Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa
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    Jurisprudência da Relação Criminal
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 - ACRL de 21-02-2017   Revogação da suspensão da execução da pena. Falta de notificação do arguido para prestar declarações. Nulidade insanável
Constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento, além das que como tal forem cominadas em outras disposições legais ... a ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparencia.
A previsão do art. 495.°, n.° 2, do CPP é uma dessas situações, em que se exige a comparência do arguido. Salvo quando ficar demonstrado nos autos que não foi possível fazer com que este comparecesse.
Não sendo a arguida convocada para comparecer pessoalmente em tribunal, com vista à sua audição na presença do aludido técnico de reinserção social, apesar de ser conhecido o seu paradeiro, a preterição de tal formalidade constitui, a mencionada nulidade insanável.
Aquela nulidade tem como consequência a anulação dos actos posteriores que dependem do acto anulado, ou seja, a partir do acto omitido, o que abrange todo o processado posterior ao momento em que a arguida deveria ter sido ouvida, incluindo o despacho recorrido.
Proc. 642/13.4GEALM 5ª Secção
Desembargadores:  José Adriano - Vieira Lamim - -
Sumário elaborado por Isabel Lima
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Processo n.° 642/13.4GEALM.L 1
Acordam, em Conferência, na 5.ª Secção (Criminal) da Relação de Lisboa:
I - RELATÓRIO:
1. Em processo comum, foi a arguida Â... condenada, por sentença de 26/09/2014 da Secção Criminal (J3) da Instância Local de Almada, Comarca de Lisboa, transitada em julgado, pela prática de um crime de ofensa à integridade fisica simples (art. 143.°, n.° 1, do CP), na pena de 150 dias de multa, a seis euros por dia, perfazendo o valor de novecentos euros (€ 900,00), pena que foi posteriormente substituída, a pedido da arguida e ao abrigo do art. 48.°, n.° 1, do mesmo Código, por trabalho a favor da comunidade, ficando obrigada a cumprir 150 horas de trabalho.
Foi homologado o plano de trabalho oportunamente elaborado e notificado à arguida.
Porém, apesar do muito tempo entretanto decorrido e considerando que incumprira, culposamente, parte da medida, após promoção do MP e audição da arguida, foi proferido o despacho de fls. 354/355, que determinou a «revogação da pena de substituição de trabalho a favor da comunidade» e o cumprimento de 67 dias de prisão subsidiária.
2. Não se conformando com esta decisão, a arguida interpôs o presente recurso, que motivou, formulando as seguintes conclusões:
1 - Vem o presente recurso interposto do despacho de fls ... que converte a pena de multa não paga cm prisão subsidiária, nos termos do artigo 49.°, n.° 1 do C.P., com base na verificação de culpa no não cumprimento, por parte da Arguida, do trabalho a favor da comunidade, por falta de qualquer justificação idónea para a ausência da entidade beneficiária da prestação daquele trabalho.
2 - Após cumprimento parcial do trabalho a favor da comunidade, por razões devidamente expostas, após notificada para o efeito, veio a arguida requerer nos temos e para os efeitos do artigo 49.°, n.° 3, do Código Penal, a suspensão da execução da pena de prisão, alegando, designadamente, que não faltou culposamente às suas obrigações, e que a interrupção do cumprimento de trabalho a favor da comunidade se deveu, apenas e só, a problemas de saúde da sua filha, designadamente, problemas de, alegado, autismo, ainda em investigação médica, e que a impossibilitam de a deixar com qualquer outra pessoa, e que muito lhe limitam a vida diariamente.
3. Não corresponde à verdade que a Arguida apenas tenha invocado de forma genérica que não cumpriu a totalidade dos dias de trabalho comunitário por dificuldades em deixar a sua filha mais nova; mas como refere em 5. da sua resposta que A situação da menor, já anteriormente reportada (sublinhado nosso), é quadro agravante e limitativo da disponibilidade da Arguida; ora bastaria ir verificar à exposição feita anteriormente e que mereceu parecer favorável do Tribunal para perceber que as razões advém deste quadro, o que o Tribunal a quo não fez, ou até fez, como adiante se procurará demonstrar.
