Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa
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 - ACRL de 06-12-2016   Regulação das responsabilidades parentais. Estabilidade do menor. Convívio com ambos os progenitores.
1- Para determinar qual o interesse superior da criança, importa ter em conta que o menor necessita de ambos os progenitores para ver realizado o seu desenvolvimento global e harmonioso e que as relações conjugais se devem situar num nível diferente do das relações parentais.
2- Em caso de ruptura da vida em comum dos progenitores, a prossecução do interesse do menor tem sido entendida em estrita conexão com a garantia das condições materiais, sociais, psicológicas e morais que possibilitem o seu desenvolvimento saudável, equilibrado e estável, à margem dos compreensíveis conflitos que, eventualmente, surjam entre os pais, e que assegurem o estabelecimento de relações afectivas contínuas com ambos os progenitores, particularmente, e como bem se compreende, com aquele a quem o menor não tenha sido confiado.
3- Cumpre ao tribunal conseguir a melhor solução possível face às circunstâncias concretas do caso, procurando atenuar a desestabilização e descontinuidade na vida de uma criança, inerentes à situação de separação dos progenitores.
Proc. 8481/16.4T8LSB 7ª Secção
Desembargadores:  Alziro Cardoso - Luís Espírito Santo - -
Sumário elaborado por Isabel Lima
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Tribunal da Relação de Lisboa
7.ª Secção
A p. 8481/16.4T8 LS B -A. L 1
1- RELATÓRIO
M..., mãe do menor P..., nascido em 3-10-2014, instaurou na Comarca de Lisboa-Instância Central, Secção de Família e Menores, processo tutelar cível de regulação das responsabilidades parentais, contra R..., seu marido e pai do menor, alegando, em síntese;
A requerente está separada de facto do requerido desde Março de 2016; Desde a separação o menor reside com a requerente, na casa da irmã desta, em Lisboa;
Após a separação do casal, o requerido deixou também de residir na casa de morada de família, situada em Brejos da Coita, Nanadouro, Caldas da Rainha, tendo passado a viver com os pais, na localidade de Serra do Bouro, Caldas da Rainha;
A separação do casal deveu-se a comportamentos aditivos e a violência física e psicológica do requerido sobre a requerente que chegou, inclusivamente, mais do que uma vez, à agressão física da requerente, com empurrões e puxões de cabelo;
Acresce que o requerido conduziu veículos automóveis, sob o efeito do álcool com o menor dentro do carro;
Estas situações e a recusa do requerido em alterar a sua postura, destruíram a vida conjugal e impediam a existência de um ambiente familiar sadio e equilibrado, essencial para o desenvolvimento do menor;
Existe uma natural dependência do menor em relação à mãe, decorrente, não só da sua tenra idade, mas também do facto de enquanto residiam juntos com o pai, ter sido a mãe quem lhe dava banho, adormecia, acordava e preparava as refeições;
Rotinas mantidas pela requerente após a separação do casal, sendo esta quem dá banho, adormece, acorda, faz e dá o pequeno-almoço e veste diariamente o menor;
Conta ainda com a ajuda dos seus pais e irmãos que residem perto e que para além de terem total disponibilidade para a ajudar têm uma ligação forte ao menor;
O infantário que o menor frequenta e no qual está perfeitamente integrado, situa-se na área de residência de vários familiares da requerente que dão apoio sempre que necessário;
Pese embora o requerido nada tenha feito para promover o convívio com o filho, a requerente tem procurado fomentar o contacto entre o filho e o pai, bem como, entre o menor e os seus avós paternos e tios;
O ambiente em que o menor está actualmente integrado é aquele que, manifestamente favorece o seu equilíbrio e são desenvolvimento.
Conclui, defendendo que o superior interesse do menor só será salvaguardado, ficando a residir com a mãe, fixando-se um regime de visitas de fins-de-semana alternados com o pai.
Convocado para a conferência de pais, designada para o dia 23-05-2016, o requerido, apresentou no dia 6-05-2016 o requerimento com cópia junta a folhas 28 a 36 dos presentes autos de recurso separado, no qual excepcionou a incompetência territorial do tribunal da comarca de Lisboa, requereu a presença na conferência dos tios paternos, S… e S…, pessoas de especial referência afectiva para o menor, alegando que participaram activamente, desde o nascimento, activamente na prestação de todos os cuidados e necessidades do menor; alegou ainda que antes da separação, requerente e requerido acordaram que o filho ficaria aos cuidados da tia e avó paterna durante o dia, até Setembro, altura em que ingressaria num infantário em Serra do Bouro, no qual foi inscrito pela requerida; porém, sem a concordância do requerido e afastando-o do convívio com o pai e familiares paternos, passou a frequentar um infantário em Lisboa, requerendo a resolução da discordância dos pais quanto ao ingresso no infantário escolhido pela mãe, sem a concordância do pai; mais alegou que tanto a requerente como o requerido, antes da separação do casal eram consumidores de cocaína, o que conduziu à separação do casal, sendo a relação, no seu final, pautada por uma relação turbulenta, mas isenta de violência física; requereu a resolução da discordância dos pais, quanto ao infantário a frequentar pelo menor e que, a título provisório e cautelar, fosse determinada a residência deste com o pai e avós paternos, ficando, durante o dia, aos cuidados da avó e tia paterna.
