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 - ACRL de 26-01-2017   Direito de visitas. Interesse do menor.
1- O direito de visita impõe a salvaguarda do interesse do próprio menor em manter com aquele progenitor, a quem não foi confiada a guarda, a relação de grande proximidade a que se alude, no nosso ordenamento jurídico, no art° 1906° n° 7 do Código Civil, possibilitando, na prática, por essa via, ao progenitor não guardião dos menores, que o conteúdo das responsabilidades parentais inserido nos arts. 1877° e segts do Código Civil alcance expressão real e faça todo o sentido.
2- A aplicação de sanções por incumprimento do que tiver sido acordado ou decidido há-de depender da ponderação e análise dos factos concretos carreados e provados nos respectivos autos, porquanto, só-a análise das circunstâncias concretas em que incorreu o incumprimento permitirá verificar se existe culpa e ilicitude por parte do incumpridor ou, pelo menos, se revestem gravidade que justifiquem a sua condenação.
3- Para chegar a tal conclusão, importa que o tribunal não coarcte a possibilidade de o requerente poder provar o que alegou, designadamente, através da prova testemunhal apresentada, devendo ainda ser realizadas outras diligências que o tribunal entenda mais convenientes com vista ao superior interesse da criança.
Proc. 776/12.2TMLSB 8ª Secção
Desembargadores:  Ilídio Martins - Octávia Viegas - -
Sumário elaborado por Isabel Lima
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Tribunal da Relação de Lisboa
8.ª Secção
Proc.° n° 776/12.2TMLSB-H.L1
Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
I- RELATÓRIO
A... veio invocar o incumprimento, por parte da requerida M..., alegando que o menor P... não tem estado com ele nos períodos que discrimina no requerimento inicial, por não querer estar com o pai, com quem se recusa a estar ou a ver desde Outubro de 2015. A requerida transmite ao requerente que o menor não pode ser pressionado. No dia 18 de Julho de 2016 iniciou-se o período de férias de Verão do pai com os seus filhos e, mais uma vez, o Pedro recusou-se a ir com o requerente, não saindo de casa e nem sequer falou com o pai. A requerida nunca teve a intenção que o Pedro passasse o período de férias com o requerente, tendo previamente inscrito o mesmo numa actividade desportiva para ocupar no tempo em que deveria estar de férias com o pai. Tais factos revelam o desprezo da requerida pelo regime do exercício das responsabilidades parentais fixado e ainda o desinteresse da requerida pelo bem-estar do seu filho, para quem o convívio com o pai é indispensável para o seu salutar desenvolvimento. A recusa reiterada da mãe na entrega do menor consubstancia verdadeiros incumprimentos do acordo existente.
Pede que sejam tomadas as diligências necessárias para o cumprimento coercivo do regime de visitas existente, bem como se proceda à condenação da requerida no pagamento de multa e em indemnização de valor não inferior a € 200,00 por cada dia de incumprimento na entrega do menor.
A requerida respondeu, dizendo, em resumo, que o menor não quer conviver com o pai e não por qualquer exigência ou sugestão da mãe. O menor não quer conviver com o pai, enquanto ele não se tratasse. O menor, além de assistir a cenas de violência verbal e física contra a sua mãe, foi também vítima dos excessos do pai, por diversas vezes, mantendo ainda uma cicatriz no olho resultante de um encontrão que o pai lhe deu quando tinha entre 4 a 5 anos de idade e que o menor não esqueceu. A requerida quer que o menor retome a relação com o seu pai, mas entende que essa aproximação deve ser acompanhada por alguém com competência para o efeito, e que o menor tem de se sentir emocionalmente seguro na presença. do pai, o que não acontece neste momento. O menor tem razões para se sentir intimidado e perseguido pelo pai, que não quer saber das suas motivações.
Termina, requerendo o acompanhamento de uma equipa multidisciplinar que possa ajudar a família a restabelecer uma relação funcional, uma vez que eles próprios não são capazes e que seja revogada ou
dada sem efeito a decisão de aplicação de multa, por incumprimento, considerando que este não pode ser assacado à requerida que, apesar de toda esta situação, tentou que o menor fosse, a bem, passar férias com o seu progenitor.
O Ministério Público emitiu parecer em consonância com a posição assumida no Apenso E, em que o menor Pedro se recusa a conviver com o pai. Por outro lado, não se apurou que a progenitora tenha de alguma forma influenciado o Pedro no sentido de este recusar os contactos com o progenitor. A mediação familiar não resultou, devendo o progenitor tentar reconquistar o seu filho, sendo certo que não o conseguirá com a dedução de sucessivos incidentes de incumprimento. Termina, promovendo que se declare não verificado o incumprimento pela requerida do regime de visitas e, em consequência, não deverá a mesma ser condenada em multa.