4. Ora é o próprio despacho que refere, ... Situação diversa seria, a nosso ver, a circunstância de a filha da arguida ter sofrido de doença ou circunstância de cariz semelhante, que impossibilitasse a arguida de prestar trabalho comunitário, por causa que não lhe fosse imputável, em virtude de ter de acudir ou prestar cuidados à sua filha, sem poder recorrer a ajuda de terceiros.; para, acrescentar em seguida, Reitere-se que não bastaria a arguida alegar tais dificuldades, devendo para tal comprová-las.; ora assim, depreende-se que o Tribunal a quo conhece dos problemas, mas ainda assim entende que o melhor, neste quadro, pasme-se, é mandar a arguida para a prisão, e talvez levar, ou não, a menor consigo.
5. Vem então o Tribunal a quo concluir que, Em Face das razões aduzidas, verifica-se que a arguida culposamente não cumpriu os 67 dias de trabalho que lhe restavam cumprir ...; ora tais conclusões, no mínimo, e de forma a não utilizar expressões mais grosseiras, manifesta uma enorme falta de sensibilidade humana, parecendo alheio ao drama humano de uma mãe e de uma família.
6. O despacho, agora Recorrido, deve ser anulado e substituído por outro que permita à Arguida prestar esclarecimentos, com vista a esclarecer as razões do incumprimento, nos termos e para os efeitos do artigo 49.° do CP. e 61.°, n.° 1, do C.P.P., com vista à boa decisão da causa.
Termos em que, deve o presente recurso ser admitido, e em consequência a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que anule o Douto Despacho de fls... e conceda à :Arguida a possibilidade de, perante o Tribunal a (lua, se assim se entender necessário, esclarecer as razões do incumprimento, nos termos e para os efeitos do artigo 49.° do CP. e 61.0, n.° 1, do C.P.P., com vista à boa decisão da causa.
3. Admitido o recurso, respondeu o Ministério Público, concluindo do seguinte modo:
I) Ao contrário do propalado pela recorrente, nenhum reparo merece o douto despacho proferido fls. 354.
II) Por sentença transitada em julgado (em 28/10/2014), foi a arguida condenada na pena de 150 dias de multa, à razão diária de € 6,00, o que perfaz € 900,00 (novecentos cureis) - cfr. fls. 162 e ss., foram-lhe concedidas todas as possibilidades de cumprir a pena, prestando trabalho, por duas vezes, proceder ao pagamento, o que não aconteceu até ao presente momento.
III) Não se afigurou possível proceder à cobrança coerciva por falta dc bens de sua propriedade, o que determinou, como não podia deixar de ser sob pena de as penas de nada servirem, o cumprimento de prisão subsidiária através do douto despacho proferido a fls. 354, sob recurso.
IV) O douto despacho sob recurso mostra-se fundamentado dc facto e dc direito, como bem se alcança da sua leitura, pelo que preenche os pressupostos do art. 97.°, n.° 1, b), e n.° 5, do C.P.P.
V) A arguida não logrou efectuar qualquer prova nos autos que levasse a concluir que o não cumprimento da prestação de trabalho não lhe era imputável, efectivamente, não juntou aos autos qualquer documento ou prova testemunhal nesse sentido.
VI) À arguida, com a sua conduta, incumpriu de forma grosseira as obrigações a que estava adstrita, impostas pela douta sentença em que foi condenada, que berra conhecia.
Pelo que, deve o presente recurso ser considerado improcedente, mantendo-se o douto Despacho recorrido na íntegra.
4. Foi mantida a decisão e, subidos os autos, nesta instância o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer, no seguinte sentido:
«...
II - Da nulidade absoluta
Não resulta dos autos que a arguida tivesse sido ouvida na presença do técnico, conforme imposição do art.° 495.2, n.° 2 do CPP, ex vi art.° 498.°, n.° 3 do mesmo Código, antes de ter sido proferida a decisão recorrida, posto que não se verificam as hipóteses previstas nos n.°s. 4 e 5 do art.° 498.° citado.
