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 - ACRL de 19-04-2017   Violência domestica. Bem jurídico protegido.

I - O crime de violência doméstica, p. e p. pelo art° 152°, do CP, na sua vertente de ofensas dirigidas ao cônjuge, é um crime que visa as prevenir as frequentes formas de violência no âmbito da família, tendo em conta a gravidade individual e social destes comportamentos e a consciencialização da sua inadequação, gravidade e perniciosidade.
II - A ratio do tipo não está na protecção da comunidade familiar ou conjugal, mas sim na protecção da pessoa individual e da sua dignidade humana, enquanto membro de um determinado agregado familiar. O âmbito punitivo deste tipo de crime abarca, pois, todos os comportamentos que, de forma reiterada ou não, lesam a referida dignidade, quer no âmbito dos maus tratos físicos, quer no dos maus tratos psíquicos, abrangendo ainda situações como as ameaças, as humilhações, as provocações, as pequenas privações de liberdade e de movimentos e as ofensas de âmbito sexual.
III - O bem jurídico protegido é plural e complexo, visando essencialmente a saúde, entendida nas vertentes de saúde física, psíquica e/ou mental, mas abrangendo também a protecção da dignidade humana no âmbito de uma particular relação interpessoal. Esse bem jurídico, por conseguinte, é susceptível de ser afectado por toda uma diversidade de comportamentos, desde que impeçam ou dificultem o normal desenvolvimento ou afectem a dignidade pessoal e individual do cônjuge.
IV - O sentimento de humilhação, tristeza e vergonha da ofendida, perante a actuação do arguido e as consequências lesivas decorrentes das marcas manifestadas no seu rosto são factos do foro psicológico que, tendo-se provado, são relevantes para a subsunção do conjunto da factualidade ao tipo de crime acusado. O mesmo se diga da postura intelectual do arguido, que ao agir como agiu, previu e quis o resultado e actuou de acordo com a sua vontade.

Proc. 612/15.8PBSNT.L1 3ª Secção
Desembargadores:  Maria da Graça Santos Silva - Augusto Lourenço - -
Sumário elaborado por Isabel Lima

Processo n° 612/15.8PBSNT.L1

Acordam os Juízes, em conferência, na 3ª Secção Criminal, deste Tribunal:

1- Relatório:
Em processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, o arguido G..., filho de A... e de pai natural, nascido a 06/02/1968, na Guiné- Bissau, de nacionalidade portuguesa, casado, montador de pré-esforço na sociedade Hora da Oferta, em Mem Martins, residente na Rua …, Tapada das Mercês, foi julgado e condenado pela prática em autoria material e na forma consumada, de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152°11- a) e 2, do Código Penal, na pena de 2 anos e 7 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, suspensão essa subordinada, ao comprovativo, em oito meses, do pagamento à Associação «APAV -Associação Portuguesa de Apoio à Vítima» da quantia de € 600,00, e frequência de programa de prevenção da violência doméstica.
Mais ficou determinado que se extraísse certidão da sentença e fosse remetida CPCJ de Sintra, para conhecimento, com o fundamento de que « uma vez que, no domicílio do casal, vive uma filha menor de 14 anos, que assistiu ao acima descrito, podendo existir perigo ao livre desenvolvimento da sua personalidade e bem-estar psíquico».

