com base nas médias feitas de forma errónea pela CMVM.
Referiu que a compra de títulos com pouca liquidez tem de ser feita gradualmente não vendo nada de anormal no comportamento dos arguidos a F....
Os quadros apenas permitem concluir que há um interesse comprador, o resto é extrapolar.
Pedro Castro, licenciado em gestão de empresas, esteve no Banco de Investimento e na gestão de Activos do Banif e presentemente na direção de gestão de activos disse ter contactado com o arguido Nuno em 2010 para integrar a equipa de gestão de activos, trabalhou lá cerca de 4 ou 5 anos e que era muito bom profissional, gerindo dois fundos passados poucos anos com total autonomia, sendo uma pessoa que vibra com os mercados e vide de forma apaixonada o que faz.
Em 2013 ou 2014 ele foi nomeado para o prémio anual de melhor trabalhador, tendo saído por lhe ter surgido melhores oportunidades.
António Seladas, analista de ações da intermoney valores Sa, sucursal de corretores espanhola, licenciado em economia e que produz relatórios de avaliação de empresas disse conhecer todos os arguidos do mercado bolsista, mas que nunca foi trader, não domina as regras de mercado, e que deu muitas ordens de compra e venda ao arguido N...
Mais disse que nunca comercializou em SAG porque é um título com pouca liquidez porque há grandes quantidades de capital em grandes famílias e o que sobra para transacionar é muito pouco, ou seja há pouco capital social para transacionar.
Sobre o método de intervenção do investidor institucional disse que sempre que compra e se vende deve ter como objectivo não interferir nos preços, mas que quando se trata de títulos pouco líquidos há que ter muita cautela porque se se entra de forma agressiva pode provocar alterações de preço, por isso para ter posição no título tem de se comprar ao longo do tempo, sendo que no leilão de fecho há sempre mais liquidez e por isso é natural que se concentrem mais ordens.
O fecho dos mercados é muito importante no mercado de capitais porque serve de bitola para se saber o volume de transações no fecho e os valores a que são transacionados pois entram nos índices dos preços das ações.
Sobre critérios de racionalidade económica disse que tem sempre em conta comprar o mais barato, embora também se tenha de olhar para a empresa em termos de futuro e os dados sobre a mesma.
Sobre ordens de compra e sessões de fecho a valores superiores a sessões em contínuo disse que tem a ver com o volume de ações que se quer fazer e por isso pode-se oferecer um pouco mais, mas há um grande risco na venda dada a pouca liquidez do título, tem que se ter a certeza que se vai ter um retorno muito grande, caso contrário não vale a pena apostar num titulo desta natureza, ou seja para estar interessado num título pouco liquido tenho de ter um ganho potencial em perspectiva muito grande.
Referiu ainda que o trader pode comunicar ao cliente que está em leilão de fecho porque ganha uma percentagem dos valores transacionados e que quando dá ordens ao trader este tem de as executar caso contrário arrisca-se a não ter a ordeira.
Paulo Cruz, director de negociação do BCP co curso de operador de mercados e de executivos e coro a responsabilidade da sala de trading, reportou-se às funções do arguido Nuno no banco entre 2006 e 2010 que era quem executava as ordens da F... que se tratava de um cliente, mas que qualquer um podia ter igual função, tendo sido o depoente que o alocou à F... porque viu que ele tinha características e competências técnica e humanas para tanto, não foi a F... que o escolheu, não conhecia as linhas de investimento do cliente, podendo é com o tempo ver qual o perfil de actuação, os interesses no investimento por hipótese, se sabe que o cliente acompanha determinado título alertá-lo para alguma variação, mas enquanto trader compete-lhe executar a ordem do cliente, embora tenha de saber as regras de mercado, só que neste caso estamos ante um cliente institucional que sabe destas matérias o que aumenta o grau de confiança e de assimilação das ordens sem grandes questões.
Sobre o leilão de fecho disse que era necessário o trader avisar o cliente do fixing porque é este leilão que ai determinar o peço de fecho da sessão.
O cliente institucional está com eles em negociação, durante todo o período acompanha o mercado tal como o trader, sabendo a cada momento o valor a que está a ser negociado o título e por isso quer saber a que valor chegou o título, tendo também conhecimento dos valores no leilão de fecho, competindo ao trader executar a ordem mas não o de fazer a gestão de carteiras do cliente.
Reportou-se ainda à remuneração do arguido Nuno que na altura tinha uma componente fixa e outra variável em função dos resultados mas que no banco decidiram fazer repercutir as remunerações desta natureza no coletivo.
Suzana Barbosa, trader actualmente do banco Haitong, função que exerce à cerca de 26 anos, sempre no BESI, disse conhecer os arguidos e que a F... são seus clientes.
Reportou-se às funções do trader, as research e as indicações que as mesmas transmitem, sobre o leilão de fecho disse que começa às 16,30 e acaba às 16,35 (nota nos autos está mais uma hora por causa do registo da hora continental), e que agora as regras mudaram sendo de 5 minutos e 30 segundos desconhecendo-se nestes 30 segundos quando é que termina o leilão, é por isso um período aleatório, sendo a Euronex a determinar qual o segundo a que fecha o leilão.
Mais disse que o leilão concentra cerca de 30/prct. do volume total do mercado e que é quando há mlais liquidez e se tem maior perceção do valor que se vai fazer e que em títulos pouco líquidos a oferta mais alta oferecida neste período é obvio que mexe com o valor do título e que é normal ligarem para o cliente a informarem que estão no fixing.
No demais conformou a normalidade das expressões foste até, as ofertas aparentes e a expressão automáticos no fundo são máquinas que usam algoritmos que conseguem ler o mercado e são mais rápidos nas propostas.
Os arguidos ainda voltaram a prestar declarações, essencialmente os arguidos R... e Nuno, o primeiro enfatizando que agora o que se vê nos écrans dos computadores e o número de informações não é o mesmo que então, na altura tinha três monitores à sua frente com diferentes informações.
Reportou-se ainda às múltiplas sessões de bolsa referidas nos autos, o que visualizou, o que fez em fase da informação que ia colhendo e que via em cada momento histórico, bem como outros negócios em que não teve interferência e os preços que fez porque lhe permitiam fazer a posição no título tendo por base os valores em causa nas diversas sessões de bolsa.
O arguido Nuno reportou-se também às ordens que recebeu e explicou as expressões e intervenções que teve, tais como as expressões foste até, como informação sobre até que valor fez o negócio, o tás lá como informação que ainda se encontra activo no mercado.
Ao nível documental o tribunal ateve-se, nomeadamente, no teor relatório da CMVM de fls. 3 a 23, documentação contida nos apensos I A III; suporte informático do Apenso IV.
Tomou-se ainda em consideração a prova documental, junta pelos arguidos em sede de contestação e instrução, nomeadamente de fls. 325 a 483 (pelo arguido N...) e CRC dos arguidos
B - Análise crítica da prova
Conforme resulta da prova documental, pericial e testemunhal, estamos ante um ilícito que levanta inúmeras dificuldades de prova, desde logo pela sua própria natureza, trata-se de um crime sem vítimas (no sentido físico do termo) e sem testemunhas, realidade que decorre da forma como normalmente é praticado, no recanto dos gabinetes e ante um ecrã de computador.
Impõe-se perante estas especiais dificuldades de prova encontrar uma abordagem especialmente crítica, temperada pela objectividade, bom senso e regras de experiência comum, aplicáveis aos crimes contra o mercado como a quaisquer outros, mas que nestes assumem maior acuidade.
A prova dos crimes contra o mercado, devido às suas características passa assim por um raciocínio dedutivo, ou seja pela apelidada prova indirecta, mais concretamente a partir de meios de prova directa, tais como: Documentos, testemunhas com conhecimento directo dos factos, declarações dos arguidos, que podem confirmar a realidade objectiva subjacente ao tipo de ilícito ou até que já decorrem do teor de documentos que eventualmente tenham sido subscritos pelos arguidos, os registos das transações com gráficos ilustrativos da evolução dos preços, volume de transações em relação ao período relevante e prova pericial, para que se possa avaliar se de facto, no período em causa, para o título em causa, ocorreu variação em elemento relevante, designadamente, preço, liquidez, rendibilidade do título, que não teria ocorrido, se excluída da acção a conduta dos arguidos.
No fundo estamos ante um estudo sobre um pedaço do mercado em dado momento histórico, e existindo outros players a intervir nesse mesmo momento, estando o mercado bolsista, ou devendo estar, por excelência, associado a uma componente de alea, o tribunal no seu iter decisivo deve evitar cair no risco de se deixar imbuir por uma multiplicidade de factores que possam hipoteticamente ter contribuído para a variação de indicador relevante ou até pela infinidade de depoimentos de testemunhas que na realidade não presenciaram os factos e tão-somente vêm dar a sua opinião pessoal sobre os mesmos, chamando por vezes à liça uma séria de situações de natureza conjuntural como realidade determinante de uma dada variação de preço, desviando-se assim do enfoque principal da prova.
Tendo por base estas premissas e dificuldades inerentes à prova, convocando o sumulado resulta que:
Segundo a CMVM o mandato da F... onde estavam integrados os arguidos J... e R... era para valorizar o fundo garantindo um bom retorno aos seus aplicadores (realidade incontestada e que é mais que lógica).
As ações típicas descritas reportam-se a situações de:
Compras faseadas (em pequenas quantidades de forma injustificada face ao registo de sessões em contínuo, preços praticados nessas sessões, tendo em atenção o número de ações que se pretendia adquirir).
Compras maioritárias em leilões de fecho (aquisição maioritariamente nesta fase da sessão de bolsa de títulos SAG, descorando as sessões em contínuo e muitas vezes a preços superiores aos praticados nas sessões em contínuo).
Simulação de ofertas com cancelamento, com ofertas aparentes direcionadas a um aumento do preço da ação SAG.
Ações com as quais, segundo a CMVM os arguidos visavam, e conseguiram, adulterar o preço do título, inflacionando-o para valores fictícios, marcando o preço através de tais expedientes, fazendo aquisições e ordens de cancelamento cirúrgicas e em quantidade suficiente para impulsionar o valor do título, realidade que, no entender da CMVM; resulta da amostragem das sessões de bolsa realizadas, com compras a um preço médio de 1,07 e
vendas a 1,30, 1,31 no decurso do ano de 2009.
Os arguidos transmitiram como ideias básicas, ou principais que:
Os títulos SAC faziam parte de uma seleção de activos de risco geridos de forma discricionária pela F..., constituindo activos de risco em prospeções a prazos de 1 a 3 anos.
Em 31.12.º008 o fundo já tinha 3,5 a 3,6/prct. destes títulos e decidiram aumentar esse percentual para 5/prct. em 2009 com base em projeções sobre o valor real da empresa (os researches).
O estudo sobre a empresa dava conta que o valor real estava muito depreciado face ao valor praticado no mercado bolsista.
As aquisições foram feitas tendo por base a circunstância de se estar ante um título com pouca liquidez e por isso com pouca dispersão em bolsa, optando-se nessa medida por compras faseadas.
Os cancelamentos decorreram das regras normais de mercado e para testar ofertas aparentes.
Os leilões de fecho são a altura em que existe maior liquidez e é impossível marcar o preço de fecho nesta altura porque ninguém sabe, ou pode garantir quem vai ser o último a participar no leilão de fecho (embora se admita que este seja o preço de referência para o inicio da sessão seguinte).
A preocupação fundamental foi a de fazer posição no título, sendo despiciendo, face à projeção do valor da empresa (research) fazerem a posição com a aquisição em dado momento histórico a 1,07 ou 1,08 porque pretendiam era reforçar a posição com compras das ações até 1 milhão de acções.
O Millenium BCP GA nunca manifestou ou colocou quaisquer restrições à aquisição deste título só já em Novembro de 2009 é que recebem as inforulações dos liquidity screens sobre esta matéria.