Tem sido entendido - a nosso ver, bem - que, se a audição do arguido para a revogação da suspensão (leia-se neste caso da pena de substituição de prestação de trabalho) tem de ser na presença do técnico, forçosamente aquela audição tem de ser feita com a presença do arguido, a não ser, como é óbvio, que tal presença não possa ser garantida pelos meios legalmente estabelecidos, inclusive o da detenção do arguido para o efeito.
Daí que aquela presença do arguido tenha de ser considerada como obrigatória, pelo que, não ocorrendo, estamos na presença da nulidade insanável do art.° 119.0, al. c) do CPP (neste sentido, cfr. em www.dgsi.pt os Acs. da RG lavrado no Proc.° 150/03.ITAGMR.Gl em 22-02-2011- Antes de ordenar a revogação da suspensão da execução da pena o tribunal deve proceder à audição presencial do condenado -, da R P lavrado no Proc.° 436/98.5TBVRL-C.P1 em 04-05-2011 e RC exarado no Proc.° 219/06.OGCSCD-A.Cl em 10-12-2013, e ainda no Ac. RL, não publicitado, lavrado em 30/10/2014 no Proc.° 293/08.5PDAMD.L1 da 9.2 Secção.).
Consequentemente, o despacho recorrido é nulo, bem como todos os actos subsequentes, devendo o tribunal a quo proceder à audição presencial da arguida e do(a) técnico(a) a que se refere o art.° 495.°, n.° 2 do CPP ex vi art.° 498.°, n.° 3 do CPP e, após, apreciar da revogação ou não da pena de substituição da prestação de trabalho referida nos autos.

III - Conclusão
Pelo exposto, e em síntese conclusiva, somos do parecer de que o despacho recorrido deve ser declarado nulo, bem como todos os actos processuais subsequentes, devendo o tribunal a quo proceder em conformidade com o estabelecido no art.° 495.°, n.° 2 do CPP, ex vi art.° 498 ° n.° 3 do mesmo Código.»
5. Cumpriu-se o disposto no art. 417.°, n.° 2, do CPP, nada mais tendo sido acrescentado.
6. Após exame preliminar foram colhidos os vistos a que se refere o art. 418.°, do CPP e teve lugar a Conferência, cumprindo decidir.

II - FUNDAMENTAÇÃO:
1. O despacho recorrido, proferido em 4 de outubro de 2016, é do seguinte teor:
«Por sentença transitada em julgado, foi a arguida Â... condenada, pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa à razão diária de € 6,00 (seis euros), a que corresponde 100 (cem) dias de prisão subsidiária, nos termos do n.° 1 do artigo 49.° do Código Penal.
Veio a arguida a fls. 208 e 209 requerer a substituição do pagamento da multa pela prestação de trabalho a favor da comunidade, tendo a mesma sido deferida por despacho judicial de fls. 262.
A fls. 274 veio a DGRSP informar os autos que a arguida não iniciou a prestação de trabalho a favor da comunidade, tendo esta sido notificada para se pronunciar, deduziu requerimento de fls. 315, alegando problemas de saúde da sua filha menor, como justificação para a falta de cumprimento do trabalho comunitário, disponibilizando-se, contudo, a colaborar com a DGRSP, para a prestação de tal medida.
Por despacho judicial datado de 22-02-2016 [cfr. fls. 318] foi concedida uma derradeira oportunidade de cumprir a pena de trabalho a favor da comunidade, com a expressa advertência à arguida de que, a omissão de tal cumprimento, determinaria o cumprimento de pena de prisão subsidiária.
A fls. 346 veio a Equipa de Lisboa Penal 2 da DGRSP informar que a arguida iniciou a prestação de trabalho em 16-03-2016, tendo interrompido a mesma a partir de 24-05-2016, tendo apenas executado 48 horas e 30 minutos de trabalho comunitário, não tendo justificado a sua ausência. Mais informou a DGRSP que tentou contactar, por diversas vezes, com a arguida, para aferir da razão da sua ausência, não tendo conseguido chegar ao contacto com a mesma, em razão do seu telemóvel se encontrar desligado.