O arguido recorreu, concluindo as alegações nos termos que se transcrevem:
«1.0 presente recurso tem como objeto a matéria de facto e de direito da douta sentença proferida nos presentes autos que condenou o recorrente pela prática em autoria material de um crime de violência doméstica previsto e punido pelo art.° 152. °, n.° 1, alínea a) e n, °2 do Código Penal.
2. Da matéria de facto dada como provada pelo Tribunal a quo, é dos pontos 8 e 9 (parte sublinhada) que se discorda da douta sentença, designadamente:
8- 0 arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, com o intuito, concretizado, de molestar, na sua integridade física, N..., que sabia ser sua esposa e mãe dos seus filhos, bem sabendo que atentava contra a diqnidade enquanto ser humano e saúde física e psíquica, não se abstendo, apesar disso, de assim atuar. (sublinhado nosso)
9 - 0 arguido não demonstrou arrependimento nem formulou juízo crítico sobre a sua conduta, (sublinhado nosso)
3. Do ponto 8 da matéria de facto dada como provada (parte sublinhada), resulta uma mera conclusão que, salvo melhor opinião, deverá ser tida por não escrita.
4. A expressão bem sabendo que atentava contra a dignidade enquanto ser humano e saúde física e psíquica, com o devido respeito e salvo melhor opinião, é uma mera conclusão, pelo que, por si só, encerra um juízo sobre o preenchimento do tipo legal do crime de violência doméstica, devendo constar unicamente no enquadramento juridico dos factos efetuado na douta sentença.
5. A este respeito cita-se a mais douta e versada jurisprudência:
111- Os factos conclusivos são ainda matéria de facto quando constituem uma consequência lógica retirada de factos simples e apreensíveis, apenas devendo considerar-se não escritos se integrarem matéria de direito que constitua o thema decidendum. (Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13/03/2013, in www.dgsi.pt).
6. Por seu turno, a expressão o arguido não demonstrou arrependimento nem formulou juízo crítico sobre a sua conduta presente no ponto 9 decorre, de igual modo, de uma conclusão que só poderia ser extraída de factos que não constam, nem podiam constar da matéria provada, razão pela qual, salvo melhor opinião, ter-se-á que dar como não escrito o ponto 9.
7. Não obstante, ainda que assim não fosse, a prova feita em sede de audiência de julgamento aponta justamente para o arrependimento do arguido e a formulação de um juízo critico sobre a sua conduta.
8. Decorre da douta sentença recorrida que o arguido admitiu ter agredido com uma chapada a ofendida, pelo que que confessou parcialmente os factos, tendo igualmente reconhecido a sua conduta como reprovável pedindo desculpas pelo seu comportamento, conforme se transcreveu das declarações do arguido:
- 00.11.10 Arguido: (...) e eu levantei para ir embora e ela me empurrou, e eu com nervos, dei-lhe, ela empurrou-me primeiro, depois dei-lhe e ela caiu no sofá
00.11.20 Magistrada Judicial - Deu-lhe o quê?
00.11.21 Arguido: Dei-lhe com as costas da mão
00.11.23 Magistrada Judicial: Deu-lhe uma chapada?
00.11.24 Arguido: Sim
00.11.24 Magistrada Judicial: Na cara?
00.11.25 Arguido: Ela empurrou-me e eu dei-lhe
00.11.28 Magistrada Judicial Mas porque é que o senhor lhe deu uma chapada?
00.11.30 Arguido: Porque ela me empurrou, chamou-me de cobarde de chulo..
0.00.02 Magistrada Judicial: Quer dizer algo mais em sua defesa?
0.00.05 Arguido: Eu estou aqui, pronto, pela minha família, o que eu posso pedir é desculpa.
0. Ou seja, na realidade o arguido confessou parcialmente os factos dos quais vinha acusado, ainda que os mesmos não se enquadrem na qualificação jurídica do crime pelo qual foi condenado.
1. Pelo que se requer que seja ampliada a decisão proferida sobre a matéria de facto, aditando-se à mesma os seguintes factos:
O arguido confessou parcialmente os factos, admitindo ter agredido com uma chapada a ofendida.
- 0 arguido apresentou em audiência de julgamento um pedido de desculpas.
0. Com o devido respeito, entende o arguido que os factos provados não se enquadram na previsão do artigo 152. ° do Código Penal, discordando assim da qualificação jurídica atribuída pelo douto Tribunal a quo.
1. Ora, face à matéria de facto dada como provada e às ressalvas supra expostas, é do entendimento do arguido os mesmos enquadrarem-se na qualificação jurídica de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo art. 143. °, n.°1 e 145° n.°1, al. a) e n ° 2, ex vi do art. 0132 ° n.° 2 a1. b), do Código Penal.
2. Atente-se, a título meramente exemplificativo; à seguinte jurisprudência dos tribunais superiores:
«A actual redacção (...) mais não significa (...) do que a incriminação, decorrente da lei penal, de condutas agressivas, mesmo que praticadas uma só vez, que se revistam de gravidade suficiente para poderem ser enquadradas na figura dos maus tratos. Não são, assim, todas as ofensas corporais entre cônjuges que cabem na previsão criminal do referido artigo 152. °, mas aquelas que se revistam de uma certa gravidade ou, dito de outra maneira, que, fundamentalmente, traduzam crueldade, ou insensibilidade, ou, até, vingança desnecessária, da parte do agente» Ac. do STJ, de 14-11-1997, Proc. n.° 1225/97 - 3.a (CJSTJ, 1997, tomo 3, pág. 235 e ss.),
Os maus tratos constituem ofensa do corpo ou da saúde de outrem, contudo, nem toda a ofensa inserida no seio da vida familiar/doméstica representa, imediatamente, maus- tratos, pois estes pressupõem que o agente ofenda a integridade física ou psíquica de um modo especialmente desvalioso e, por isso, inequivocamente, particularmente censurável aos olhos da comunidade:, in, www.dgsi.pt, acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 19 de Setembro de 2012.
14. Pelo que, face à jurisprudência e à matéria de facto provada resulta evidente que a conduta do recorrente não preenche o tipo de crime de violência doméstica, previsto e punido no art. 152. ° do Código Penal mas sim o de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo art. 143.° e 145° n.°1, ai. a) e n° 2, ex vi do art.° 132° n. ° 2 al. b), do Código Penal, tendo assim ocorrido erro na determinação da norma jurídica aplicável ao caso.
15. Sendo certo que, face à confissão parcial dos factos, ao pedido de desculpa apresentado, às circunstâncias da prática dos factos, às condições pessoais do recorrente e, bem assim, à ausência de antecedentes criminais, deverá ao recorrente ser aplicada uma pena próxima dos limites mínimos previstos no artigo 145. ° do Código Penal, substituída por pena de multa ou por outra não privativa da liberdade, nos termos do artigo 43. °, do C.P..
16. Não obstante, ainda que assim não se entenda, o que só por mera cautela de patrocínio se concede, ainda que se entenda que a conduta do arguido integra o tipo de crime previsto no artigo 152°, do Código Penal, atentos as circunstâncias descritas no número anterior, deverá a pena aplicada ser diminuída para o mínimo previsto na lei para o crime de violência doméstica, p. e p. pelo art.152. °, n.°1 e 2 do Código Penal, suspensa na sua execução e sem subordinação a nenhuma condição.
Nestes termos e nos demais de direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência:
• Deverá ser a matéria de facto nos seus pontos 8 e 9 tida por não escrita, por conclusiva, concretamente, no ponto 8 bem sabendo que atentava contra a dignidade enquanto ser humano e saúde física e psíquica e no ponto 9 o arguido não demonstrou arrependimento nem formulou juízo crítico sobre a sua conduta;
• Deverá ser aditado à matéria de facto dada como provada os seguintes factos: - O arguido confessou parcialmente os factos admitindo ter agredido com uma chapada a ofendida- O arguido apresentou em audiência de julgamento um pedido de desculpas
• Deverá proceder-se à alteração da qualificação jurídica do crime de violência doméstica p. e p. pelo art.152. °, n. °1 e n.°2 do Código Penal, pelo crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo art. 143. °, n.°1 e 145° n.'1, ai. a) e n° 2, ex vi do art.° 132° n.° 2 ai. b), do Código Penal; Sendo que
• Ainda que assim não se entenda, o que só por mero dever de patrocínio se concede, que a conduta do arguido integra o tipo de crime previsto no artigo 152°, do Código Penal, a pena aplicada ao arguido pelo Tribunal a quo é manifestamente excessiva, pelo que deverá a pena aplicada ser diminuída para o mínimo previsto na lei para o crime de violência doméstica, p. e p. pelo art.152. °, n.°1 e 2 do Código Penal, suspensa na sua execução e sem subordinação a nenhuma condição».