A concentração no arguido N... como broker foi causal e é natural que neste tipo de activos e ante cliente institucional seja alocado a uma pessoa, embora outras actuantes na sala de mercados possam intervir.
O arguido R... ainda se reportou aos quadros da CMVM que são mais completos e com mais informação do que a que tinha disponível aquando das ordens por si transmitidas.
Por sua vez o arguido Nuno alegou que só tinha este cliente institucional que lhe foi atribuído pelo Millenium BCP GA e por isso era natural ser ele o principal interlocutor nos negócios de bolsa referidos nos autos, tendo ainda a seu cargo clientes do private banking.
Era normal em títulos de pouca liquidez haver mais actuação no leilão de fecho e limitou-se a cumprir ordens de um cliente informado.
No fundo, os arguidos R... e J..., vieram reafirmar que não tiveram qualquer intenção de manipular o mercado, a sua intenção foi a de adquirir paulatinamente uma posição num título pouco líquido e cuja cotação é bastante volátil e susceptível de variação, optando por muitas das aquisições em leilões de fecho porque é quando existe maior liquidez e possibilidade de negócio.
E quanto ao arguido N..., o cerne da sua alegação assenta no facto de ter efectuado ordens que lhe foram transmitidas pelo colaborador da F..., não se apercebeu de pedidos formulados de contornos invulgares/anormais e nunca representou ou se conformou, em cada momento histórico das suas intervenções corno trader, com circunstâncias objectivas que o levassem a representar colho possível que a F... queria, e, ou, estava a manipular o regular funcionamento do mercado.
Segundo a CMVM foram adquiridas ações SAG em 134 das 256 sessões realizadas em 2009 e em 112 dais 134 sessões (cerca de 83/prct.) o preço médio de compra dos fundos foi superior ao preço médio da sessão.
Nas 134 sessões em que surgem os arguidos como adquirentes os fundos valorizaram em 128 dessas sessões com uma variação positiva de cerca de 95/prct., realidade que não é de todo refutada pelos arguidos, quanto ao número de sessões e intervenções realizadas nas mesmas.
No tocante à variação do preço o estudo da CMVM revela que a subida do título em 2009 se deveu basicamente á actuação da M... GA em cada negócio por conta dos fundos e implicou uma variação média de cerca de 0,84/prct., destes títulos cerca de 54/prct. foram adquiridos em leilão de fecho e em 2009 a cotação do título SAG evoluiu de 0.95€ para 1.3€.
Mais se concluiu que os fundos sob gestão da M... GA obtiveram um aumento bruto global de 1.846,984€ sendo que as operações SAG traduziram em mais-valias de 103.574€ (método LIFO), 231.391€ (método FIFO) (vide fls. 103 e 103 verso do apenso I).
Analisando as múltiplas sessões de bolsa tendo por base, o número de ações adquiridas pela F..., momento da compra e preço da compra, o que se constata é que das 53 sessões, num total de 149 em que a F... surge como negociadora de SAG no mercado bolsista resulta que:
Em 31 sessões em contínuo a quantidade e o preço da oferta introduzida fizeram subir o preço durante as sessões de contínuo (vide sessões de 07/01, 08/01, 09/01, 16/01, 12/02, 13/02, 20/02, 23/02, 09/03, 17/03, 19/03, 23/03, 24/03, 14/04, 08/05, 26/05, 02/06, 04/06, 05/06, 19/06, 23/06, 29/06, 07/08, 24/08, 27/07, 31/08, 01/09, 02/09, 03/04, 08/09 e 09/09 (quer por via de intervenção nas sessões, quer por via de intervenção em sessão pretérita, mormente em leilão de fecho).
Nestas sessões em contínuo, após subida do ;preço devido à intervenção dos arguidos R... e J..., o peço volta a ajustar-se para níveis mais baixos (vide a título de exemplo as sessões de 07/01, 08/01, 09/01, 16/01, 09/03, 17/03, 24/03, 14/04, 26/05, 04/06, 23/06, entre outras).
Nas sessões de fecho, vulgo leilão de fecho, em 21 situações ofereceram no fecho preço superior ao máximo da sessão (vide a título de exemplo, sessões de 07/01, 08/01, 15701, 20/02, 10/03, 11/03, 16/03, 20/03, 26/03, 30/03, 31/03, 15/04, 28/04, 08/05, 28/05, 24/08, 20/09, 28/09, 01/10.
Oferecem também no fecho preço superior ao do negócio em contínuo, num total de 36 sessões (vide as sessões de 07/01, 08/01, 09/01, 15/01, 16/01, 12/02, 20/02, 05/03, 09/03, 10/03, 11/03, 16/03, 20/03, 24/03, 26/03, 30/03, 31/03, 07/04, 14/04, 15/04, 28/04, 08/05, 26/05, 28/05, 03/06, 04/06, 05/06, 23/06, 24/08, 25/08, 02/09, 08/09, 09/09, 17/09, 28/09, 01/01).
Em 11 das sessões de bolsa compram uma quantidade superior de títulos no fecho em contraponto com as sessões em contínuo e a preços superiores, ora ao máximo da sessão, ora ao máximo do último negócio em contínuo, sendo exemplo disso as sessões de:
07/01 - compram 15.190 ações em contínuo e 20.000 no fecho.
10/03 - compram 7.448 ações em contínuo e 15.000 no fecho.
11/03 - compram 1.100 ações em contínuo e 6000 no fecho.
16/03 - compram 2.300 ações em contínuo e 3000 no fecho.
20/03 - compram 600 ações em contínuo e 10.662 no fecho.
26/03 - compram 8.950 ações em contínuo e 11.840 no fecho.
30/03 - compram 384 ações em contínuo e 1000 no fecho.
31/03 - compram 589 ações em contínuo e 1000 no fecho.
15/04 - compram 100 ações em contínuo e 1000 no fecho.
08/05 - compram 22.827 ações em contínuo e 35.000 no fecho.
28/5 - compam 10 ações em contínuo e 400 no fecho.
Em 46 das sessões marcaram o preço de fecho, ou seja, a sua intervenção foi determinante para a fixação do valor a que o título iria começar a ser transacionado na sessão do dia seguinte (vide, entre outras, sessões de 07 e 08 do mês de Janeiro, 12 e 13 do mês de Fevereiro, 9, 10, 11 e 16 do mês de Março, 7, 14, 15 e 28, do juês de Abril, 8, 26 e 28 do mês de Maio, 4, 5, 19 e 23 do mês de Junho, 7, 24 e 25 do mês de Agosto, 1, 3, 8, 9 e 17 do mês de Setembro).
Em 37 das situações em causa as ofertas foram introduzidas 10 segundos ou menos do fim da fase do pré fecho, ou seja, do inicio do leilão de fecho (vide, entre outras, sessões de 7, 8, 9, 15 e 16 do mês de janeiro, 20 de Fevereiro, 5, 9, 10, 11 e 16 do mês de Março, 7, 14, 15, 28, do mês de Abril, 8, 28, do mês de Maio, 3, 4, 5, 26, do mês de junho, 7, 24 e 25, do mês do mês de Agosto, 2, 8, 9, 17, 28, do mês de Setembro).
A F... Portugal é uma sociedade gestora de patrimónios que tem por escopo fundamental na sua área de actuação a gestão de carteiras de valores mobiliários de terceiros, ou seja os arguidos R... e J... estavam inseridos numa organização actuante no mercado de gestão de valores mobiliários e são profissionais do ramo, não estamos portanto ante um qualquer investidor mas perante um investidor profissional.
Entidade que detinha por via contratual a obrigação de gerir os fundos de investimento do Millennium BCP Gestão de Activos.
Dentro destes fundos de investimento da Millennium BCP, geridos pela F... encontravam-se as ações da SAG as quais detinham um peso de cerca de 4,5/prct. do valor liquido global daqueles fundos, valor que já se cifrava perto dos 5/prct., e, nessa medida, não podemos afirmar que estávamos ante realidade negligênciavel, pelo contrário estávamos ante títulos que não eram de todo despiciendos, dada a elevada expressão pecuniária que tinham no computo geral destes fundos geridos pela F..., e assim sendo não há duvida que a F... teria maiores ou menores proventos consoante o valor daqueles títulos (não há mecenas nestas áreas e o contrato junto aos autos confirma-o).
Ora o que sucede é que o preço médio das ações SAG em 2009, em contraponto com o ano de 2008 teve uma valorização de mais de 30/prct. ao longo do ano de 2009, em que ocorre a actuação dos arguidos R... e J..., valorizando mais de um milhão e meio de euros.
Conclusão que resulta da análise da CMVM à actuação destes, durante todas as negociações do título SAG, com sessões em contínuo e essencialmente em leilões de fecho, com uma negociação reveladora de uma atitude premeditada, conforme resulta das sessões em que intervieram e dos resultados daí advenientes, e que acima mencionamos.
Na realidade atento o exposto e até o alegado pelos arguidos R... e J..., se o que se pretendia era agremiar ações reforçando a posição em título SAG, tendo por base o alegado estudo de research, segundo o qual o título SAG estava subavaliado e teria um justo valor superior ao que estava a ser transacionado no mercado, ou seja o título valeria mais em termos de empresa a operar no mercado, do que estava a ser transacionado, a lógica não deixa de ser a mesma, que é a de minimizar o preço de compra, e para isso, ainda que em leilão de fecho, achamos que deveriam as ordens ser introduzidas o mais cedo possível para exponenciar o aparecimento de mais e melhores interesses negociais de sinal contrário, porque na lógica de mercado a ordem funciona como um limitativo da quantidade máxima que se pretende adquirir bem como o preço máximo, e o que sucedeu é que existem múltiplas compras em leilões de fecho, até de pequenos lotes de ações (entre 100 a 500) nos últimos segundos do leilão, e a valores superiores aos das sessões em contínuo, ou seja uma actuação sistemática nos últimos instantes do leilão inviabilizando a reacção dos demais investidores e que nada tem de racional, a menos que o investidor queira influenciar artificialmente o preço do título, alavancando-o para valores mais elevados que aqueles que o mercado está a praticar naquele momento histórico.
In casu as ordens do arguido R... para colocação de ações em compra mais próximo do fecho, ou nos últimos segundos são uma constante (veja-se a título de exemplo sessões acima mencionadas).
É certo que sendo o título pouco líquido exige uma intervenção na compra diversa de um título muito líquido, e para fazer posição no título é necessário avançar-se devagar nas compras, como foi aqui referido amiúdas vezes, a verdade é que com as compras de pequena monta em leilões de fecho acabaram por fazer subir a cotação dos títulos SAG, não estando minimamente explicado nem se entende esta relação directa entre a compra faseada de um título desta natureza e o seu aumento de preço, se o objectivo era comprar de espacito para não exponenciar o valor das ações, mal se compreende que a actuação nestes casos tenha tido sempre o condão de aumentar o preço, ou seja precisamente o contrário daquilo que se pretendia, vulgo comprar de forma faseada para não exponenciar o aumento do preço com compras de imediato de grandes lotes de ações, mais ainda maioritariamente nos leilões de fecho, que são reconhecidamente por todos os intervenientes nestes autos, como sendo o momento mais importante do dia e em que se estabelece o valor do preço para a sessão de bolsa do dia seguinte, sendo de enfatizar que, como já referido, existem compras faseadas que não obedecem a um critério de racionalidade, com compras a preços superiores nas sessões de fecho aos praticados nas sessões em contínuo e ofertas de valores superiores aos demais players intervenientes em leilão, além de compras de menor dimensão em sessões de fecho com ações por negociar em sessões em contínuo e até a melhores condições de mercado.
Nas ordens de transação constantes nos registos fonográficos entre o arguido R... e o arguido Nuno são audíveis as expressões mais próximo do fecho põe-me 15000 ou 20000 ações para compra a um determinado valor (vide como exemplo sessões de Março e de Maio), ora os critérios de racionalidade económica, ainda que tenhamos por base o research alegado pelos arguidos, não se coadunam com compras a valores mais elevados do que o mercado está a oferecer, quem compra quer fazê-lo ao menor preço possível, e esta preocupação com o preço de fecho não faz o menor sentido, inculcando claramente a ideia que o que se pretende é comprar a um valor que cubra valores inferiores aos até aí praticados para fazer subir artificialmente o preço do título.