Devidamente notificada da informação a fls. 346, veio a arguida requerer a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do n.° 3 do artigo 49.° do Código Penal, alegando de forma genérica que não faltou culposamente às suas obrigações, uma vez que interrompeu a prestação de trabalho comunitário por dificuldades em deixar a sua filha mais nova, informando ainda que terá reportado a referida dificuldade à pessoa responsável da entidade beneficiária.
Cumpre apreciar.
Decorre do regime legal ínsito nos n.°s 3 e 4 do atrigo 49.° do Código Penal que se o condenado não cumprir, por circunstância que lhe não seja imputável, os dias de trabalho pelos quais, a seu pedido, a multa foi substituída, a execução da prisão subsidiária pode ser suspensa, por um período de 1 (um) a 3 (três) anos, desde que seja subordinada ao cumprimento de deveres ou regras de conduta.
Concretizando.
Analisados os fundamentos aduzidos de fls. 354, constata-se que a arguida se limita de forma genérica a referir que não cumpriu a totalidade dos dias de trabalho comunitário por dificuldades em deixar a sua filha mais nova, não concretizando, contudo, a natureza de tais dificuldades.
Recorde-se que a pena de trabalho a favor da comunidade foi aplicada à arguida, a seu pedido, tendo-lhe sido dada segunda oportunidade para que a cumprisse, no intuito de evitar o cumprimento de prisão subsidiária. Como tal, somos da opinião, salvo melhor juízo, que a arguida deveria ter diligenciado por reunir condições familiares e pessoais, para cumprimento da pena, nomeadamente, ter atempadamente, integrado a sua filha em equipamento de infância ou, em alternativa, ter diligenciado, que a mesma ficasse à guarda de familiares ou terceiros, de forma a conseguir cumprir o trabalho comunitário.
Assim, a mera invocação de dificuldades em deixar a filha, de forma a justificar o incumprimento do trabalho comunitário, não constitui, a nosso ver, circunstância que não lhe seja imputável, uma vez que aquela deveria ter diligenciado por deixar a sua filha entregue a cuidados de terceiros, antes de iniciar o referido trabalho. Situação diversa seria, a nosso ver, a circunstância de a filha da arguida ter sofrido de doença ou circunstância de cariz semelhante, que impossibilitasse a arguida de prestar trabalho comunitário, por causa que não lhe fosse imputável, em virtude de ter acudir ou prestar cuidados à sua filha, sem poder recorrer a ajuda de terceiros. Reitere-se que não bastaria a arguida alegar tais dificuldades, devendo para tal comprová-las.
Por outro lado, a arguida limita-se a referir, mais uma vez de forma genérica, que informou a entidade beneficiária, não concretizando de que forma o fez, nem logrando demonstrar que o fez, não abalando, por isso, a informação da DGRSP que dá conta de que a arguida não justificou a sua ausência.
Face às razões aduzidas, verifica-se que a arguida culposamente não cumpriu os 67 dias de trabalho que lhe restavam cumprir pelos quais, a seu pedido, a multa foi substituída, uma vez que não apresentou qualquer justificação idónea para a ausência da entidade beneficiária daquele trabalho, pelo que se determina a revogação da pena de substituição de trabalho a favor da comunidade.
Em face do exposto, determino, nos termos e para os efeitos do disposto nos n.°s 1 e 4 do artigo 49.° do C.P., que a arguida cumpra 67 (sessenta e sete) dias de prisão subsidiária.
Notifique, informando a arguida, que a todo o tempo pode evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária, pagando o remanescente da multa [€ 606] em que foi condenada, conforme o n.° 2 do artigo 49.° do C.P.
Após trânsito, emita os competentes mandados de detenção.» 2. Apreciemos, pois:
O tribunal decidiu revogar a prestação de trabalho a favor da comunidade e determinar o cumprimento da prisão subsidiária da multa aplicada à arguida, com fundamento no incumprimento da medida, por razões que lhe são imputáveis.