Contra-alegou o Ministério Público, concluindo as respectivas alegações no sentido da improcedência do recurso.
Nesta instância, a Exma Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da procedência da contra-motivação.

II- Questões a decidir:
Do art° 412°/1, do CPP resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso (1), exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso (2).
As questões colocadas pelo recorrente, arguido, são:
- Impugnação dos pontos 8 e 9 do provado porque encerram matéria conclusiva e por ter sido produzida prova do contrário;
- Ampliação da matéria de facto com a adição dos seguintes pontos: o arguido confessou parcialmente os factos, admitindo ter agredido com uma chapada a ofendida e o arguido apresentou em audiência de julgamento um pedido de desculpas;
- Subsunção dos factos ao crime ofensa à integridade física qualificada p. e p. pelo art. 143.°, n.°1 e 145° n.°1, al. a) e n° 2, ex vi do art.° 132° n.° 2 al. b), do Código Penal
- Diminuição da pena aplicada para o mínimo previsto na lei para o crime de violência doméstica, p. e p. pelo art.152.°, n.°1 e 2 do Código Penal, suspensa na sua execução e sem subordinação a nenhuma condição.

III- Fundamentação de facto:
Na sentença recorrida foram considerados provados os sequintes os factos:
1- 0 arguido G... e N..., são casados entre si, desde 27/10/2009, pese embora, antes dessa data, tivessem vivido em condições análogas à dos cônjuges, estando juntos há mais de 23 anos, residindo na Rua Capitão Salgueiro Maia, n° 19, 3a cave esquerda, na Tapada das Mercês, em Mem Martins.
2- Fruto desta relação nasceu P... a 27/10/1995 e D... a 14/09/2002. No dia 26/04/2015, pelas 16h30m, na residência do casal, o arguido na presença de uma amiga da ofendida, M..., sem que nada o fizesse prever, quando a ofendida se encontrava sentada no braço do sofá, desferiu-lhe uma chapada com as costas da mão na cara, atingindo-a na zona dos olhos, o que provocou a queda da ofendida ao chão, bem como dos óculos que utilizava, tendo os mesmos ficado partidos.
3- A ofendida ficou a sangrar do nariz, tendo necessidade de receber assistência médica.
4- Após, quando a mesma se encontrava caída no chão, aproveitando-se de tal facto o arguido pisou-a, por diversas vezes, na zona da cabeça e das costas.
5- Com a sua actuação, o arguido causou à ofendida as lesões descritas e examinadas a fls. 85 a 89, 98, que aqui se dão por integralmente reproduzidas, nomeadamente máscara equimótica com fractura aparentemente alinhada de OPN.
7-Tais lesões foram causa directa e necessária de 14 dias de doença, sem incapacidade para o trabalho profissional e/ou geral.
8- 0 arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, com o intuito, concretizado, de molestar, na sua integridade física, N..., que sabia ser sua esposa e mãe dos seus filhos, bem sabendo que atentava contra a sua dignidade enquanto ser humano e saúde física e psíquica, não se abstendo, apesar disso, de assim actuar.
Mais se provou com relevo para a decisão da causa que:
9- 0 arguido não demonstrou arrependimento nem formulou juízo crítico sobre a sua conduta.
10- Não tem antecedentes criminais.
11- Aufere mensalmente entre €1.500,00 a € 2.000,00 e vive com a ofendida e com os dois filhos, em casa própria, da qual paga ao banco a prestação mensal de, quase € 500,00 mensais.
12-Paga € 250,00 de prestação de um crédito pessoal.
13-Tem uma dívida às Finanças, que está a liquidar.
14-Tem o 9.° ano de escolaridade.
15-A esposa está a trabalhar como ajudante de cozinha e aufere €180,00.
Factos não provados:
Não se provou que:
1- 0 arguido G... e N..., são casados entre si, há cerca de 23 anos;
2- No dia 30/04/2015, pelas 23h00, na residência comum, a ofendida confrontou o arguido quanto ao facto de terem sido apagadas as fotografias que tinha no seu telemóvel das lesões que o arguido lhe tinha provocado, o arguido negou tê-lo feito e a ofendida agarrou no telemóvel dele e de imediato o arguido desferiu-lhe uma bofetada na cara, atingindo-a na zona dos olhos provocando a queda dos óculos ao chão tendo os mesmos ficado partidos;
3- Ao mesmo tempo que o arguido lhe dizia que a matava e que saísse de casa.
4- O arguido agiu com o intuito, concretizado de dirigir a N..., que sabia ser sua mulher e mãe dos seus filhos, as expressões acima descritas, bem sabendo que as mesmas eram aptas a ofender a sua honra e consideração e a provocar-lhe, pelo seu teor, tom, contexto em que foram proferidas, receio pela vida e integridade física, não se abstendo, apesar disso, de assim actuar;
5- 0 arguido actuou com conhecimento que ameaçava e injuriava N... na residência de ambos e, na presença dos filhos de ambos.