Foi proferida a seguinte DECISÃO:
Muito embora seja controvertido o motivo (invocado pela mãe) para o menor não querer estar com o pai, é pacífico entre ambos, que tal ocorre porque é o menor que não quer.
Ora, atenta a idade do menor - um adolescente já com 13 anos e, portanto, com uma personalidade e vontade Já bastante desenvolvidas, a sua vontade em ver ou não o pai é determinante, não sendo plausível, nem que o mesmo, querendo ver o pai, a mãe o possa impedir, como também que, não querendo ver o pai, a mãe o consiga obrigar.
Deste modo, temos de concluir não ser culposo, por não assacável à requerida, o alegado incumprimento dos convívios do menor com o pai.
Como bem refere o Digno Procurador da República, no seu douto parecer de fls. 41, se o progenitor quer, efectivamente, manter uma boa relação com o filho e manter com o mesmo convívios regulares e salutares, será muito mais bem sucedido se tentar reconquistar o seu filho, ao invés de persistir na `dedução de sucessivos incidentes de incumprimento Pelo exposto, julgo não verificado o incidente de incumprimento deduzido
Não se conformando com tal decisão, dela recorreu o requerente, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:
A - O despacho ora recorrido considerou ser a vontade do menor - adolescente com 13 anos de idade - determinante, não sendo plausível que a mãe consiga obrigar o filho a, não querendo, conviver com o pai.
B - Tal decisão contraria frontalmente, entre o mais, o superior interesse da própria criança, bem como, entre outras, as disposições contidas no artigo 36°, n°s 5 e 6 da Constituição da República Portuguesa, os artigos 1905°, 1906° e 1978° do Código Civil e o artigo 41° do RGPTC, nos termos que a seguir melhor se expõem.
C - O tribunal não atendeu a que o pai tem envidado todos os esforços para, sem recurso ao tribunal, tentar reconquistar o seu filho, procurando contactá-lo, quer telefonicamente, quer indo buscá-lo à porta de casa da mãe, quer indo ter com ele à escola, ou às actividades extracurriculares, quer surpreendendo-o, procurando cruzar-se com o mesmo quando chega a casa.
D - Por outro lado, a mãe, não só não envida qualquer esforço para que o filho contacte com o pai, condescendendo na recusa do menor, como o avisa sempre que o pai está por perto, para que o menor tenha tempo e possibilidade para evitar o contacto com o recorrente.
E - A recorrida apoia a decisão do menor em não querer estar com o pai, incentivando a ausência de contacto entre ambos.
F - É esta conduta da recorrida que é, claramente, dolosa, já que priva, activamente, o menor do convívio com o pai.
G - Acresce que, a conduta do Pedro revela que o menor não tem maturidade suficiente para tomar decisões, designadamente, no que respeita à sua relação com o pai.
H - Não é salutar para o desenvolvimento de um jovem adolescente alienar-se à convivência com o seu pai.
1 - Não sendo, igualmente, saudável apoiar a decisão de uma criança para deixar de manter qualquer contacto e relação com um dos seus progenitores, tanto mais que tal decisão e vontade poderão perdurar até à sua maioridade.
J - O bem-estar psicológico do P... mantém-se, pois, comprometido, já que as suas decisões resultarão num maior afastamento entre pai e filho, que, com o tempo, poderá tornar-se irreversível.
L - O incumprimento do regime de visitas encontra-se, inequivocamente, demonstrado, já que o menor, actualmente, não vê nem contacta por qualquer forma com o seu pai.
M - A conduta da recorrida revela um manifesto desprezo pelo regime do exercício das responsabilidades parentais fixado, revelando, ainda, o desinteresse da recorrida pelo bem-estar do seu filho, para quem o convívio com o pai é indispensável para o seu salutar desenvolvimento.
N - A sentença recorrida permitiu, desvirtuando-se totalmente o fim último do presente incidente de incumprimento, num só passo, alterar a cláusula referente ao regime de visitas parentais e, simultaneamente, privar definitivamente um dos progenitores de estar, de forma irremediável, com o seu próprio filho.
O - O tribunal limitou-se a dar o seu total aval à vontade de um adolescente, inibindo, consequentemente, o recorrente dos seus mais elementares direitos como pai.