Como já afirmámos em anteriores decisões - aliás, em conformidade com a jurisprudência que julgamos dominante (cfr. a título exemplificativo, o nosso acórdão proferido no Proc. n.° 949/10 2PASNT.L1, desta 5.'' Secção do TRL, e jurisprudência ali citada, de que destacamos o Ac. desta mesma Relação de Lisboa de 29111/2011, in CJ Tomo V/2011, pag. 159) -, quando a decisão a proferir sobre a eventual revogação da suspensão da execução da pena tenha por fundamento o condicionalismo expressamente previsto no art. 495.0, do CPP, ou seja, «a falta de cumprimento», pelo condenado, dos «deveres, regras de conduta ou obrigações», a audição pessoal do condenado, na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão, é exigível, face ao disposto no n.° 2 da referida norma.
Tal normativo é directamente aplicável à revogação da prestação de trabalho, por força da remissão constante do art. 498.°, n.° 3, do mesmo Código.
O formalismo ali previsto só será de dispensar no caso de revogação da medida com fundamento na alínea b) do n.° 1 do art. 56.°, do CP, situação em que apenas se impõe o exercício prévio do respectivo contraditório, ou seja, que seja dada ao condenado a possibilidade de se pronunciar sobre as razões da eventual revogação, para que esta possa ter lugar.
Diversamente, o que está em causa nos presentes autos é a falta de cumprimento das obrigações inerentes à medida imposta, constituindo fundamento da revogação a atitude de alheamento da arguida quanto às respectivas obrigações, infringido esta repetidamente o respectivo plano de reinserção, sem justificar porque não cumpriu.
Ora, sendo obrigatória a audição pessoal e presencial da arguida, nas condições acima aludidas, previamente à revogação, importa determinar quais as consequências processuais quando aquela diligência não teve lugar, como foi o caso dos presentes autos.
O Ministério Público, no seu douto parecer, defende que estamos perante a nulidade insanável do art. 1 19.°, alínea c), do CPP, citando jurisprudência das várias Relações nesse mesmo sentido.
Segunda esta norma, «constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento, além das que como tal forem cominadas em outras disposições legais ... a ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência».
A previsão do art. 495.°, n.° 2, do CPP será, sem dúvida, uma dessas situações, em que se exige a comparência do arguido. Salvo quando ficar demonstrado nos autos que não foi possível fazer com que este comparecesse.
No presente caso, a arguida não foi convocada para comparecer pessoalmente em tribunal, com vista à sua audição na presença do aludido técnico de reinserção social, apesar de ser conhecido o seu paradeiro.
A preterição de tal formalidade constitui, pois, a mencionada nulidade insanável, tal como tem sido defendido - cremos que unanimemente -, pela nossa jurisprudência, de que destacamos o Ac. desta Relação de Lisboa, de 29/11/2011, proferido no Proc. 434/05.4GTCSC.L 1-5, a que já aludimos supra e no qual se pode ler: «Ora se ao direito de audiência é conferível dignidade constitucional, a postergação de tal direito só tem protecção adequada se tal omissão se considerar nulidade insanável, tal como sucede com a ausência do arguido nos casos em que a lei exige a respectiva comparência - art.º 119°, al. c) CPP.»
Aquela nulidade tem corno consequência a anulação dos actos posteriores que dependem do acto anulado, ou seja, a partir do acto omitido, o que abrange todo o processado posterior ao momento em que a arguida deveria ter sido ouvida, incluindo o despacho recorrido.
Sendo, por isso, procedente o recurso, ainda que por fundamento diverso do invocado pela recorrente.

III - DECISÃO:
Nos termos expostos, julga-se procedente o presente recurso da arguida Â..., declarando-se nulo o despacho recorrido, ao abrigo do art. 119.°, al. c) e por violação do disposto no art. 495.0, n.° 2, do CPP.

Sem custas, por não serem devidas.
Notifique.
(Processado em computador e revisto pelo relator, o primeiro signatário)
Lisboa, 21-02-2017
José Adriano
Vieira Lamim
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