Os arguidos são profissionais experientes, investidores qualificados e sabem como interagir e como fazer o mercado reagir, tendo a perfeita noção da previsibilidade do impacto das suas decisões, fazer ofertas de compra que casam com as ofertas de venda em sessões de fecho, se já existiam ofertas em sessões de bolsa em contínuo, não o fazendo nessa altura esperando pelo leilão de fecho, como sucede inúmeras vezes, não tem qualquer cabimento, nem, como já se disse, descortinamos qualquer racional de natureza matemática, económica ou financeira que o justifique. Quem é que quer, ou se propõe a comprar mais caro no leilão de fecho se o pode fazer mais barato noutro momento da sessão em contínuo? Entendemos que ninguém.
Na realidade ainda que, conforme referiram os arguidos R... e J..., as suas aquisições tivessem por base uma perspectiva quanto ao justo valor do título feito com base em estudos de mercado, trata-se de informação que enquanto palyers no mercado bolsista e investidores, avaliarão de acordo com o seu prudente arbítrio mas que não revela para o tipo criminal e para a acção junto do mercado, cujo principio entre o encontro entre a oferta e a procura é sempre o mesmo, por outras palavras o valor do título é o valor de mercado e nessa medida o seu preço é o que decorre do casamento entre a oferta e a procura, quem está interessado em comprar, compra por um valor e quem negoceia em mercado compra ao melhor valor, não se pode é com base em estudos de mercado, cujos desígnios e avaliações serão seguramente muito nobres e cuja tecnicidade não pomos em causa, apresentar ofertas de compra a valores superiores aos praticados no mercado em dado momento histórico, porque ainda assim está-se a adquirir abaixo do target previsto no research sobre a empresa em causa, uma vez que tal conduta constitui uma forma clara de desvirtuar as regras de mercado resultantes do encontro entre a oferta e a procura, ditando um aumento do preço do título que em circunstancias normais não sucederia, aliás depois vende-se as ações com a cotação já em alta conforme pretendido e ao melhor preço, nem se compreende por que motivo, sendo almejada a compra de um número considerável de ações em SAC de espacito, como referiram os arguidos, tal critério de compra faseada não é uniforme, com compras de pequenos lotes a valores mais altos em leilões de fecho, com melhores preços em sessões de contínuo, compras de números de ações, tendo sempre por base o preço a que chegaram ou que se pretende que cheguem, descurando o melhor preço disponível e a quantidade adquirida.
Mais se diga sob este enfoque, que sendo uma das componentes dos aludidos researches a venda de títulos em bolsa da empresa, colho foi referido pelas testemunhas arroladas pelos arguidos, admitindo, como se disse também, que os researches são feitos para um determinado hiato temporal, quem actuar adentro desse hiato temporal, adquirindo ações a valores mais elevados das que o mercado está a praticar, e vendo que o mercado não reage positivamente acompanhando tais ofertas, persistindo na mesma senda de lançamento de ofertas a preços mais elevados, está claramente a contribuir para que o próximo research seja feito com base em premissas erróneas.
Com efeito sendo o mercado o encontro entre a oferta e a procura, o preço que pode ser tido como referência terá forçosamente de emergir deste encontro, a menos que exista uma interferência intencional nas regras de oferta e procura, enquanto fonte geradora de uma formação artificial de preços, ou seja, como infra referiremos a propósito da análise do tipo criminal em causa, sai-se do campo da especulação, porque se deixa de pretender assumir a componente de álea típica do mercado de capitais e se assume uma postura de controlo do risco por parte do manipulador, porque geradora de falsa informação para os investidores ao nível das quantidades, preços e tendências de mercado, e ao criar-se valores artificiais induz-se em erro os diversos agentes económicos e entidades públicas.
Assim nos termos acabados de expor, e sem prejuízo do que infra referiremos a propósito do tipo criminal em causa, entendemos que resultaram, no essencial, provados os factos imputados relativamente à intervenção concertada dos arguidos R... e J....
No tocante ao arguido N..., o tribunal ficou com sérias dúvidas sobre o seu envolvimento e conhecimento da situação delineada pelos demais arguidos, quer pela sua posição de trader e funções a que está adstrito, quer pelo que foi referido em audiência, quer ainda pelo teor dos registos fonográficos e intervenientes nas transacções.
Com efeito e no tocante ao trader foi referido que este executa as ordens do cliente sob pena de se arriscar a não ter a ordem, até porque ganha uma percentagem dos valores transacionados. Quanto à sua escolha esta foi feita no âmbito do poder discricionário do Millenium BCP GA que escolheu de entre os seus colaboradores aquele que entendia como sendo o mais capaz para acompanhar o cliente F..., ou seja não havia, nem há conhecimento no processo que este arguido já se relacionasse com os demais arguidos ou que tivesse qualquer relação de grande proximidade com estes, acresce que estava perante um cliente institucional que sabe destas matérias o que não pode deixar de ser tido em consideração quanto ao grau de confiança e fiabilidade dos pedidos.
Sobre as expressões usadas, as testemunhas ouvidas com experiência nestas matérias de salas de mercado não as tiveram por estranhas, nestes termos e ainda que quanto a algumas situações e intervenções tenhamos algumas reservas, o certo é que a verosimilhança da versão avançada por este arguido quanto ao uso de expressões da jaez das descritas nos autos pelos traders em geral não se relevou por estes incomum, levantando nessa medida, pelo menos, um anátema de dúvida sobre o real e efectivo conhecimento deste arguido quanto à verdadeira génese dos pedidos.
Por fim no que às chamadas concerne, embora a esmagadora maioria das chamadas referentes aos negócios de bolsa sobre o título SAG tenham ocorrido entre este arguido e o arguido R..., existem sessões em que não é o arguido N... que surge como interlocutor nos negócios com o arguido R... da F..., tendo-se estabelecido contactos com P..., P... e U..., entre outros, sendo que nesses mesmos contactos, surge a dado passo linguagem de igual teor, temos como exemplo paradigmático do que se acaba de referir, a sessão de 8 de Setembro de 2009 em que o interlocutor de R... é o trader P... e que este de pronto se refere à expressão vamos às Sivass, e em que a tónica dominante continua a ser o preço da ação e o valor a que se chega, o mesmo se diga da sessão de 13 de Fevereiro de 2009 em que o interlocutor é P..., e que revela igualmente, pelo teor dos registos fonográficos que o arguido R... acompanhava em tempo real o valor do título ao fazer referência a 1,09, ou seja sob este enfoque não se pode afirmar com uma margem de certeza suficiente que o arguido N... actuou com conhecimento e vontade de executar ordens contrárias ao mercado, ou que este soubesse quais os reais desígnios dos arguidos R... e J..., nem que tivesse actuado de forma conluida com estes, sendo certo que ainda que a dada passo pudesse suspeitar de algo, o que não temos por seguro, tal não se reconduziria a uma atitude direcionada a titulo de dolo inicial em situação de co-autoria.
Motivos pelos quais relativamente a este arguido o tribunal ficou ante um estado de duvida, um non liquet em matéria de prova, que deverá resolver-se a favor do arguido N..., em nome do princípio in dubio pro reo . (A.C STJ, 6 de Abril 94, BMJ 436, 248 - A.C STJ de 13 de Outubro de 99, proc.° 262/99, 3á SASTJ, n° 349, 68).
Também não resultou igualmente provado que na sessão de 20 de Fevereiro de 2009 (art.° 144° da acusação), o arguido R... contactou o arguido Nuno mas o arguido Paulo Santos (aliás resulta da própria transcrição e registo fonográfico), nem que na sessão de 24 de Março de 2009 o interlocutor tenha sido o arguido N..., mas o trader P... (como também resulta do registo fonográfico e transcrição nos autos), resultando provado o contacto e a ordem a elementos da Millenium BCP GA (aliás referido e alegado pelas defesas dos arguidos).
Vendo os registos em causa também se constata que na sessão de 16 de janeiro é o arguido R... que contacta o arguido N... (art.° 1182) e na sessão de 9 de Março (art.° 169) é também o arguido R... que contacta aquele e não o inverso, como ali estava referido.
Entendemos também, que apesar de não ser quanto a nós significativo para efeitos de enquadramento penal, não foi feita prova que os arguidos R... e J... actuaram em sentido contrário às ordens do Millenium BCP GA, a prova documental não nos leva de forma clara a essa conclusão, os arguidos enquanto colaboradores da F..., negam a imposição dessa restrição pelo cliente, as testemunhas ouvidas sobre essa matéria também nada adiantaram nesse sentido, e a própria técnica da CMVM também revelou desconhecer essa situação, não resultando por isso provado que a preocupação demonstrada pela M... GA foi manifestada à F..., conforme referido no art.' 55° da peça acusatória, mas apenas que tinha essa preocupação, nem também por conseguinte resultou provado que a F... estava ciente da posição do Grupo BCP conforme estava descrito no art.° 58° da acusação quando actuou.
Relativamente à mais-valia não consta da acusação esse valor, uma vez que no art.' 393°, para o qual remete nos remete, não é mencionado qualquer valor e o do art.° 3889 não se reporta ao valor de mais-valia em concreto mas á evolução favorável da carteira onde estava inserida o título SAG, depois surgem diversas metodologias sobre os valores da mais-valia e menos valias, como acima se mencionou, com referências a FIFO e LIFO, com valores de 103,574 de mais-valia (vide fls. 103 frente e verso do apenso I), nenhum deles expresso na acusação/pronuncia, ou seja apenas se tem por seguro que a expressão numérica de 1.846,984 se reporta a todas as transacções da F... por conta dos fundos e representou um saldo positivo para a F..., pelo que não tem o tribunal em concreto, e depois de produzida a prova, elementos descritos sobre tal expressão numérica ou que acresce o facto de estando os arguidos R... e J... integrados na F... onde eram colaboradores e por conta de quem efectuaram as operações em causa, deveria ser esta entidade, enquanto pessoa colectiva principal beneficiária da actuação dos arguidos, quem deveria surgir aqui nos autos como a entidade a quem deveria ser perdida a perda de vantagem patrimonial enquanto decorrência do crime imputado aos arguidos (como é sabido trata-se de crime que só pode ser cometido por pessoas singulares), o que não foi pedido.
Assim, pelo exposto na parte referente à perda de vantagem patrimonial a acusação/pronúncia terá de claudicar.
Por último é ainda de salientar que, tendo por base o teor dos dados da sessão de 2 de Junho de 2009, o valor de 0,12 expresso no art.° 2870 da acusação só pode derivar de erro de escrita informática, atento que esse valor é de 1,12 (vide fls. 67 do Apenso I), corrigindo-se nessa medida esse valor ali expresso para 1,12 euros».
DO DIREITO
O âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões, extraídas pelos recorrentes, da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficiosos que, no caso sub judice , são as que acima elencámos.
Os recorrentes J... e R..., foram condenados pela prática em co-autoria de um crime de manipulação de mercado previsto e punido pelo art° 3792, n° 1 e 2 do Código de Mercado de Valores Imobiliário em penas de multa ligeiramente diferenciadas, e ainda na pena acessória de interdição temporária do exercício de profissão, actividade ou funções relacionadas com o crime cometido, incluindo inibição do exercício de funções de administração, direcção, chefia ou fiscalização e, em geral, de representação de quaisquer intermediários financeiros, no âmbito de alguma ou de todas as actividades de intermediação em valores mobiliários ou em outros instrumentos financeiros, por um prazo de um ano.
No respectivo recurso, questionam em primeiro lugar a validade
dos meios de prova, revelando a respectiva argumentação um especial ataque e desvalorização do relatório da CMVM ao qual reiteradamente apontam deficiências, assim como ao depoimento da testemunha R... (técnica superior da CMVM).