P - Dar cobertura à simples vontade do menor pode atentar contra o superior interesse do menor.
Q - O tribunal a quo demite-se das suas funções, deixando que seja a própria criança/adolescente a definir o seu interesse.
R - A sentença sob recurso viola o artigo 36°, n°s 5 e 6 da Constituição da República Portuguesa, os artigos 1905°, 1906° e 1978° do Código Civil e o artigo 41° do RGPTC.
Termina, pedindo que seja revogada a sentença recorrida, substituindo-se por outra que, de harmonia com o primordial interesse do menor em estabelecer laços de afectividade com o pai, julgue verificado o incidente de incumprimento deduzido e, consequentemente, condene a recorrida no cumprimento do regime das responsabilidades parentais acordado, no que respeita ao regime de visitas.
A mãe do menor e o Ministério Público contra-alegaram, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.
Dispensados os vistos, cumpre decidir.
II -FUNDAMENTAÇÃO
A) Fundamentação de facto
A matéria de facto relevante é a que resulta do relatório que antecede
B) Fundamentação de direito
A questão colocada nas conclusões das alegações do apelante, em tudo semelhantes aos do Apenso E, e que este tribunal deve decidir, nos termos dos artigos 663° n° 2, 608° n° 2, 635° n° 4 e 639° n°s 1 e 2 do novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n° 41/2013, de 26 de Junho, em vigor desde 1 de Setembro de 2013, consiste em saber se, de acordo com aquilo que os autos fornecem, pode, nesta fase processual, ser julgado não verificado o incidente de incumprimento deduzido.
Antes de mais, importa referir que o incidente de incumprimento deduzido deu entrada em 26.10.2015.
A Lei n° 141/2015, de 8 de Setembro aprovou o Regime Geral do Processo Tutelar Cível, estatuindo no seu artigo 5° que o mesmo se aplica aos processos em curso à data da sua entrada em vigor, sem prejuízo da validade dos actos praticados na vigência da lei anterior. Tal diploma entrou em vigor em 08.10.2015, por força do disposto no seu artigo 7°.
Perante a simplicidade da questão, que é resolvida no artigo 5° acabado de citar, é de aplicar o regime contido naquela lei, cujo artigo 6° ala a) revogou o DL 314/78, de 27 de Outubro (Organização Tutelar de Menores).
Vejamos então a questão de fundo.
O requerente pede que sejam tomadas as diligências necessárias para o cumprimento coercivo do regime de visitas existente, bem como se proceda à condenação da requerida no pagamento de multa e em indemnização de valor não inferior a € 200,00 por cada dia de incumprimento na entrega do menor.
Poderá o tribunal julgar não verificado o incidente de incumprimento deduzido, só porque um menor de 13 anos se recusa a estar com o pai, em conformidade com o regime de visitas estabelecido entre os pais?
Preliminarmente diremos que estamos de acordo com a decisão recorrida quando afirma, louvando-se no parecer do Ministério Público, que se o progenitor quer, efectivamente, manter uma boa relação com o filho e manter com o mesmo convívios regulares e salutares, será muito mais bem sucedido se tentar reconquistar o seu filho, ao invés de persistir nos sistemáticos pedidos de intervenção da PSP e do tribunal.
O artigo 41° da Lei n° 141/2015 (Incumprimento), preceitua no seu n° 1 o seguinte:
1 - Se, relativamente à situação da criança, um dos pais ou a terceira pessoa a quem aquela haja sido confiada não cumprir com o que tiver sido acordado ou decidido, pode o tribunal, oficiosamente, a requerimento do Ministério Público ou do outro progenitor, requerer, ao tribunal que no momento for territorialmente competente, as diligências necessárias para o cumprimento coercivo e a condenação do remisso em multa até vinte unidades de conta e, verificando-se os respectivos pressupostos, em indemnização a favor da criança, do progenitor requerente ou de ambos.
Este preceito implica o não cumprimento por um dos pais com o que tiver sido acordado ou decidido. Neste caso, pode um progenitor requerer ao tribunal:
1° - as diligências necessárias para o cumprimento coercivo;
2° - a condenação do remisso em multa até vinte unidades de conta;
3° - a condenação do remisso em indemnização a favor da criança, do progenitor requerente ou de ambos.
O requerente formulou os três pedidos acabados de enumerar.
Funda-se tal entendimento na natureza jurídica do direito de visita que se assume como um direito-dever e não um direito subjectivo propriamente dito, como forma de tal progenitor colaborar também com o progenitor, que tem a seu cargo os menores, no exercício efectivo das responsabilidades parentais em relação aos seus filhos.