IV- Fundamentação probatória:
O Tribunal a aquo justificou a aquisição probatória nos seguintes termos:
«O tribunal fundou a sua convicção quanto ao circunstancialismo provado, segundo as regras normais da experiência comum e de razoabilidade, do conjunto dos elementos de prova recolhidos e examinados em audiência de julgamento.
-Factos provados descritos em 1 e 2: declarações do arguido e da ofendida N... e certidões de assento de nascimento de fls. 150 a 153;
-Factos provados descritos em 3: o arguido admite que houve uma discussão, por estar desconfiado de que a esposa teria um amante e que a mesma decorreu na presença da amiga do casal, M..., que a ofendida ali terá chamado para apaziguar a situação de conflito entre o casal, o que a ofendida corroborou, por o arguido em si não acreditar; referiu que, a dado momento, a ofendida o apelidou de «burro» e de «como» e acusou-se de «não bater bem» ao que N... o empurrou e o arguido, como resposta, desferiu-lhe uma chapada e ausentou-se de casa.
Admitiu, pois, ter agredido com uma chapada a ofendida, pese embora tenha dado um circunstancialismo diverso ao modo como ocorreram os factos, o que não nos mereceu credibilidade, por ter sido infirmado pelos depoimentos isentos, objetivos, desapaixonados, sinceros e genuínos da ofendida N... e da sua amiga M..., que a eles assistiu.
N... referiu que, na senda da discussão, sem mais, o ofendido lhe desferiu uma chapada na face que a deitou ao chão e, na senda da qual, se lhe partiram os óculos, após o que, estando ela deitada no chão, o arguido pisou-a nas costas e na zona da cabeça, o que foi corroborado por M..., sendo que esta referiu-se a que o arguido pisou a ofendida na zona do tronco, sendo certo que se admite que o tronco possa referir-se às costas, que, no fundo, equivale ao dorso.
Da chapada que levou ficou a sangrar do nariz, o que foi, igualmente, corroborado pela filha do casal (D..., pese embora esta tenha dito desconhecer o motivo pelo qual a mãe estaria a sangrar), decorrendo do depoimento de N..., que a mesma não assistiu à chapada, por ter sido na sala e a filha estar na cozinha.
Referiu N... que, doravante, começou aos gritos, assim como a sua filha, que à sala acudiu.
Recebeu tratamento hospitalar, ficou com as pálpebras inchadas e negras e com escoriação na zona do nariz, tendo ficado deveras humilhada, triste e envergonhada, como pessoa e mulher, com o sucedido, estado de espírito que foi corroborado pela sua amiga e colega de trabalho M..., que, nos dias seguintes, referiu que a amiga, envergonhada e magoada foi trabalhar com os olhos negros.
D..., filha do casal, atualmente com 14 anos de idade, quis prestar depoimento, pese embora na ausência dos pais, o que foi asseverado (presume-se que se quisesse dizer assegurado); relatou a discussão, dizendo ter assistido à mesma, por estar na sala, o que não nos mereceu credibilidade, pois a mãe disse que esta estava na cozinha e que só ali acudiu quando começou a gritar; negou que pai tivesse alguma vez batido na mãe, mas depois já disse que aquele a tinha empurrado e que a mãe desferiu uma chapada nas costas do pai, versão que nem o arguido apresentou.
0 seu depoimento foi contido, vago, impreciso, revelando algum medo, compreensível, por ser menor de 14 anos, filha do casal, demonstrando até, alguma insegurança e instabilidade emocional.
Ora, as discussões entre o casal, seja por que motivos forem, não justificam nem legitimam, de modo algum, que o arguido pudesse perpetrar os factos dados como provados que atentaram contra a dignidade da sua esposa, molestando-a na integridade física e saúde física e psíquica.
O arguido tratou, pois, a ofendida, em termos físicos e psicológicos, de modo aviltante, atentando contra a dignidade da ofendida enquanto mulher e ser humano.
Quanto à factualidade não provada, tal resultou da inexistência de elementos de prova testemunhal ou documental que permitissem concluir por valoração distinta, sendo que, alguns desses factos, foram até infirmados pelo próprio teor das declarações da ofendida, dizendo que o arguido apenas a agrediu na ocasião descrita nos factos provados.
0 tribunal valorou, ainda, o auto de notícia de fls. 2, declaração hospitalar de fls. 44 e 45, elementos clínicos de fls. 84 a 89 e perícia médico-legal de fls. 98 e 98 verso, bem como CRC do arguido de fls. 180.
O arguido não demonstrou qualquer arrependimento em tribunal, porquanto a pedra basilar do arrependimento é a confissão, que inexistiu no caso em apreço.
Além do mais, não foi capaz de formular um pedido de desculpas à ofendida ante o sofrimento que lhe causou e que foi por ela, notoriamente, demonstrado em audiência de julgamento, não revelando juízo crítico acerca da sua conduta.
Quanto às condições sócio-económicas do arguido, valoraram-se as declarações deste.
Não existem elementos probatórios que infirmem os supra referidos.».