Os recorrentes, extraindo ilações de alguns trechos da sentença recorrida põem em causa a validade da prova a quatro níveis distintos: Prova por presunções;
Violação das regras aplicadas à prova testemunhal; (Des)valorização do relatório da CMVM; e,
- Prova produzida em audiência.
Todo o recurso, nas suas 230 páginas, assenta numa lógica de
tentativa de descredibilização de todos os elementos probatórios que os desfavorecem, no erro do julgador e quando isso não se baste, no apontar de
alegadas inconstitucionalidades de todas e quaisquer normas que possam prejudicar a tese dos recorrentes. Faz sentido a observação do Ministério
Público na sua introdução, quando salienta que os recorrentes parecem querer substituir-se ao julgador, fazendo valer unicamente como boa a tese que os iliba, ainda que para tal várias normas devam ser declaradas inconstitucionais.
Começando pela questão das presunções judiciais, importa referir que não se mostra acertada a afirmação de que o tribunal recorrido se serviu da prova por presunção exclusivamente em função do tipo de crime em causa para justificar a condenação dos arguidos... .
A questão suscitada teve por base uma observação (em jeito de desabafo) feita pelo relator da sentença recorrida na sua motivação ao referir a dado passo o seguinte:
- Conforme resulta da prova documental, pericial e testemunhal, estamos ante um ilícito que levanta inúmeras dificuldades de prova, desde logo pela sua própria natureza, trata-se
de um crime sem vítimas (no sentido físico do termo) e sem testemunhas, realidade que decorre da forma como normalmente é praticado, no recanto dos gabinetes e ante uni ecrã de computador.
A prova dos crimes contra o mercado, devido às suas características passa assim por um raciocínio dedutivo, ou seja pela apelidada prova indirecta, mais concretamente a partir de meios de prova directa, (... ) .
Pegando este trecho (e noutros elementos que apontaram) os recorrentes dissertaram dezenas de páginas do recurso, defendendo a invalidade da prova; todavia, embora se compreenda o que o tribunal recorrido quis dizer, a verdade é que não podemos concordar inteiramente com observação ou explicação em jeito de desabafo feito na sentença recorrida, pois a prova apresentada é abundante e diversificada. O que nos parece acertado apontar, é que a compreensão da engrenagem e especificidade deste tipo de crime (manipulação de mercado p. e p. pelo art° 379° n9 1 e 2 do cód. valores mobiliários), bem como contexto em que o mesmo se desenrola se afigura por vezes de alguma dificuldade, sendo certo que a fronteira entre a conduta lícita e ilícita nem sempre é fácil de distinguir.
Não nos parece, no caso concreto, que o recurso às presunções judiciais fosse indispensável dado que os elementos documentais apresentados, constantes dos apensos I a IV (documentos físicos e suportes digitais), o relatório da CMVM e os depoimentos das testemunhas, conjugados com as declarações dos próprios arguidos (que apesar de tudo confirmaram grande parte dos factos, apenas rejeitando a intenção de adulterar os preços e manipular o mercado, considerando as actuações legais), constituiu prova bastante para se concluir como o fez o tribunal a quo .
Compreende-se a argumentação da defesa no sentido de tentar
provar a licitude das condutas, face à fronteira ténue que existe. No entanto o resultado objectivo da manipulação do valor das acções da SAG resulta com clara evidência.
O tribunal a quo, fez uma exaustiva explicação na motivação da
sentença, no sentido de fundamentar a sua convicção quanto à imputação da co-autoria do crime em causa, revelando serem muitos os elementos probatórios e que, analisados no seu contexto e globalidade, não podem deixar dúvidas de que os arguidos actuaram em desconformidade com as regras que o mercado permite, violando a norma do art° 3799 supra citado.
A prova de um facto não depende tanto da quantidade, mas sim da qualidade, objectividade, certeza dos factos e razão de ciência. É certo que foi determinante o relatório da CMVM e as explicações pormenorizadas fornecidas pela técnica deste organismo, a testemunha Rita Gonçalves Correia,
dai que os recorrentes ponham em causa de um modo especial estes elementos probatórios, mas parece-nos que sem razão.
Ainda que o tribunal a quo se possa ter socorrido da alegada prova indirecta, que no caso só faria sentido quando reportada ao elemento subjectivo do crime, ou seja presumir a intenção de manipulação e adulteração do preço de mercado, a verdade é que, neste campo da subjectividade, não só neste como em vários crimes o julgador se depara com essa mesma dificuldade, tendo não raras vezes que recorrer aos elementos objectivos e circunstancialismos do crime para concluir pela verificação dos elementos subjectivos, (ex vi o dolo).
Como tem sido defendido por alguma jurisprudência, a prova indiciária devidamente valorada permite uma condenação criminal ; neste sentido se pronunciou o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 23.01.º013, no proc. n° 720/11.4PJPRT.P1, da 1 secção Criminal, e disponível em www.dgsi.pt/trp e ainda do mesmo Tribunal da Rel. do Porto o acórdão por nós relatado, de 13.07.2013, proferido no processo n° 17135/08.4TDPRT.P1.
Não é pelo facto de os arguidos não admitirem a intenção criminosa, que o Tribunal não poderia dar como provado o elemento subjectivo, face aos demais elementos objectivos do tipo.
Não podemos esquecer que as presunções judiciais são um meio de prova lícito, (cfr. art9 349° e 3510 do cód. civil), admissíveis em processo penal por força do disposto no art° 1250 do cód. proc° penal. Não sendo meio proibido, pode o julgador, à luz das regras de experiência comum e dentro do princípio da livre apreciação da prova, (artº 127º do cód. proc° penal), retirar dos factos conhecidos e objectivos as ilações que se lhe apresentem corno óbvias e dar tais factos como provados.
Este é um dos mecanismos legais na formação da convicção do julgador, em que todos aqueles factos que pela sua própria natureza não são directamente percepcionáveis pelos sentidos do espectador, se podem inferir pela exteriorização da conduta ou da prova de outros factos.
Aliás, a prova da intenção criminosa, constituindo acontecimento da vida psicológica, não admite prova directa, podendo no entanto ser inferida a partir de outros factos que tenham sido diretamente provados.
Como bem se salienta num acórdão do Trib. da Rel. do Porto:
A prova por presunção não é uma prova totalmente livre e absoluta, como aliás o não é a livre convicção (...) conhecendo limites que quer a doutrina quer a jurisprudência se têm encarregado de formular:
Desde logo, é necessário que haja uma relação direta e segura, claramente percetível, sem necessidade de elaboradas conjecturas, entre o facto que serve de base à presunção e o facto que por presunção se atinge (sendo inadmissíveis saltos lógicos ou premissas indemonstradas para o estabelecimento dessa relação);
Por outro lado, há-de exigir-se que a presunção conduza a um facto real, que se desconhece, mas que assim se firma (por exemplo, a autoria - desconhecida - de um facto conhecido, sendo conhecidas também circunstâncias que permitem fazer funcionar a presunção, sem que concomitantemente se verifiquem circunstâncias de facto ou sejam de admitir hipóteses consistentes que permitam pôr em causa o resultado assim atingido);
Por fim, a presunção não poderá colidir com o princípio in dubio pro reo (é esse, aliás, o sentido da restrição referida na parte final do exemplo que antecede).
Não podemos esquecer que a valoração é feita de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, (cfr. art° 127º do cód. procº penal) e segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
Da análise que fizemos à sentença recorrida, em especial à motivação da matéria de facto e aos elementos probatórios em que se suporta, não podemos acolher a tese dos recorrentes quanto à invalidade da prova, no que respeita à referência à prova por presunções e prova indirecta, tal como inexiste qualquer violação das regras aplicadas à prova testemunhal.
A valorização do relatório da CMVM, bem como do testemunho da técnica R..., ainda que de grande relevância, não foram os únicos elementos importantes, pois a documentação junta nos apensos não pode ser ignorada. Acresce referir que a documentação relevante, quer da acusação quer da defesa, foi analisada em audiência, tendo por isso o tribunal actuado em conformidade com as melhores práticas e regras de apreciação e valoração da prova.
Como se refere no Ac. do S.T.J. de 4/11/98, C.J., I11, 209, o princípio da livre apreciação da prova não é, portanto, livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva, mas apreciação que, liberta do jugo de um rígido sistema de prova legal, se realiza de acordo com critérios lógicos e objectivos e, dessa forma, determina uma convicção racional, logo, também ela objetivável e motivável .
Como tem sido defendido pelo Tribunal Constitucional:
A censura quanto à forma de formação da convicção do tribunal não pode assentar, deforma simplista, no ataque da fase final da formação de tal convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de quaisquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade de formação da convicção. De outra forma seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão» - Cfr. Ac. do Tribunal Constitucional n° 198/2004 de 24/03/2004, D.R. II Série, de 02/06/2004 in www.tribunalconstitucional.pt/acordaos.
Não tem fundamento algum a afirmação dos recorrentes de que o Tribunal recorrido violou o disposto nos artigos 164° n° 1 e 127º n° 1 do cód. procº penal.
O Relatório da CMVM constante de fls. 3 a 104 do Apenso I, vale como documento probatório, tendo sido analisado e explicado em audiência pela Dra R..., técnica da CMVM. Para além dele, a testemunha analisou toda a documentação de suporte àquele relatório, nomeadamente os registos de ordens, de ofertas, de operações e de condições do mercado. Verificou ainda todas as análises e cálculos que do mesmo constavam e depôs sobre os mesmos, durante 5 sessões de julgamento, (segundo se alcança das actas de audiência).
Consequentemente, não é correcto afirmar-se, como o fazem os recorrentes, que o Relatório da CMVM não pode fundamentar a prova dos factos nele relatados, uma vez que a prova resultou de elementos probatórios diversos bem mais amplos, precisos e devidamente fundamentados. Não se vislumbra onde reside a alegada violação do disposto nos artigos 125º, 127º, 128º, 129º, 163º e 164º n° 1 do cód. proc° penal.
Improcede o recurso quanto à alegada invalidada da prova, nas diversas vertentes apontadas.
Vícios a que alude o art° 4100 n° 2 do cód. proc° penal.
Apontaram os recorrentes a contradição insanável da fundamentação (al. b) do n° 2) e o erro notório na apreciação da prova, (al. c) do n2 2) relativamente ao arguido P... e a contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, (al. b) do n° 2), decorrente da absolvição do arguido N....
Quanto ao arguido P..., vem invocar a contradição entre a matéria de facto provada, alegando que por um lado, os factos provados na Sentença sob os n°s 12 e 53 e os factos provados sob os n°s 54, 70, 71, 79, 81, 83, 85 86, 93, 112, 116, 124, 137, 142, 148, 156, 160 e 387, dado que naqueles, (12 e 53) no seu entender resulta que não era a P... que cabia dar as ordens de bolsa, tendo como função, na F..., tomar decisões de investimento dos quais resulta que as ordens de bolsa eram transmitidas por R... e nos demais assinalados resulta que, P... teria tido intervenção em cada unia das ordens analisadas no processo.
No ponto n° 12 da matéria de facto provada refere-se:
Os arguidos J... P... e R... trabalhavam na F..., sendo o primeiro, enquanto gestor do fundo da M... GA, o responsável pela equipa que tomou as decisões relativas ao título SAG GEST, e o segundo o responsável pela execução de tais decisões, designadamente, pela transmissão aos correctores das ordens de compra e venda dos valores mobiliários, (12).
Por sua vez nos pontos 53 e 54 o seguinte:
Na estrutura de funcionamento da F..., era o arguido J... P... quem liderava a equipa de gestão de activos mobiliários, a qual tomou as decisões quanto aos investimentos a
realizar, e em concreto, aqueles que disseram respeito d aquisição e venda de ações SAG, (53).
O arguido R... fazia parte dessa mesma equipa da F... e competia-lhe a execução das estratégias delineadas, e em concreto, a transmissão aos corretores das ordens de compra
e venda do valor mobilíário, (54).