O direito de visita é um acto de amor que constitui a essência dos direitos parentais para o progenitor não guardião do menor, funcionando como um meio de o progenitor, naquelas circunstâncias, manifestar a sua afectividade para com o filho, estreitando laços, partilhando emoções e ideias, e transmitindo-lhe valores, sentimentos indispensáveis ao real crescimento do menor e ao seu desenvolvimento harmonioso do ponto de vista psicológico, de molde a que não veja a sua vida cerceada de tais sentimentos, v.g., de atenção, amor e carinho.
O amor não pode impor-se por decreto ou por sentença, conquistando-se com paciência e afecto.
Para além de, naturalmente, impor-se a salvaguarda do interesse do próprio menor em manter com aquele progenitor, a quem não foi confiada a guarda, a relação de grande proximidade a que se alude, no nosso ordenamento jurídico, no art° 1906° n° 7 do Código Civil, possibilitando, na prática, por essa via, ao progenitor não guardião dos menores, que o conteúdo das responsabilidades parentais inserido nos arts. 1877° e segts. do Código Civil alcance expressão real e faça todo o sentido.
O princípio a defender é o do reconhecimento ao progenitor, a quem a guarda não foi confiada, de um direito de visita de forma quase automática ou presumida, porquanto se tem entendido que o afastamento de um dos pais na vida da criança é uma situação que se configura, em si mesma, como contrária aos interesses da própria criança e que, por conseguinte, urge salvaguardar.
Neste contexto não é, pois, de estranhar, a tendência actual - quer legal, quer jurisprudencial - em se incentivar ao máximo esses contactos parentais, com vista à manutenção das relações pessoais e fortalecimento dos laços afectivos entre pais e filhos. A ponto de, em caso de incumprimento, se sancionar a conduta respectiva.
Para além da presença maternal, torna-se cada vez mais imprescindível a presença do pai na vida de um menor, à medida que este vai crescendo em idade, porquanto essa convivência regular com o pai e a sua natural intensificação não deixarão de facilitar aos menores uma adaptação tranquila às novas condições de vida familiares e sociais e de simultaneamente permitir o estabelecimento e manutenção dos laços afectivos com os menores, que importa, de todo, salvaguardar o direito de visita não pode ser encarado - por parte do progenitor que não tem a guarda do menor - como uma mera faculdade que o mesmo ora exerce, ora não, consoante as suas apetências, estados de espírito e/ou disponibilidade.
Antes reveste a natureza jurídica de um direito que assiste àquele pai - o direito de ver e estar com os seus filhos, de usufruir da sua presença e companhia e de zelar e acompanhar a sua educação e crescimento - direito a que corresponde, correlativamente, também um dever: o de comparecer e receber o filho para estar com ele, cumprindo a decisão judicial nos precisos termos em que tal direito foi instituído e regulado.
Este direito de visita reafirma a tendência para considerar o filho não como propriedade dos pais, mas antes como ser autónomo e sujeito de direitos. Trata-se de um direito natural decorrente da relação biológica, por isso designado como direito de conteúdo altruístico ou poder funcional, por não servir exclusivamente o titular do poder, mas o interesse do outro - da criança ou do jovem - devendo ser exercido tendo em vista a realização do fim que está na base da sua concessão.
O regime de contactos pessoais (ou direito de visita) definido no acordo ou na decisão judicial de regulação do exercício das responsabilidades parentais serve ainda para, entre outras coisas, possibilitar ao progenitor com quem a criança não reside habitualmente a oportunidade de acompanhar a maneira como o filho está a ser educado e orientado pelo outro progenitor.
Sob pena de, em caso de incumprimento, haver lugar à aplicação das sanções previstas no artigo 41° n° 1 do RGPTC.
A aplicação de sanções por incumprimento do que tiver sido acordado ou decidido há-de depender da ponderação e análise dos factos concretos carreados e provados nos respectivos autos, porquanto, só a análise das circunstâncias concretas em que incorreu o incumprimento permitirá verificar se existe culpa e ilicitude por parte do incumpridor ou, pelo menos, se revestem gravidade que justifiquem a sua condenação3.
Estamos no âmbito de um processo de jurisdição voluntária (artigo 12° do RGPTC) no qual o juiz não está sujeito a critérios de legalidade estrita, podendo, e devendo, adoptar, a solução que considere ser aquela que, em face de cada caso concreto, melhor se adequa aos interesses em presença e que importa sobretudo defender e salvaguardar: os interesses do menor.