V- Fundamentos de direito:
1- Da impugnação dos pontos 8 e 9 do provado e da ampliação da matéria de facto:
Entende o recorrente que as expressões «bem sabendo que atentava contra a dignidade enquanto ser humano e saúde física e psíquica, não se abstendo, apesar disso, de assim atuar» e «não demonstrou arrependimento nem formulou juízo crítico sobre a sua conduta» são conclusivas e, como tal devem ser retiradas do provado. Mais entende que há prova produzida nos autos que implicam que se dê como não provados os factos contidos em 9, antes se devendo dar como provado que «o arguido confessou parcialmente os factos, admitindo ter agredido com uma chapada a ofendida» e «o arguido apresentou em audiência de julgamento um pedido de desculpas».
Na realidade, a sentença deve descrever os factos que o Tribunal considera provados e não provados, descrição essa onde não têm cabimento conceitos factuais ou normativos.
Para avaliar se estamos no campo dos factos ou do direito basta ver em que plano se coloca a emissão do juízo, se no da lógica denotativa se no da lógica normativa.
Ora, o atentar contra a dignidade de alguém não é um facto, nem do foro objectivo nem do foro moral. Estamos claramente face a um juízo conclusivo, conceito portanto, relativo ao bem juridicamente tutelado pelo tipo pelo qual o arguido foi condenado e que, como tal, deveria ter sido substituído pela descrição da materialidade dos factos em que se divide.
Outro tanto, no entanto, se não passa com o conteúdo do ponto 9.0 arrependimento e o juízo crítico são factos do foro psíquico, que não se traduzem na soma de qualquer materialidade. É evidente que as expressões foram usadas num sentido inequivocamente factual e não enquanto emissão de juízos conclusivos ou sequer
normativo.
Facto não é só a descrição de uma ocorrência do mundo material mas abrange, necessariamente, ocorrências do foro moral ou espiritual. Nitidamente, os facto contidos em 9, não têm nada mais de conclusivo do que a aquisição de qualquer outro facto do mundo real.
0 pedido de ampliação da matéria de facto constitui, na pureza dos termos, uma questão nova que, como tal, não pode ser discutida em recurso porquanto um recurso é sempre uma reapreciação de algo que já foi julgado e decidido. Contudo, a vontade do recorrente que se percebe não se subsume a uma ampliação da matéria de facto mas a uma substituição do provado por outro provado, de teor contrário, ou seja, o que o recorrente pretende é que se retire do provado o que consta sob o ponto 9 e se substitua o mesmo pelos factos que indica: que «o arguido confessou parcialmente os factos, admitindo ter agredido com uma chapada a ofendida» e que «o arguido apresentou em audiência de julgamento um pedido de desculpas», opostos e parcelares relativamente ao considerado provado.
Atenta a fundamentação exarada, com reporte para a prova produzida, devidamente transcrita, estamos em face de um pedido de reapreciação de prova, cujos ónus formais se mostram cumpridos (art° 412°/3 e 4, do CPP).
Na realidade o arguido confessou ter dado uma chapada na ofendida, conforme aliás da própria justificação da aquisição probatória consta (aí se refere que «admitiu, pois, ter agredido com uma chapada a ofendida»), e pediu desculpas, no final do julgamento, conforme se pode ouvir da gravação da audiência.
No caso há, de facto, uma parcelar confissão, ainda que respeitante a parte da conduta criminosa, o que não significa, de todo que ela revele arrependimento, pois que não se reportou à totalidade nem à essencialidade da conduta provada.
Por outro lado, não há fundamento para a afirmação de que não formou um juízo crítico sobre a sua conduta, uma vez que assumiu um pedido de desculpas público.
Impõe-se, em face do exposto:
- a alteração do ponto 8 do provado, que passará a ter a seguinte redacção: «o arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, com o intuito, concretizado, de molestar, na sua integridade física, N..., que sabia ser sua esposa e mãe dos seus filhos, não se abstendo, apesar disso, de assim actuar»;
- e a retirada do provado dos factos contidos no ponto 9 e, em sua substituição, a consideração como provado que «o arguido admitiu ter agredido com uma chapada a ofendida» e que «o arguido apresentou em audiência de julgamento um pedido de desculpas»,
II- Dos vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e da contradição insanável entre a fundamentação da aquisição probatória e a decisão de facto:
Nos termos do art° 410°12-a), do CPP, a lei processual penal caracteriza a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e a contradição insanável entre fundamentação ou fundamentação e decisão como vícios, de conhecimento oficioso. Os vícios em causa, tal como o outro a que se reporta o n° 2 do art° 410°ICPP, têm que resultar do texto da decisão recorrida, de per se, ou em conjugação com as regras de experiência comum.
A referida insuficiência pressupõe sempre que a decisão de facto apurada não é bastante para a decisão de direito encontrada. O vício só ocorre quando o Tribunal recorrido, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que essa materialidade não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à sua apreciação, por faltarem elementos necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição. Por outras palavras, aí, os factos provados são insuficientes para fundamentar a solução de direito encontrada, sendo que, no cumprimento do dever da descoberta da verdade material, o Tribunal poderia e deveria ter procedido a mais profunda averiguação, de modo a alcançar, justificadamente, a solução legal e justa.
0 vício da contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão supõe posições antagónicas e inconciliáveis entre si nos factos descritos ou entre essa descrição e a respectiva fundamentação. Verifica-se quando «segundo um raciocínio lógico, é de concluir que a fundamentação justifica precisamente a decisão contrária ou, quando, seguindo o mesmo raciocínio, se conclui que a decisão não fica suficientemente esclarecida, quer
porque existe contradição entre os fundamentos e a decisão, quer porque se dá como provado e como não provado o mesmo facto». «Existe o vício (...) quando, de acordo com um raciocínio lógico na base do texto da decisão, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, seja de concluir que a fundamentação justifica decisão oposta ou não justifica a decisão ou toma-a fundamentalmente insuficiente, por contradição insanável entre factos provados, entre facto provados e não provados, entre uns e outros e a indicação e a análise dos meios de prova fundamentos da convicção do
tribunal».
Expurgado o ponto 8 do provado de matéria conclusiva, temos que, no que ao dolo concerne, se prova apenas um elemento intelectual de ofensa à integridade física. Contudo, o arguido veio acusado de um crime de violência doméstica.
Ora, apreciada a fundamentação da aquisição probatória, deparamo-nos com a seguinte descrição dos factos:
i- Antes de o arguido ter desferido a chapada na ofendida, houve uma situação de conflito e até uma discussão entre ambos;
ii- Tal discussão foi presenciada amiga do casal, M..., que a ofendida ali terá chamado para apaziguar a situação de conflito entre o casal;
iii- Na sequência da actuação do arguido a ofendida tratamento hospitalar, ficou com as pálpebras inchadas e negras e com escoriação na zona do nariz, tendo ficado deveras humilhada, triste e envergonhada, como pessoa e mulher, com o sucedido, estado de espírito que foi corroborado pela sua amiga e colega de trabalho M..., que, nos dias seguintes, referiu que a amiga, envergonhada e magoada foi trabalhar com os olhos negros.
Ora, o facto referido em i) contraria manifestamente a invocada falta de motivo a que alude o ponto 3 do provado. O motivo foi não só a situação de conflito do casal, que se mantinha e motivou mesmo um pedido de ajuda da ofendida para com a sua amiga, como, mais do que isso, a discussão que imediatamente antecedeu a chapada. Impõe-se, portanto, a retirada do provado da expressão «sem que nada o fizesse prever» contida no ponto 3 do provado e a substituição dessa expressão pela seguinte «no âmbito de uma situação de conflito entre o casal e na sequência de uma discussão».
Por outro lado, impõe-se que os factos contidos em iii), revelando-se essenciais para a solução do pleito, sejam levados ao provado. 0 sentimento de humilhação, tristeza e vergonha da ofendida, perante a actuação do arguido e as consequências lesivas decorrentes das marcas manifestadas no seu rosto são factos do foro psicológico que, tendo-se provado, são relevantes para a subsunção do conjunto da factualidade ao tipo de crime acusado. O mesmo se diga d a postura intelectual do arguido, que ao agir como agiu, previu e quis o resultado e actuou de acordo com a sua vontade.
É certo que tais factos não constavam da acusação, pua tale, mas provando-se os mesmos impôs-se a tramitação decorrente de uma alteração não substancial com a consequente enumeração dos mesmos no provado. Tal tendo sido feito, nesta instância, verifica-se que se sanou o vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão de que padecia a sentença recorrida (art° 410°/2-b), do CPP.
Adita-se, assim ao provado os seguintes factos:
16. Os factos referidos em 3 do provado ocorreram no âmbito de uma situação de conflito entre o casal e na sequência de uma discussão;
17. A actuação do arguido determinou que a ofendida tenha precisado de tratamento hospitalar e tenha ficado com as pálpebras inchadas e negras e com escoriação na zona do nariz;
18. Como consequência directa e necessária da actuação do arguido a ofendida sentiu-se humilhada, triste e envergonhada, quer por ter sido vítima dessa precisa actuação quer por ter que ir trabalhar com os olhos negros.
19. O arguido, ao agir como agiu, sabia que a sua conduta era apta a causar as lesões físicas no corpo da ofendida, que causou, tal como a humilhação, tristeza e vergonha de que aquela veio a padecer, o que previu e quis.