Não vemos em que tais factos possam colidir com a restante matéria provada nos pontos 70 e seguintes, (acima discriminados), tendo em conta que a função de ambos os arguidos estava devidamente definida sendo certo que o J... enquanto gestor do fundo e responsável pela equipa tomava as decisões relativas aos fundos SAG e o R... executava-as, em estreita colaboração e sob a direcção daquele.
A matéria que alegam estar em contradição, mais não é do que a explicação pontual de determinadas actuações na execução do objectivo fundamental definido em relação à aquisição das acções da SAG. Se o J... teve o mesmo grau de intervenção em todas as sessões bolsistas e ordens de compra ou se nalgumas teve menos ou o R... actuou no âmbito de uma ordem mais ampla e genérica, isso é no caso irrelevante, dado que a actuação conjunta num objectivo único está demonstrada de modo inequívoco. Os recorrentes atêm-se a pequenos detalhes sem relevância para por em causa a sentença de que discordam.
Não há no caso concreto qualquer contradição relevante entre os factos provados assinalados.
Também em relação à alegada contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, decorrente da absolvição do arguido N..., não se alcança onde resida. É certo que o arguido absolvido executou várias ordens de compra e venda de títulos SAG, ordenadas por R... (cfr. ponto n9 75), todavia, a absolvição deste não pode automaticamente beneficiar os arguidos recorrentes, dado que, no caso destes, as condutas e actuação conjunta com vista ao objectivo de manipular o mercado de acções SAG estão sobejamente demonstradas e no caso do arguido N... o tribunal ficou na dúvida quanto ao seu prévio conhecimento daquele objectivo 'traçado previamente, tendo por isso resultado na absolvição. O facto de ter executado ordens de R... não chegou para demonstrar que estivesse a par da actuação ilícita visada.
Não vemos por isso que se possa falar em contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, pelo facto do arguido N... ter sido absolvido e os arguidos R... e J... P... condenados.
Quanto aos invocados erros notórios na apreciação da prova por parte do tribunal recorrido, vício previsto na al. c) do nº 2 do art° 410º do cód. proc° penal. Relativamente a este vício, tem sido comumente defendido pela jurisprudência que tem de ser um erro evidente, que não escapa ao homem comum e de que um observador médio se aperceba com facilidade.
«Verifica-se erro notório na apreciação da prova quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que está notoriamente errado, que não podia ter Acontecido, ou quando, usando de um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da
experiência comum (...Y', - cfr. Leal-Henriques e Simas Santos no Código de Processo Penal Anotado, vol. II, 2a edição, pág. 740, em anotação ao artigo 410º.
Os recorrentes vêm repisar o mesmo tipo de argumentação expendido ao longo de todo o recurso, mas que em nosso entender não faz qualquer sentido, pois pretendem fazer crer a este Tribunal que as actuações de J... e R... eram independentes e que aquele não teve intervenção directa nas ordens de compra e venda nas sessões de bolsa. Dizem concretamente o seguinte:
(...) do resumo das declarações dos Arguidos P... (página 61 da Sentença) e R... (página 62 da Sentença) e da descrição, também na Sentença, das ordens de bolse, (dadas por R... e executadas por N..., sem P...) resulta inequívoco que P... não tinha intervenção nas concretas ordens de bolsa, pelo que só apreciando erradamente a dita prova pôde o Tribunal a quo dar, quanto a si, como provados os factos sob os n2s 105, 110, 142, 149, 155, 158, 163, 176, 182, 190, 198, 208, 218, 243, 250, 252, 258, 265, 269, 274, 284, 306, 326 e 343 .
A tese que pretendem fazer valer reporta-se, como os próprios recorrentes referem, às suas declarações que entendem deveriam ter sido valoradas de forma diferente pelo tribunal, ao ponto de afastar o J... de qualquer responsabilidade pelas ordens de execução de compra e venda em bolsa dos títulos SAG, vislumbrando-se até uma aparente intenção de alijar responsabilidades para o arguido absolvido, N....
Toda a matéria que apontam, dos pontos n° 105 ao 343 reporta-se às diversas sessões de bolsa e ao modos operandi dos arguidos que delinearam e conseguiram o objectivo de manipular o preço das acções SAG, de modo ilícito e que o código de valores mobiliários não permite, ainda que o tivessem feito numa fronteira limite, muito próxima da licitude, mas que claramente ultrapassou aquilo que era legalmente admissível, redundando as suas condutas numa infração ao disposto no art°379° do cód. valores mobiliários.
Não se verifica neste ponto específico qualquer erro notório na apreciação da prova.
Os recorrentes invocam depois a existência de outros erros notórios na apreciação da prova (cls. 22 e23), baseando-se em pequenos detalhes das operações de bolsa e das respetivas actuações e voltando à mesma argumentação. Estes alegados erros notórios não passam de falsas questões baseadas em meros detalhes irrelevantes, apenas com vista a escamotear o essencial da factualidade demonstrada. Aliás, a argumentação expendida nas diversas alíneas da conclusão 22. são pontos de vista da defesa que não foram aceites pelo tribunal recorrido, sendo um exercício de raciocínio destinado a convencer este tribunal da actuação lícita dos arguidos. Todavia, a tese vertida não é de modo algum suficiente para por em causa os demais factos que constavam da acusação e foram amplamente provados.
Na motivação da sentença recorrida explica-se de modo exaustivo a conduta dos arguidos e o funcionamento das sessões de bolsa e a razão porque o tribunal não aceitou a tese da defesa.
Para a apreciação deste e dos demais vícios previstos no art° 4102 n° 2 do cód. proc° penal, deverá ter-se em conta apenas a decisão recorrida, por si, ou conjugada com as regras da experiência comum e não tecer considerações acerca da eventual modificação da matéria de facto provada e não provada, tendo em conta a prova produzida. Ou seja, o alegado erro notório na apreciação da prova, a existir terá de resultar do texto escrito da sentença, mais especificamente do que se escreveu na motivação da prova e nos fundamentos de facto e de direito.
Analisada a matéria de facto provada e a respectiva motivação, apercebemo-nos que os fundamentos dos alegados vícios, radicam em mera discordância da perspectiva de análise e valoração da prova feita pelo Tribunal a quo , não se vislumbrando qualquer erro, [que teria sempre de ser um erro manifesto, que não passasse despercebido17, entre a fundamentação da prova e os factos dados como provados e não provados.
A tese dos recorrentes, que no fundo visa convencer este tribunal de que os procedimentos dos arguidos foram lícitos, não merece acolhimento, pois ficou claro, pela prova produzida, que os mesmos planearam as respectivas condutas, usaram o seu vasto conhecimento em operações de mercado e conseguiram os objectivos definidos. Condutas e objectivos que a lei tipifica como crime no art°379° do cód. valores mobiliários.
Concluímos assim pela improcedência dos alegados vícios previstos no artº 410° nº 2 al. c) do cod. proc° penal.
Da nulidade da prova - registos fonográficos
Vieram os recorrentes alegar que os registos fonográficos não foram recolhidos com observância do disposto no art° 187° do cod. proc° penal e por consequência enquanto meio de prova deverá ser considerado nulo. Caso assim não se entenda, a norma que os legitima deverá ser declarada inconstitucional.
No fundo defendem que as conversações entre os arguidos R... e N..., em que eram transmitidas ordens para realização das operações na bolsa, que constituem o objecto dos autos, são prova proibida, nos termos do disposto no n° 1 do art° 34 e n° 8 do art° 32º da CRP, por não corresponderem a um dos casos previstos no art° 1879 do cód. proc° penal.
Alegam ainda que a interpretação de que a utilização dos registos fonográficos efectuados nos termos do art-' 307°-B do Cód. VM é possivel no âmbito do processo-crime, é inconstitucional, por violação do disposto no art° 2C`, n° 8 do art`-' 32`-' e 35° da CRP.
A tese apresentada não tem o menor fundamento e não passa de mais um, dos múltiplos argumentos, que os recorrentes invocam para contornar a questão fundamental. No fundo, todo o recurso, apesar das aparentes múltiplas questões suscitadas, gira sempre em redor da mesma que consiste em descredibilizar e por em causa a validade dos elementos probatórios recolhidos pela CMVM no decurso da supervisão, considerando que os mesmos consubstanciam prova proibida.
Ficou claramente demonstrado que, durante o ano de 2009, os Arguidos J... e R... eram colaboradores da F... Portugal, Gestão de Patrimónios SA, constituindo o objecto dos autos a transacção de acções da SAG GEST- Soluções Automóveis, S.A.
O primeiro Arguido era o responsável pela equipa que tomou as decisões relativas ao titulo SAG GEST, e o segundo o responsável pela execução de tais decisões, designadamente, pela transmissão aos correctores das ordens de compra e venda dos valores mobiliários.
Ao contrário do que tentam fazer crer, todas as ordens foram dadas com o conhecimento e vontade do Arguido J....
Tais ordens podiam ser dadas oralmente ou por escrito, devendo no primeiro caso ser reduzidas a escrito pelo receptor ou por este fixadas em suporte fonográfico, nos termos do art° 327° n° 1 do Cód. VM que refere
expressamente o seguinte:
1. Sem prejuízo de exigências legais ou regulamentares mais rigorosas, os intermediários financeiros conservam em arquivo os documentos e registos relativos a:
a) Operações sobre instrumentos financeiros, incluindo ordens recebidas, pelo prazo de cinco anos após a realização da operação;
b) Contratos de prestação de serviço celebrados com os clientes ou os documentos de onde constam as condições com base nas quais o intermediário financeiro presta serviços ao cliente, até que tenham decorrido cinco anos após o termo da relação de clientela.
2 - O dever previsto na alínea a) do número anterior mantém-se, com respeito a instituição de investimento colectivo, em caso de revogação da autorização do intermediário financeiro responsável pela gestão do mesmo, pelo período remanescente dos cinco anos.
3 - Caso o intermediário financeiro responsável pela gestão de instituição de investimento colectivo transfira as suas responsabilidades em relação ao mesmo para outro intermediário, aquele deve assegurar que os registos dos últimos cinco anos estão acessíveis a este intermediário financeiro.
4 - A pedido das autoridades competentes ou dos seus clientes, os intermediários financeiros devem emitir certificados dos registos respeitantes às operações em que intervieram.
5 - Os registos devem ser conservados num suporte que permita o armazenamento de informação deforma acessível para futura referência pela CMVM e de modo que:
a) Seja possível reconstituir cada uma das fases essenciais do tratamento de todas as operações;
b) Quaisquer correcções ou outras alterações, bem como o conteúdo dos registos antes dessas correcções ou alterações, possam ser facilmente verificados; e
e) Não seja possível manipular ou alterar, por qualquer forma, os registos.
6 - O intermediário financeiro deve fixar as ordens transmitidas telefonicamente em suporte fonográfico, devendo informar previamente o cliente desse registo.
Daqui resulta com clareza que o registo fonográfico de ordens emitidas telefonicamente se encontra previsto legalmente, sendo certo que não se demonstrou que tivesse havido qualquer oposição ou falta de consentimento a tais registos. Aliás trata-se de um dever legal imposto ao intermediário financeiro - cujo incumprimento é sancionado como um ilícito contra-ordenacional muito grave (art° 397°, n° 2 alínea e) do Cód. VM), o seu cumprimento não pode ficar na dependência do consentimento do cliente do intermediário, que nem é necessário para que se efective a gravação, face ao disposto no art° 307º-B, n° 4 do Cód. VM.
Uma vez utilizado esse meio de comunicação, deve sujeitar-se ao regime jurídico aplicável, que prevê a gravação. Como bem refere o Ministério Público na sua resposta, quando o investidor pretende emitir uma ordem a um intermediário financeiro, pode fazê-lo de vários modos e caso não deseja que a sua ordem seja gravada, pode transmiti-la ao intermediário financeiro por outro meio à sua disposição.