E, como é sabido, o exercício das responsabilidades parentais a que está sujeito o filho menor, deve ser regulado de harmonia com o interesse do menor.
E é este interesse que a lei erige como critério único da regulação e que corresponde a um conceito amplo e aberto, mas que deve ser preenchido casuisticamente, por se entender ser a forma mais adequada para definir, num dado momento, o real interesse do menor, dada a multiplicidade de situações susceptíveis de ocorrer, especialmente em termos de zelo pela sua segurança e saúde, provisão do seu sustento e direcção da sua educação - cf. art. 1901° e ss do Código Civil
Assim, é em função de cada caso concreto a regular que se pode determinar se houve incumprimento, maxime, se tal incumprimento deve ser sancionado.
Os convívios da menor com o pai têm sido impedidos por via de uma atitude omissiva e excessivamente complacente da mãe nesse incumprimento? E encontra-se verificado e por culpa daquela, pelo que se impõe uma sanção adequada à ilicitude do incumprimento?
Podemos concluir pela responsabilidade da requerida no incumprimento do regime, por forma a que a aplicação de sanções por incumprimento do que tiver sido acordado ou decidido na regulação do exercício das responsabilidades parentais depende apenas da aferição se o incumprimento tem a gravidade suficiente que justifique a condenação?
A primeira instância julgou não verificado o incidente de incumprimento por parte da mãe, por não ser assacável à requerida o alegado incumprimento dos convívios do menor com o pai; ou seja, livrou a mãe da responsabilidade pelo incumprimento a que se refere o artigo 41° n° 1 da Lei 141/2015.
Mas será assim? Não terá a mãe alguma responsabilidade na ausência de convívios entre o menor e o pai? E terá o menor com 13 anos de idade maturidade suficiente para tomar decisões no que respeita à sua relação com o pai, nomeadamente no que respeita ao regime de visitas?
Se as visitas ao pai da filha M... decorrem com normalidade, por que motivo as visitas ao filho P... não hão-de correr da mesma forma?
Isso depende do esforço e da boa vontade de todos, a começar pelo próprio pai, que haverá de se esforçar mais, escutando com maior empenho, com amor e de coração aberto, as razões do seu filho P....
Nesta fase processual, é mesmo difícil decidir, com a necessária segurança, que a mãe está livre de tal responsabilidade, se se coarctar ao requerente a possibilidade de produzir a prova que ele mesmo carreou para os autos, designadamente, a audição da testemunha arrolada no requerimento inicial, que pode revelar-se, ou não, de especial importância para a decisão da questão.
Nesta conformidade, merecem proceder as conclusões das alegações do apelante, com vista a proceder em conformidade com o agora decidido e ainda de acordo com o que a primeira instância entender conveniente com vista à defesa dos superiores interesses da criança e também com o direito do pai a poder conviver com o menor, seu filho, conforme o decidido no processo principal relativamente ao regime de visitas.
CONCLUINDO:
- O direito de visita impõe a salvaguarda do interesse do próprio menor em manter com aquele progenitor, a quem não foi confiada a guarda, a relação de grande proximidade a que se alude, no nosso ordenamento jurídico, no art° 1906° n° 7 do Código Civil, possibilitando, na prática, por essa via, ao progenitor não guardião dos menores, que o conteúdo das responsabilidades parentais inserido nos arts. 1877° e segts do Código Civil alcance expressão real e faça todo o sentido.
- A aplicação de sanções por incumprimento do que tiver sido acordado ou decidido há-de depender da ponderação e análise dos factos concretos carreados e provados nos respectivos autos, porquanto, só-a análise das circunstâncias concretas em que incorreu o incumprimento permitirá verificar se existe culpa e ilicitude por parte do incumpridor ou, pelo menos, se revestem gravidade que justifiquem a sua condenação.
- Para chegar a tal conclusão, importa que o tribunal não coarcte a possibilidade de o requerente poder provar o que alegou, designadamente, através da prova testemunhal apresentada, devendo ainda ser realizadas outras diligências que o tribunal entenda mais convenientes com vista ao superior interesse da criança.
III - DECISÃO
Atento o exposto, julga-se procedente a apelação, revogando-se a decisão recorrida, para se proceder em conformidade com o agora decidido.
Custas pela apelada.

Lisboa, 26 de janeiro de 2017
Ilídio Sacarrão Martins (relator)
Octávia Viegas
Teresa Prazeres Pais
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