Ainda no campo da contradição deparamo-nos com uma decisão de remessa de certidão da sentença e ao CPCJ de Sintra, para conhecimento, com o fundamento em que «uma vez que, no domicílio do casal, vive uma filha menor de 14 anos, que assistiu ao acima descrito, podendo existir perigo ao livre desenvolvimento da sua personalidade e bem-estar psíquico».
Ora, nos termos da fundamentação da aquisição probatória, foi considerado que «a filha do casal (D..., (...) não assistiu à chapada, por ter sido na sala e a filha estar na cozinha».
Também aqui há uma inconsistência entre os factos invocados, sendo certo que sendo o motivo do pedido de intervenção externa o facto de a menor ter assistido a algo que, em sede de fundamentação da aquisição probatória, se diz que não assistiu, ele perde sentido e justificação. Impõe-se, portanto, a retirada da parte decisória de tal determinação.

11- _Da subsunção dos factos ao crime de ofensa à integridade física qualificada p. e p. pelo art° 14311 e 145°/1 - a) e n° 2, ex vi art° 132°/2 - b), do Códiqo Penal:
Entende o recorrente que os factos não configuram um crime de violência doméstica mas um crime de ofensa à integridade física qualificada p. e p. pelos arts° 143°11 e 145°/1-a) e 2, ex vi art° 132°12 -b), do CP.
Fundamenta dizendo que não existe reiteração na conduta nem uma intensidade de tal maneira forte que ofenda consideravelmente a integridade física ou psíquica do cônjuge de um modo especialmente desvalioso, particularmente censurável, ou sequer uma ofensa à saúde psíquica, física e emocional que tivesse sido intenso ao ponto de pôr em causa a própria dignidade da sua pessoa, pelo que em causa não está um crime de violência doméstica.
Na verdade, está em causa, nos autos, uma única sequência de actos de violência física sobre a ofendida. Esses actos produziram consequências ao nível da sua integridade física, conforme descrito nos autos, mas não só. Mais se prova que, a a nível da afectação psíquica da ofendida, os actos praticados pelo arguido foram causa directa e necessária de humilhação, tristeza e vergonha, não só por ter sido severamente agredida pelo seu marido, no seu lar, à frente de uma amiga (cuja presença tinha demandado para apaziguar as desavenças com o agressor) e com uma filha adolescente por perto, como por ter que fazer a sua vida pública, laborai e social, com marcas na face de tais agressões. Toda a gente sabe que por detrás de uma mulher com os olhos negros de pisaduras está uma agressão, tipicamente praticada pelo homem com quem vive.
0 conjunto de sevícias praticadas pelo arguido na pessoa da ofendida importam, em termos normais, uma profunda mágoa, uma humilhação e uma diminuição na sua auto estima que nem o tempo apagará.
Em face da redacção introduzida pela Lei 5912007 (que foi mantida, no que ao caso interessa, pela Lei 20/20013, de 19/2) que visou dirimir a discussão jurisprudêncial sobre se um único acto podia integrar a previsão normativa, ficou expresso que o crime de violência doméstica pode ser cometido através de uma única conduta, desde que - condição essencial - esse comportamento violento único, pela sua gravidade intrínseca, preencha o tipo de ilícito. Conforme se refere na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.° 98/X, que esteve na origem da Lei 59/2007, «na descrição típica da violência doméstica e dos maus tratos, recorre-se, em alternativa, às ideias de reiteração e intensidade, para esclarecer que não é imprescindível uma continuação criminosa».
Sendo tipicamente um crime de reiteração, admite-se, porém, que um singular comportamento bastará para integrar o crime quando assuma uma dimensão manifestamente ofensiva da dignidade pessoal da vítima, enquanto cônjuge.
Cabe neste âmbito uma agressão com as características daquela que o arguido perpetrou.
0 crime de violência doméstica, p. e p. pelo art° 152°, do CP, na sua vertente de ofensas dirigidas ao cônjuge, que é aquilo que nos interessa, no caso, é um crime que visa as prevenir as frequentes formas de violência no âmbito da família, tendo em conta a gravidade individual e social destes comportamentos e a consciencialização da sua inadequação, gravidade e perniciosidade. Entendeu-se, e bem, que não é por ocorrerem no seio e no recato da família que se podem eximir à tutela do direito penal, pois que os danos pessoais e sociais que causam são tão ou mais gravosos do que aqueles que provém da prática de actos semelhantes fora desse circunstancialismo. Contudo, a ratio do tipo não está na protecção da comunidade familiar ou conjugal, mas sim na protecção da pessoa individual e da sua dignidade humana, enquanto membro de um determinado agregado familiar. 0 âmbito punitivo deste tipo de crime abarca, pois, todos os comportamentos que, de forma reiterada ou não, lesam a referida dignidade, quer no âmbito dos maus tratos físicos, quer no dos maus tratos psíquicos, abrangendo ainda situações como as ameaças, as humilhações, as provocações, as pequenas privações de liberdade e de movimentos e as ofensas de âmbito sexual. 0 bem jurídico protegido é plural e complexo, visando essencialmente a saúde, entendida nas vertentes de saúde física, psíquica e/ou mental, mas abrangendo também a protecção da dignidade humana no âmbito de uma particular relação interpessoal. Esse bem jurídico, por conseguinte, é susceptível de ser afectado por toda uma diversidade de comportamentos, desde que impeçam ou dificultem o normal desenvolvimento ou afectem a dignidade pessoal e individual do cônjuge.
Teorizado o tipo, não podemos deixar de discordar do recorrente, quando refere que a matéria de facto provada não reflecte mais do que um simples crime de ofensas à integridade física. Mais do que uma mera ofensa no corpo e saúde da vítima, o arguido atingiu a sua auto-estima enquanto mulher, mãe e membro do casal, usando de uma violência descabida reveladora de insensibilidade perante a pessoa da vítima. Pontapear alguém caído no chão é um acto de crueldade seriamente revelador de especial indiferença pelas consequências da actuação na pessoa da vítima. Há aqui traços de crueldade do agente para com a vítima, perfeitamente incompatíveis com o respeito que a posição de cônjuge desta exigia.
0 crime cometido foi especialmente ofensivo dos deveres de respeito conjugal e tem uma carga de desvalor ético distinto e manifestamente superior a um simples crime de ofensas corporais, na medida em causa a própria dignidade pessoal da vítima. A factualidade provada subsume-se ao tipo de violência doméstica 152°/ 1- a) e 2, do Código Penal.
- Da diminuição da pena aplicada para o mínimo previsto na lei para o crime de violência doméstica, p. e p, pelo art° 152°11 e 2, do CP, suspensa na sua execução e sem subordinação a nenhuma condição:
Entende o recorrente que a pena deve ser diminuída para o mínimo previsto na lei para o crime de violência doméstica, suspensa na sua execução e sem subordinação a nenhuma condição, porquanto há confissão parcial dos factos, apresentou pedido de desculpas à família e não tem antecedentes criminais.
0 crime em causa é punido com pena de prisão de dois a cinco anos.
Nos termos do art° 40°/CP, «a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» (n° 1), sendo que «em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa» (n° 2). Por força do art° 71°1 CP, «a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos pela lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção», devendo o Tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, influam na ilicitude do facto (art° 71°/2, a)), na culpa do agente (alíneas b) e c) do mesmo normativo) e na necessidade de pena (alíneas d), e) e f)).
Ao definir a pena, o julgador deve procurar entender a personalidade do arguido para, adequadamente, determinar o seu desvalor ético jurídico e a desconformidade com a personalidade suposta pela ordem jurídico-penal, exprimindo a medida dessa desconformidade a medida da censura pessoal do agente, ou seja, a medida correspondente à culpa manifestada. Há que ter em atenção, porém, que aquilo que é merecido não é algo preciso, resultante de uma concepção metafísica da culpabilidade, mas sim o resultado de um processo psicológico valorativo mutável, de uma valoração da comunidade que não pode determinar-se com uma certeza absoluta, mas antes a partir da realidade empírica e dentro de uma certa margem de liberdade, tendo em vista que a pena adequada à culpa não tem sentido em si mesma, mas sim como instrumento ao serviço de um fim político-social, pelo que a pena adequada à culpa é aquela que seja aceite pela comunidade como justa, contribuindo para a estabilização da consciência jurídica geral.
Limitando-se, a pena, pela medida da culpabilidade, mas visando fins de prevenção especial e geral, ela fixar-se-á abaixo do limite máximo, se assim for exigido pelas necessidades especiais e, a essa diminuição, não se opuserem as exigências mínimas preventivas gerais. O seu limite mínimo é, portanto, dado pelo quantum da pena que, em concreto, ainda realize eficazmente a protecção dos bens jurídicos visados. Dentro destes dois limites, situar-se-á o espaço possível para dar resposta às necessidades da reintegração social do agente. Ou seja, a culpa estabelece o máximo inultrapassável de pena concreta que é possível aplicar. A moldura de prevenção, por sua vez, é definida entre o limiar mínimo - abaixo do qual não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr em causa a sua função tutelar de bens jurídicos e a estabilização das expectativas comunitárias - e a medida máxima e óptima de tutela dos bens jurídicos e das mencionadas expectativas. Dentro desses limites, relevam as exigências de prevenção especial de socialização, visando atingir a desmotivação adequada para evitar a recidiva por parte do agente, bem como a sua ressocializaçâo.
Dito de outro modo: a pena não pode ultrapassar a medida da culpabilidade, mas pode não alcançá-la sempre que isso seja permitido pelo fim preventivo.
Na sub-moldura da prevenção geral pesa a importância dos bens jurídicos a proteger, desempenhando uma função pedagógica através da qual se procura dissuadir as consequências nocivas da prática de futuros crimes e conseguir o reforço da crença coletiva na validade e eficácia das normas, em ordem à defesa da ordem jurídica penal, tal como é interiorizada pela consciência coletiva. Prevenção significa proteção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e reforço) da validade da norma violada.
Por sua vez, a prevenção especial positiva ou de socialização responde à necessidade de readaptação social do arguido.
Resumindo: porque na fixação da pena concreta se cuida da protecção de bens jurídicos, ela deva ser determinada - dentro de uma moldura de culpa, limitada por necessidades de prevenção geral positiva - em função das exigências de prevenção especial ou de socialização do agente.
A sentença recorrida fixou a medida da pena mediante as seguintes considerações:
«Como circunstâncias agravantes da prática do crime, em desfavor do arguido, militam:
-o grau de ilicitude, deveras exacerbado;
-o juízo de censura ética e social que merece a conduta do arguido, de intensidade elevada;
-o dolo direto, de intensidade elevada;
-o desvalor do resultado, tendo provocado dores físicas na ofendida e profunda vergonha, angústia e humilhação;
-as exigências de reprovação e prevenção geral que se fazem sentir no cometimento de crimes contra as pessoas, atenta a sua profusão e o clima de intranquilidade social por eles criado, e o facto de atentarem contra o bem-estar e a saúde física e psíquica das vítimas;
-a falta de juízo crítico da conduta, a ausência de arrependimento demonstrado e a ausência de um pedido de desculpas à vítima;
Como circunstâncias atenuantes, a favor do arguido, militam:
-a ausência de antecedentes criminais;
-a inserção social, profissional e familiar do arguido»
No caso temos que o arguido agiu com dolo directo.
A ilicitude dos factos e a culpa, considerando os elementos do tipo, têm uma relevância mediana, porquanto se trata de um único acto, se bem que com graves consequências a nível físico - fractura na face.
Impõe-se especial atenção a nível da prevenção geral, atenta a frequência e a gravosidade das consequências deste tipo de crime.
A confissão foi parcial e pouco significativa em termos de aquisição probatória, tal como foi frágil o pedido de desculpas, o que determina considerações a nível de prevenção especial, não intensas na verdade, mas já com algum peso. Como atenuantes temos ainda a considerar a inserção social do arguido e o facto de ser primário.
Em face dos factos expostos, considera-se desadequada uma pena coincidente com o mínimo legal, porque a actuação criminosa superou a intensidade mínima de uma qualquer actuação subsumível ao tipo em causa. A ilicitude dos factos e a culpa que revelou mostram-se já consideráveis, dentro do tipo, as atenuantes são frágeis e não se conhece conduta posterior do agente, junta da ofendida, reveladora de real e palpável arrependimento.
Entende-se, assim, ser de manter a pena aplicada, nos seus precisos termos, pois que é a pena mínima que se mostra adequada à ilicitude dos factos, à culpa do agente, às suas condições de vida, esperando que o arguido faça jus às expectativas de suficiência da suspensão da sua execução para as finalidades de prevenção especial.