Os arguidos não eram pessoas inexperientes nesta matéria para virem queixar-se das gravações legalmente feitas. O próprio Arguido N... admitiu que sabia que estava a ser gravado e que se tratava de uma obrigação para proteger o mercado em caso de conflito entre as pessoas (fls. 65 da Sentença recorrida). Obviamente que os recorrentes o sabiam também.
A exigência do registo, escrito ou fonográfico, da ordem de bolsa está ligada aos princípios da transparência e da confiança, essenciais a todo o tráfico mercantil, e visa permitir o confronto, se tal se mostrar necessário, entre a ordem e os termos da sua execução, para protecção dos interesses do intermediário, do ordenador e de terceiros, e garantir a transparência e correcto funcionamento do mercado (... ). (cfr. Ac. do STJ de 15.11.º007, Proc. n° 07B3093, disponível in www.dgsi. pt, também citado pelo Ministério Público).
É manifesto que toda a argumentação expendida pelos recorrentes no tocante à impugnação dos registos fonográficos não faz o menor sentido, face às disposições legais aplicáveis, (que são claras) e à jurisprudência que sobre o assunto se tem debruçado.
Apelar neste contexto para a inconstitucionalidade das normas no sentido interpretativo que lhes foi dado pelo tribunal recorrido, parece-nos uma forma inconsistente de tentar afastar a responsabilidade criminal das condutas dos recorrentes.
A recolha dos registos fonográficos das ordens transmitidas pela F..., enquanto gestora dos fundos da M... GA - cuja exigência é determinada por lei - não consubstancia nem representa uma prova proibida, nos termos e para os efeitos do disposto no art° 126° do cód. proc° penal, na medida em que é a própria lei que estabelece um dever legal de registo em suporte fonográfico da ordem emitida via telefone, cujo sujeito passivo é o intermediário financeiro receptor da ordem.
Tal imposição legal de registo não tem como fonte apenas as normas nacionais, antes resulta das Directivas Europeias.
Estabelece o n° 4 do arte 51 da Directiva 2006/73/CE da Comissão de 10 de Agosto de 2006, que aplica a Directiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (DMIF), que:
- As obrigações de manutenção de registos, ao abrigo da Directiva 2004/39/CE e da presente directiva, não prejudicam o direito de os Estados-Membros imporem. às empresas de investimento obrigações de gravação de conversas telefónicas ou de comunicações electrónicas que envolvam ordens de clientes.
Apelaram ainda os recorrentes para a violação de um designado direito à não auto-incriminação supostamente consagrado no arte 32e da CRP para o qual remeteram. Todavia, da leitura de tal preceito não se vislumbra a existência de tal direito, tal como não se entende onde reside a suposta auto-incriminação. A tese ensaiada pelos arguidos, se fosse aplicada à generalidade dos processos em que há registos fonográficos e escutas telefónicas legais, estas nunca poderiam servir como meio probatório.
Não vislumbramos no nosso ordenamento jurídico, maxime a constituição da República Portuguesa a consagração expressa do direito à não auto-incriminação . Os recorrentes fazem mesmo uma interpretação errática do que é ou poderá entender-se como o direito à não auto-incriminação.
O arte 32e da CRP, declara como provas proibidas as provas obtidas em violação dos bens jurídicos nele previstos, onde não se enquadra o tal direito invocado, nem tal faria sentido, uma vez que tais registos, como atrás referimos, são legalmente admissíveis e estão regulamentados.
Por outro lado os registos fonográficos em apreço nos presentes autos não se encontram abrangidos pela garantia da reserva da vida privada, na medida em que se trata de uma comunicação sobre um negócio jurídico em que os arguidos e uma instituição são partes, sendo certo que o conteúdo dos registos fonográficos em causa, só por si, desligados da demais prova, nem sequer chegam para ser incriminatórios.
Pelo exposto, concluímos pela improcedência do recurso quanto à alegada nulidade da prova alicerçada nos registos fonográficos, considerando-a legal, nos temos previstos no arte 126° do cod. proc° penal.
Da nulidade da sentença recorrida
Alegam os recorrentes que a sentença impugnada enferma de:
- Nulidade por violação do arte 359° do cód. proc. penal, (arguido J... P...);
- Nulidade por falta de fundamentação e exame crítico da prova e de fundamentação jurídica, (arte 374° n° 2 e 379° nº 1 al. a) do cod. proc° penal); e,
- Nulidade por omissão de pronúncia quanto a factos alegados pela defesa;
Quanto à nulidade por violação do art° 3590 do cód. proc. penal, (reportando-se ao arguido J... P...), alega o recorrente J... que a sentença recorrida ao expurgar da matéria de facto as referências ao Arguido
N..., o Tribunal a quo imputou ao Arguido P... os factos provados na Sentença sob os n°s 105, 110, 140, 149, 155, 158, 163, 176, 182, 190, 198, 208, 218, 243, 250, 252, 258, 265, 269, 274, 284, 306, 326, 343, 383,
relativamente aos quais não vinha acusado (ver, respetivamente, pontos 107, 113, 142, 151,
157, 160, 165, 178, 184, 192, 200, 210, 220, 245, 252, 254, 260, 267, 272, 276, 288, 310, 330, 347, 387 da Acusação para a qual remetida o Despacho de Pronúncia), assim tendo procedido a uma alteração dos factos que é substancial em violação do artigo 359° do cod. proc° penal.
Mais refere que essa alteração não pode ser tomada em conta pelo Tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, pelo que deve P... ser absolvido por falta de factos que o incriminem.
E que é inconstitucional, por violação das garantias de defesa do arguido e dos princípios do acusatório e do contraditório, assegurados no artigo 32° n°s 1 e 5 da CRP, a norma contida no artigo 359° do cód. proc° penal, (...).
Estamos perante uma falsa questão que os arguidos tentam interpretar ao seu jeito, de modo a auto-ilibarem-se da responsabilidade criminal que sobre os mesmos recai. A suposta alteração de factos não existe. Apenas foi retirado de alguns contextos factuais que constavam da acusação, o nome do arguido N..., por haver em relação a ele dúvidas sérias que o tribunal, aplicando o ancestral princípio in dubio pro reo fez questão de afastar ou a circunstância de tempo modo e lugar permaneceram tal como já constavam, apenas se retirou o nome daquele arguido nas situações específicas em que havia dúvidas sobre o seu gau de participação.
Não existiu qualquer violação, quer do art° 3599, quer do art° 358°, ambos do cód. proc° penal, porque simplesmente não houve alteração dos factos imputados aos recorrentes. O que existiu foi simplesmente a supressão do nome do arguido absolvido, por falta de prova, mas que tem a ver apenas com a sua alegada participação e não com a dos arguidos condenados.
Muito menos tal circunstancialismo permite concluir que, a sentença sempre será nula, nos termos do disposto no artigo 379° n° 1 al. b) do cód. proc° penal, na medida em que o Tribunal a quo fundou a condenação do Arguido P... em factos que não constavam da Acusação fora dos casos previstos nos artigos 358° e 359° do cod. proc° penal.
A apreciação deste alegado vício (inexistente), está claramente prejudicada, na medida em que consideramos que não existiu qualquer alteração substancial dos factos nos termos definidos no arte 1e al. f) do cod. proce penal e nem mesmo não substancial (arte 358° do cod. proc° penal) como subsidiariamente invoca.
A verdade é que nenhum facto novo foi acrescentado, não se verificando qualquer alteração.
O que ocorreu foi que não se apurou, com rigor, a intervenção do Arguido N... nos factos, pelo que o Tribunal o absolveu. Daí que, muito naturalmente, o nome do mesmo tenha sido retirado dos Factos dados como provados, e incluída a sua actuação nos factos considerados não provados (n° 2 a 16, páginas 55 a 57 da sentença recorrida).
Também não houve qualquer violação do princípio da vinculação temática a que o Tribunal esta sujeito, pelo que, como já referimos, não é de aplicar o regime do art. 358º do cod. procº penal, não tendo que ser concedido qualquer prazo adicional para preparação da defesa dos arguidos.
Esta questão, bem como a invocada inconstitucionalidade (mais um vez) por violação das garantias de defesa e ofensa ao artº 32º da CRP, não nos merece qualquer apreciação mais aprofundada atenta a fragilidade de argumentos que a mesma revela.
Arguem também a nulidade por falta de fundamentação e exame crítico da prova e de fundamentação jurídica, (arte 374° n° 2 e 379° n° 1 al. a) do cód. proce penal); porquanto, segundo referem, na parte sobre o exame crítico da prova, a sentença apenas tece considerações de teor genérico sobre o modo de apreciação da prova em casos semelhantes ao dos autos, a que faz seguir mais uma súmula das conclusões da CMVM, das declarações prestadas pelos Arguidos e de uma descrição sumária das sessões de mercado indiciadas pela CMVM, concluindo com um enquadramento do caso, repleto de considerandos abstratos, reveladores da indiferença e alheamento sobre a prova produzida nos autos e que em nenhum. momento analisa os depoimentos das testemunhas arroladas pelos Arguidos.
Salvo o devido respeito, não se vislumbra onde reside tal vício. Com efeito, a motivação da sentença recorrida, que acima transcrevemos afigura-se-nos cabalmente fundamentada, sem que possamos apontar qualquer erro susceptível de por em causa a análise crítica da prova e muito menos alterar a factualidade pretendida, conforme pretendem os recorrentes.
Na motivação da sentença descrevem-se de forma exaustiva as respectivas provas em que o sr. Juiz alicerçou a sua convicção, explicam-se as razões da credibilidade e refere-se que do confronto dos depoimentos com a documentação junta, é possível sem margem de dúvidas concluir pela prova dos factos acima impugnados.
Com efeito, nos termos do arte 374° n° 2 do cód. proc° penal:
- Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e reprovados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
- Por sua vez, o arte 379° do mesmo código diz-nos:
1. É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n° 2 e na alínea b) do n° 3 do
artigo 374º; (...)
b) Que condenar por factos diversos dos da acusação ou pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos arte 358° e 359°.
(...)
A sentença penal, como decisão que reconhece em definitivo o direito no caso concreto, comporta na sua dimensão um juízo fáctico, consubstanciado na reconstrução do acontecimento acompanhado da valoração de
carácter probatório, - cfr. Cano Zanza, La Sentença Penal, Geoffrey Editore, 2004 pág. 60 - e
um juízo jurídico as conclusões com relevância jurídica do acontecimento, que se traduzem numa recondução a uma norma incriminadora, ibidem, pág. 60.
Nessa medida é exigida uma estrutura formal da sentença que obedeça ao tríptico constituído pelo relatório, pela fundamentação e pelo dispositivo.
Sendo um documento único, os requisitos a que deve obedecer exigem a vinculação a um conjunto de normas e princípios que configuram a sentença como elemento tradutor da decisão penal.
Nestes princípios assume especial relevância o princípio da fundamentação das como decorrência da vincula ção constitucional do artigo 205º da Constituição da República Portuguesa - cfr. Ac. deste Tribo. Rel. do Porto proferido no proc. 150/09.8TAPNF.P1.
É através da fundamentação que se possibilita o controlo da sentença por um Tribunal superior, evitando decisões arbitrárias, que se concretiza a garantia de defesa do arguido (na medida em que apenas com a fundamentação pode ser concretizado o direito constitucional ao recurso) e se assume um mecanismo de autocontrolo do próprio Tribunal.
A fundamentação deve sempre ser suficiente, coerente e razoável, de modo a permitir o cumprimento das finalidades referidas que lhes estão subjacentes.
Depois de descrever os meios de prova que credibilizou, o tribunal recorrido faz uma análise crítica, para nós suficiente, para deixar bem claro o seu raciocínio lógico e consistência das provas apresentadas.
Como se pode alcançar da motivação da sentença, esta apresenta formalmente todos os requisitos legais exigidos, com os factos provados , devidamente descriminados, os factos não provados , seguindo-se a motivação e análise crítica em que se explica, à luz dos critérios do julgador, a sua razão de ciência, pelo que, não faz sentido, falar em falta de fundamentação e de exame crítico das provas.
É certo que numa análise de rigor se pode sempre exigir mais da fundamentação, mas no caso concreto, atenta a especificidade da matéria o tribunal alongou-se demasiado na motivação precisamente com vista a obstar à invocação de tal vício. Quanto a nós, consideramos a fundamentação no caso específico que analisamos, feita de forma razoável, longe de se poder apontar o vício de falta de fundamentação gerador da nulidade prevista no arte 379° n° 1 al. a) e c) com referência ao arte 374° n° 2, ambos do cód. proc° penal.
Assim, é manifesto que a pretensão dos recorrentes em ver declarada a nulidade da sentença por força do disposto no art° 379° n° 1 al. a) e c) do cód. proc° penal não tem a menor sustentação.
Ainda quanto à nulidade da sentença, agora noutra vertente, alegam os recorrentes a omissão de pronúncia quanto à matéria alegada pela defesa nas contestações, vício previsto no art° 379° n° 1 al. c) do cód. proc° penal. Referem que, não enumerou os factos provados ou não provados alegados nas contestações dos Arguidos, em particular os factos dos artigos 106°, 123°, 142°, 143° e 164° da contestação de P... e R... que devem ser considerados por ter sido feita prova sobre eles devendo os mesmos ser enunciados e objeto de apreciação pelo Tribunal.
- A cotação não refletia o justo valor do título (artigo 106° da contestação)
- Não era o Arguido P... que executava ou ordenava a execução das diversas transações (artigo 123° da contestação)
- Os arguidos não ganharam com as transações em causa na Acusação
(artigos 142° e 143° da contestação)
- Das 1.042.496 ações SAG adquiridas pelos Arguidos em 2009, apenas 377.703 foram adquiridas durante o leilão de fecho (artigo 164° da contestação). Também aqui não assiste razão aos recorrentes.
A matéria em causa é irrelevante em face da factualidade provada, mas da leitura atenta pontos n° 17 ao 23 dos factos não provados, conclui-se pela sua inserção nos factos não provados, independentemente de neles não se remeter para os artigos das contestações. É certo que a redacção não é exactamente a mesma, mas não deixa margem para dúvidas quanto à inclusão de tal matéria nos factos não provados. A matéria do artº 106º da contestação é uma mera opinião conclusiva (o que é o justo valor do título?) e nem chega a ser um facto relevante.
Pelo exposto e sem necessidade de mais considerandos se conclui pela improcedência da nulidade da sentença por omissão de pronúncia.
Os arguidos vieram alegar a existência de erro de julgamento impugnando a matéria de facto, nos termos do disposto nos artigos 412° n° 1 e 3 e 431° al. a) e b) do cód. proc° penal, referindo expressamente que:
- O facto provado sob o n° 397 foi incorretamente julgado provado, devendo ser modificado para resultar provado que P... exerce funções de Diretor na BPC Capital que não respeitam à gestão de ativos nem de fundos, (...).
- Os factos provados sob os n°s 70, 71, 79, 81, 83, 85, 105, 110, 142, 149, 155, 158, 163, 176, 182, 190, 198, 208, 218, 243, 250, 252, 258, 265, 269, 274, 284, 306, 326, 343 e 387 foram incorretamente julgados provados, devendo ser dados como não provados, uma vez que P... não tem qualquer intervenção nas operações de bolsa em causa nos autos.
O recurso, embora conjunto, baseia grande parte da sua argumentação a tentar ilibar o arguido J... quanto às operações da bolsa, sempre com o mesmo argumento, que já abordámos nas demais questões suscitadas, de que aquele não tinha qualquer intervenção na compra e venda de títulos. Baseia-se para o efeito nas suas próprias declarações, prestadas em audiência e nada mais apresenta para sustentar o que afirma.
Fazendo uma apreciação genérica sobre as normas aplicáveis, é sabido, que os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito (arte 428° do cod. proc° penal), o recurso pode ter como fundamento a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, devendo, nesse caso, o recorrente dar cumprimento ao disposto no arte 412°, n° 3, do cod. proc° penal.
Sendo utilizada tal forma de pôr em crise a matéria de facto, o Tribunal poderá efectivamente modificar a decisão sobre a matéria de facto nos termos do arte 431º, al. b), do cod. proc° penal.
O Tribunal, reapreciando a prova produzida, na parte concretamente indicada pelos recorrentes e sem prejuízo de poder ouvir ou vïsualizar outras passagens que não as indicadas (n° 6 do art° 412° do cod. procº penal), ou renovando a prova 11, se tal lhe for requerido (arte 412°, n° 3, al. c) e 431°, al. c), do cod, proc° penal), vai averiguar se perante a prova produzida, o tribunal procedeu adequadamente ao fixar a matéria de facto provada e não provada.
A impugnação da matéria de facto, tem como pressupostos formais o cumprimento do disposto no arte 412° nº 3 do cod. proc° penal, devendo os recorrentes especificar:
a) Os concretos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas .
Da análise do recurso interposto, constata-se que os recorrentes discordam abertamente da valoração feita pelo tribunal recorrido, tanto na interpretação e credibilidade dada às provas produzidas, como em relação a outras que entendem serem inválidas, mas faltou, no entanto, apontar as provas que imporiam decisão diversa.
No fundo, a impugnação de toda a extensa factualidade que acima discriminámos, resulta destas objecções feitas pelos arguidos, o que se resume a muito pouco, dado que não apontam quaisquer factos objectivos, nem fundamentos em que se possa alicerçar a conclusão de que existiu erro de julgamento , a não ser a desvalorização dos meios de prova em que se baseou o tribunal a quo, com especial destaque para o relatório da CMVM (Apenso I) e as declarações da testemunha Rita Gonçalves Correia, que foi confrontada com toda a documentação da acusação e defesa e suportes digitais em audiência de julgamento. Toda a prova que, de algum modo, foi desfavorável aos recorrentes, estes vieram pô-la em causa, desvalorizando-a e insinuando inconstitucionalidades de toda a ordem. Porém não apresentaram outras provas que pudessem por em causa aquelas em que o tribunal recorrido se baseou ao ponto de se poder modificar a matéria de facto impugnada.
Os recorrentes não deram cabal cumprimento ao disposto na al. b) do n° 3 do art° 412° do cod. proc° penal. Todavia, ainda assim, não deixou este tribunal de fazer uma análise a toda a documentação relevante junta ao processo, procedemos à audição dos depoimentos prestados em audiência e a conclusão a que chegámos foi a de que, o alegado erro de julgamento se nos afigura inexistente, face à prova produzida e à credibilidade que mereceu, tanto ao Tribunal recorrido como a este Tribunal ad quem.
As declarações das testemunhas e a vasta documentação material e digital, não podem deixar dúvidas quanto à correcta valoração da prova produzida e analisada em audiência de julgamento.
A persistente e reiterada insistência do recorrente J... em auto excluir-se da responsabilidade das operações da bolsa quanto às ordens de aquisição dos títulos SAG, aqui em causa, revela ao longo de todo o recurso uma frágil argumentação que esbarra sempre na prova objectiva do contrário, esquecendo-se que os factos sob os pontos 11 e 12 da matéria provada se fundamentam em prova inequívoca, apreciada com objectividade, coerência e em consonância com a demais prova documental valorada.
Na verdade, os recorrentes, para além da mera crítica à valoração da prova, não apontaram em sede de recurso as provas que em seu entender poderiam permitir a este Tribunal alterar a decisão, faltando assim o pressuposto acima referido.
O circunstancialismo e contexto do desenrolar dos factos desmentem claramente a versão ensaiada pelos arguidos/recorrentes, em sede de recurso, pelo que, a argumentação no sentido de pretender que este tribunal dê como não provados os factos que indicaram, não merece o menor acolhimento por falta de fundamentação.
O Tribunal recorrido baseou a sua convicção nas testemunhas e na abundante prova documental constante dos autos, que nos parece claramente suficiente, para, sem margem para dúvidas se terem dado como provados os factos postos em crise. Ao invés, os recorrentes (mormente o J...) não apresentaram em sede de recurso qualquer elemento consistente ou prova diversa que ponha em causa os factos provados.
A prova apresentada, permite assim, indiscutivelmente concluir pela imputação do crime aos recorrentes, tal como o fez o tribunal recorrido, sem que se possa falar em qualquer erro de julgamento. O recurso em matéria de facto não deve ser visto como uma sistemática sindicância à actividade processual de aproximação ao facto efectuada pela primeira instância.
Trata-se, antes, e sempre, de um remédio para a excepcionalidade do falhanço no acerto do facto definido nesse julgamento, a concretizar de acordo com a mais recente jurisprudência do S.T.J.12
O recurso não pode simplesmente servir para substituir uma convicção (a do tribunal recorrido) por outra (a do recorrente), se não for apresentada uma razão demonstrativa da existência de erro, nomeadamente a existência de outras provas que contrariem os fundamentos da sentença.
O que o art° 412°, n° 3, al. b), do cód. proc° penal prevê é a existência de provas concretas que imponham decisão diversa, e não de provas que possibilitem uma outra decisão, o que nem sequer ocorre no caso em apreço.
Para proceder a pretensão dos recorrentes, deveriam existir provas que manifestamente tivessem que levar a conclusão diferente daquela a que chegou o tribunal recorrido e/ou existir erro manifesto de julgamento, e não a uma outra possível decisão.
O recurso é assim de improceder quanto à impugnação da matéria de facto, na vertente do erro de julgamento, em todos os pontos assinalados das conclusões (XII a XXIX).
Da aplicação do direito - qualificação jurídica dos factos
Sobre esta matéria alegam os recorrentes que ao condenar os Arguidos pela prática em co-autoria do crime de manipulação de mercado, a título de dolo direto, o Tribunal a quo interpretou erradamente o artigo 379° n° 1 do CVM.
O Tribunal entendeu - erradamente - estarem preenchidos os requisitos previstos no artigo 379``° n° 1 do CVM, porquanto (...) o tipo criminal depende da verificação de 4 requisitos: (i) existência de uma prática; (ii) fraudulenta; (iii) idónea a alterar artificialmente o mercado e as suas condições; e (iv) com intenção, ou pelo menos, representando e conformando-se com a realização de uma tal prática fraudulenta idónea para alterar artificialmente as condições do mercado, os quais não ficaram demonstrados .
E no entender dos recorrentes (...) (i) não se demonstrou qualquer fraude ou engano decorrente das compras reais efetuadas pelos Arguidos, (ii) as ordens em causa nos autos destinavam-se a negociar, o que corresponde ao regular funcionamento do mercado e ao seu propósito e (iii) face aos esclarecimentos supra expostos quanto aos factos, não tinham qualquer intenção de afetar o mercado, pretendendo apenas comprar SAG.
Vejamos.
O crime de manipulação de mercado previsto e punido pelo arte 379Q do Cód. Valores Mobiliários dispõe que:
- 1. Quem divulgue informações falsas, incompletas, exageradas ou tendenciosas, realize operações de natureza fictícia ou execute outras práticas fraudulentas que sejam idóneas para alterar artificialmente o regular funcionamento do mercado de valores mobiliários ou de outros instrumentos financeiros é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa.
- 2. Consideram-se idóneos para alterar artificialmente o regular funcionamento do mercado, nomeadamente, os actos que sejam susceptíveis de modificar as condições de formação dos preços, as condições normais da oferta ou da procura de valores mobiliários ou de outros instrumentos financeiros ou as condições normais de lançamento e de aceitação de uma oferta pública.
Estamos perante um crime que tem como elementos típicos fundamentais:
a) Uma conduta típica, que pode consistir na divulgação de informação falsa, incompleta, exagerada ou tendenciosa, operações de natureza fictícia ou outras práticas fraudulentas,
b) Apresentar tal conduta uma idoneidade susceptível de alterar artificialmente o regular funcionamento do mercado;
c) E o elemento subjectivo consistente na intenção fraudulenta de manipular o mercado.