VI- Decisão:
Acorda-se, pois, julgando o recurso parcialmente procedente, em:
i- Determinar a alteração da redacção do ponto 3 do provado, passando a conter-se nos seguintes termos:
«3. No dia 26/04/2015, pelas 16h30m, na residência do casal, o arguido na presença de uma amiga da ofendida, M..., no âmbito de uma situação de conflito entre o casal e na sequência de uma discussão, quando a ofendida se encontrava sentada no braço do sofá, desferiu-lhe uma chapada com as costas da mão na cara, atingindo-a na zona dos olhos, o que provocou a queda da ofendida ao chão, bem como dos óculos que utilizava, tendo os mesmos ficado partidos»;
ii- Determinar a alteração da redacção do ponto 8 do provado, passando a conter-se nos seguintes termos:
«8. O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, com o intuito, concretizado, de molestar, na sua integridade física, N..., que sabia ser sua esposa e mãe dos seus filhos, não se abstendo, apesar disso, de assim actuar»;
iii- Determinar a alteração da redacção do ponto 9 do provado, passando a conter-se nos seguintes termos:
«9. 0 arguido admitiu ter agredido com uma chapada a ofendida e apresentou, em audiência de julgamento, um pedido de desculpas»;
iv- Acrescentar ao provado os seguintes pontos de facto:
«16. A actuação do arguido determinou que a ofendida tenha precisado de tratamento hospitalar e tenha ficado com as pálpebras inchadas e negras e com escoriação na zona do nariz;
17. Como consequência directa e necessária da actuação do arguido a ofendida sentiu-se humilhada, triste e envergonhada, quer por ter sido vítima dessa precisa actuação quer por ter que ir trabalhar com os olhos negros.
18. O arguido, ao agir como agiu, sabia que a sua conduta era apta a causaras lesões físicas no corpo da ofendida, que causou, tal como a humilhação, tristeza e vergonha de que aquela veio a padecer, o que previu e quis» .
v- Revogar a ordem de extracção de certidão da sentença para ser remetida ao CPCJ de Sintra;
vi- Manter a pena aplicada e bem assim, manter, no demais, a sentença recorrida, nos seus precisos termos.
Recurso sem custas.
Lisboa, 19/04/2017
Maria da Graça M. P. dos Santos Silva
A. Augusto Loureço

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