Deve existir um propósito fraudulento praticado sobre os investidores, através do controle ou actuação artificial incidente no preço dos títulos.
A criminalização das situações legalmente caracterizadas como manipulação de mercado assenta, segundo os considerandos da Directiva /2003/06/CE, na necessidade de garantir a integridade dos mercados financeiros e promover a confiança dos investidores, proibindo-se as práticas que coloquem em causa essa integridade.
Da factualidade provada destacamos aqui a seguinte:
- Com esta actuação do arguido R..., com o conhecimento e vontade do arguido J..., reiterada ao longo do ano de 2009, o título SAG alcançou em mercado um valor superior ao que alguma vez alcançaria pelo normal funcionamento do mesmo, ou seja, caso o preço fosse ditado pelo interesse económico de quem compra e de quem vende, (383).
Atenta a elevada aposta dos fundos da M... GA no título SAG, no final de 2008, a actuação destes arguidos levou a que o investimento efectuado apresentasse
urna evolução favorável de € 1.846.98452, (384).
- Tal evolução teve reflexos directos na F..., à qual pertenciam os arguidos
J... P... e R..., uma vez que a remuneração desta empresa pelos serviços prestados, era uma comissão anual cobrada mensal e postecipadamente,
calculada diariamente sobre o valor líquido global dos fundos, (385).
- O aumento do valor do património dos fundos, para além de ter beneficiado a entidade gestora de patrimónios em termos de reputação, também a beneficiou em termos financeiros, pois a sua comissão de gestão aumentou
proporcionalmente , (386).
- Todas as ordens de compra e venda de ações SAG, acima referidas e
identificadas, foram decididas e ordenadas pelos arguidos J... P... e R...
Grenho, (387).
- Estes arguidos queriam, e conseguiram, modificar as condições de
formação do preço do título SAG, no ano de 2009, pois este só foi alcançado de forma
artificial, e não resultou do regular funcionamento do mercado de valores mobiliários, (388).
- Os arguidos J... e R... sabiam que as ações eram
adquiridas contrariando um critério de nacionalidade económica, pois o valor de
aquisição era superior ao que existia disponível em mercado para venda, (389).
- Fizeram-no, contudo, para valorizar e sustentar o título SAG, (390).
Os arguidos J... e R... sabiam que as suas condutas
eram aptas a modificar as condições deformação dos preços e da oferta e da procura do título SAG, e consequentemente, gerar uma alteração artificial do regular funcionamento do mercado de valores mobiliários, o que quiseram e conseguiram, (391).
- Agiram os arguidos J... e R..., sempre e em tudo, de forma livre, consciente e voluntária, cientes de que todas as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei, (392).
Perante estes factos, é manifesto que as condutas dos arguidos integram todos os elementos típicos do crime em causa.
Não obstante a argumentação dos recorrentes, que alicerçavam a sua tese na modificação da matéria de facto, mantendo-se esta inalterada, pelas razões que atrás expusemos, a factualidade provada não deixa dúvidas quanto à correcta subsunção jurídica dos factos à previsão do art° 379° do cod. de valores mobiliários.
Os arguidos em conjugação de esforços e intentos conseguiram de forma inequívoca, através de uma prática fraudulenta, alterar artificialmente o mercado e as suas condições sabendo que a mesma era legalmente proibida.
As ações de bolsa em que os arguidos J... e R..., realizaram as referidas operações, tiveram aumentos do preço da respectiva cotação, sendo certo na maioria dos casos representaram percentagens elevadas dos montantes totais transaccionados. Nos períodos em que os arguidos tiveram intervenção, na compra das ações, este título sofreu elevadas oscilações, o que não aconteceu nos demais em que se abstiveram de intervir.
Como se demonstrou, a actuação do arguido R..., com o conhecimento e vontade do arguido J..., ao longo do ano de 2009, levaram a que o título SAG alcançasse em mercado um valor superior ao que alguma vez alcançaria pelo normal funcionamento do mesmo, ou seja, caso o preço fosse ditado pelo interesse económico de quem compra e de quem vende.
A factualidade acima descrita não deixa qualquer margem para dúvida quanto à actuação do arguido J... em co-autoria com o arguido R..., face ao conceito definido no artº 26º do cód. penal.
A tentativa do arguido J... se auto-excluir (também aqui) da responsabilidade criminal não é minimamente plausível, tendo em conta que assumia um cargo de chefia na equipa que tomou as decisões relativas ao título SAG GEST, com quem tudo é discutido, com quem era definida a estratégia de intervenção no título SAG e a quem era dado conhecimento de todas as operações.
Nenhum reparo ou alteração a fazer à imputação do crime de manipulação de mercado p. e p. pelo arte 379e do cód. valores mobiliários praticado em co-autoria pelos recorrentes J... e R....
Quanto à medida das penas concretas aplicadas e das penas acessórias, consideram os recorrentes as mesmas excessivas e as penas acessórias desnecessárias, referindo que, a pena de 280 dias de multa que foi aplicada ao Arguido P... é desproporcional, em violação do artigo 18° n° 2 da CRP, e ultrapassa o limite da sua culpa, em violação do artigo 40° n° 2 do CP, pelo que a considerar-se que o Arguido deve ser punido, deve ser reduzida para mais perto do mínimo e sempre no primeiro quarto da moldura aplicável.
E que, a pena de 300 dias de multa aplicada ao Arguido R... é desproporcional, em violação do artigo 184 n° 2 da CRP, e ultrapassa em muito a sua medida da culpa, em violação do artigo 40° n° 2 do CP, sendo que as exigências de prevenção geral e especial não impõem uma pena próxima do máximo limitado pela sua culpa, pelo que, a considerar-se que o Arguido deve ser punido, a pena deve ser substancialmente reduzida, sempre abaixo da primeira metade da moldura aplicável.
Mais entendem relativamente às penas acessórias, que:
- (...) foram aplicadas sem qualquer fundamento quanto à sua necessidade, nos termos e para os efeitos no artigo 180 n0 2 da CRP.
- O Tribunal a quo aplicou estas penas (só) porque as mesmas se encontram previstas no artigo 380° do CVM e porque resultou (na perspetiva do Tribunal) provado um crime de manipulação do mercado, o que redunda numa interpretação e aplicação inconstitucional da norma contido no artigo 380``-' do CVM, por violação do artigo 300 n0 4 da CRP, por tal aplicação redundar na previsão de uma perda automática de direitos civis e profissionais, proibida pelo Texto Fundamental.
- A aplicação da pena acessória de interdição temporário do exercício de profissão, atividade ou função pelo período de 1 ano aos Arguidos é desproporcional, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 18° n0 2 da CRP.
O crime de manipulação de mercado é punível com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa (10 dias a 360 dias - cfr. art. 47`-' do cód. penal). Prevêem-se ainda as penas acessórias de:
- a) Interdição temporária do exercício de profissão, actividade ou funções relacionadas com o exime cometido, incluindo inibição do exercício de funções de administração, direcção, chefia ou fiscalização e, em geral, de representação de quaisquer intermediários financeiros, no âmbito de alguma ou de todas as actividades de intermediação em valores mobiliários ou em outros instrumentos financeiros, por um prazo não superior a cinco anos, e,
- b) Publicação da sentença condenatória a expensas do arguido em locais idóneos para o cumprimento das finalidades de prevenção geral do sistema jurídico e da protecção do mercado de valores mobiliários ou de outros instrumentos financeiros (cfr art. 380° do cód. valores mobiliários).
As vantagens económicas obtidas com o crime devem ser apreendidas e declaradas perdidas a favor da reparação dos lesados, do Estado e do sistema de indemnização dos investidores nos termos do disposto no arte 380°-A do CdVM e 111° e seguintes do cod. penal.
O Tribunal recorrido optou pela pena de multa em detrimento da pena detentiva da liberdade e quanto a nós bem, face ao conjunto de circunstâncias atenuativas resultantes dos factos provados.
O tribunal aplicou ao J... uma pena de 280 dias de multa à taxa diária de € 60,00, num total de € 16,800,00; e ao R... a pena de 300 dias de multa à taxa diária de € 55,00, num total de €16.500,00.
Dentro da previsão legal abstracta para a pena de multa pode-se considerar que o número de dias é elevado, considerando o limite máximo de 360 dias, no entanto, a actuação dos arguidos e o tipo de crime justifica que a pena seja algo que implique um sacrifício sensível para os arguidos de modo a evitar reincidências, pois de outro modo a sanção não teria a mínima virtualidade de erradicar tais práticas delituosas.
As necessidades de prevenção geral positiva neste tipo de crimes assume aqui algum relevo, dado que tais condutas põem em causa o regular funcionamento dos mercados e descredibilizam a realidade dos activos em bolsa.
Entendemos que o grau de ilicitude é relativamente elevado e o dolo intenso.
No caso concreto, face ao circunstancialismo específico descrito, apesar dos arguidos serem primários, justificam-se as penas de multa aplicadas, tanto no número de dias como nas taxas diárias definidas, se bem que, no nosso entendimento não deveria haver qualquer diferenciação, porém como é mínima aceita-se.
A finalidade é que aplicação das penas surta algum efeito positivo futuro na vida dos condenados, de modo a alcançarem-se as verdadeiras finalidades da punição, consagradas no artigo 40°, n° 1, do cód. penal, de onde ressaltam a protecção dos bens jurídicos, o afastamento definitivo da delinquência e reintegração dos arguidos.
As penas aplicadas mostram-se consentâneas com o grau de culpa dos arguidos e minimamente fundamentadas, considerando-se assim o quantum das penas ajustadas à conduta criminosa dos recorrentes.
A medida concreta da pena é uma operação complexa porque se trata de converter factos em magnitudes penais e em traduzir os critérios legais de fixação da pena numa certa quantidade dela.
Quanto à necessidade das penas acessórias que os arguidos contestam, não vemos razão alguma para não as aplicar. Os critérios definidos para a escolha e dosimetria da pena principal, tanto no quantum como na espécie servem também aqui e no caso concreto também não vemos razão para as alterar, independentemente de os arguidos, no momento presente, exercerem ou não as funções que desempenhavam à data dos factos.
A medida concreta das penas, deve ser aferida nos termos do art° 71° do cod. penal, em função da culpa do arguido, tendo em conta as exigências de prevenção de futuros crimes e atendendo a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de ilícito, deponham a seu favor ou contra si.
Com efeito, na determinação da medida da pena, esta tem como primeira referência a culpa e funcionando depois num segundo momento, mas ao mesmo nível, a prevenção. No tocante à culpa, os factos ilícitos são decisivos e devem ser valorados em função do seu efeito externo; a prevenção constitui um fim e deve relevar para a determinação da medida da pena em função da maior ou menor exigência do ponto de vista preventivo.
Na graduação da pena concreta, deve o julgador relevar a sua própria intuição assessorada pelas regras da experiência comum, face ao caso concreto em análise, o critério de uniformidade seguido em situações idênticas, nomeadamente nos crimes desta natureza, previstos no cod. de valores mobiliários, ponderadas as circunstâncias agravantes e atenuantes provadas; todavia, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Conjugando o disposto nos artºs 40° e 70° do cod. penal resulta que a aplicaçao de penas visa a protecção de bens jurídicos e o reforço da consciência jurídica comunitária na validade da norma infringida (prevenção geral) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).
No caso dos autos, todos os factores salientados, mormente o grau de gravidade das suas condutas, a intensidade do dolo e elevado grau de ilicitude, aconselham a confirmação das penas aplicadas aos recorrentes.
Face ao exposto, o recurso é de improceder na totalidade.
DECISÃO
Nestes termos, acordam os juízes da 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa, em negar provimento ao recurso interposto pelos arguidos J... e R....
Custas a cargo dos recorrentes, fixando a taxa de justiça em
6 UC, (seis unidades de conta) cada um.
Lisboa 26 de Abril de 2017
A. Augusto Lourenço
J. Carlos Lee Ferreira
|