Junto o referido requerimento foi proferido em 20-05-2016 despacho com o seguinte teor:
`'Aquardem os autos a data designada para a realização da audiência
Na conferência realizada no dia 23-05-2016, após ter ouvido a requerente e o requerido, exarando as respectivas declarações na respectiva acta, a Exma. Juíza proferiu despacho com o seguinte teor:
Uma vez que o menor Pedro se encontra a residir com a progenitora desde 7 de março, que o mesmo se encontra a frequentar equipamento escolar, resultando do doc. de fls. 19 que o menor se encontra devidamente integrado, num ambiente estável, com uma rotina adequada à faixa etária e respectivo estádio de desenvolvimento, que este se apresenta diariamente com aspeto bem cuidado, interage com outras crianças e demonstra ser uma criança bem-disposta e feliz, ao abrigo do art.° 28° do RGPT, fixo o seguinte regime provisório de regulação das responsabilidades parentais:
1- 0 menor Pedro de Mendia Martins, fica confiado á guarda da progenitora, com quem continuará a residir, sendo as responsabilidades parentais no que diz respeito às questões de particular importância para a vida do menor exercidas em conjunto por ambos os pais.
2- 0 pai pode ver e estar com o filho em fins-de-semana alternados, vindo buscar o menor às quintas- feiras entre as 16 horas e as 16,30 horas e entregando-o no domingo às 19 horas;...
3- Num dos fins-de-semana que lhe competem, a mãe deslocar-se-á ao sábado á Foz do Arelho, passando o menor a tarde com o pai;
4- O menor passa a terceira semana de Julho, a primeira e a última semana de agosto com o pai;
5- Na segunda e terceira semana de agosto o menor estará de férias com a mãe, pelo que nesse período fica suspenso o regime de fins-de-semana;
6- O menor passará a véspera de Natal com um dos pais e o dia de Natal com o outro, alternando anualmente, sendo que este ano passará a véspera de Natal com a mãe e o dia de Natal com o pai, o menor passará a véspera de Ano Novo com um dos pais e o dia de Ano Novo com o outro, alternando anualmente, sendo que este ano passará a véspera de Ano Novo com a mãe e o dia de Ano Novo com o pai;
7- O menor passará o dia da mãe com a mãe e o dia do pai com o pai;
8- O pai vai buscar o menor à escola no 1 de Junho de 2016, às 16:30 horas e entrega-o no dia 2 de Junho de 2016 em casa da mãe, pelas 18horas;
9- No dia de anos do menor a mãe almoça com o menor e o pai janta com o menor;
10- 0 menor passará o fim-de-semana seguinte com a mãe, que organizará uma festa para o filho, podendo o pai e a família paterna comparecer;
11- As despesas de saúde na parte não comparticipada por qualquer seguro ou subsistema de saúde serão repartidas por ambos os pais em partes iguais;
A fim de se poder fixar uma pensão de alimentos a título provisório, notifique:
O pai, para em 15 dias, juntar aos autos cópia das declarações de rendimentos de 2014 e 2015, nota de liquidação da declaração de 2014 e cópia dos recibos de vencimento deste ano;
A mãe, para em 15 dias, juntar aos autos cópia das declarações de rendimentos de 2014 e 2015, nota de liquidação da declaração de 2014 e cópia dos recibos de vencimento deste ano.
Discordando do despacho proferido na em 20-5-2016 e da decisão provisória proferida na conferência realizada a 26-5-2006, o requerido interpôs o presente recurso de apelação, tendo na sua alegação formulado as seguintes conclusões:
A. O Tribunal recorrido é, no âmbito destes autos, territorialmente incompetente;
B. O Tribunal competente para as acções de regulação das responsabilidades parentais é o Tribunal do domicílio da criança, nos termos do artigo 9° n°1 do RGPTC, o que corresponde à sua residência habitual, e não ao local onde se encontra momentaneamente, de forma ocasional ou provisória;
C. A residência habitual do menor P... é em Caldas da Rainha, na casa de morada de família, como resulta do assento de nascimento junto pela requerente à petição inicial, do qual consta a morada: Rua dos Santos n.° 5, Brejo da Coita, Nadadouro, Caldas da Rainha.
D. Assim, o Tribunal competente para os presentes autos será o Tribunal de Comarca de Leiria - Caldas da Rainha - Instância Central - Secção de Família e Menores;
E. Na sequência da separação a mãe deixou de residir com o pai, não se tendo estabilizado a situação da sua residência (alega que vive em casa de uma irmã em Lisboa, no entanto nos recibos de vencimento consta uma morada de Samora Correia), consubstanciando a eventual estadia da mãe em casa de uma irmã (em Lisboa) uma situação transitória e temporária, que não pode relevar para efeitos de determinação da competência do Tribunal;
F. Deve antes considerar-se a residência habitual do menor: Caldas da Rainha;
G. O requerido arguiu a incompetência territorial no prazo de 10 dias contados da citação para os presentes autos (26.04.2016»06.05.2016), tendo a parte contrária sido electronicamente notificada desse requerimento, e nada tendo dito no mesmo prazo de 10 dias contados da arguição, no âmbito do direito do exercício do contraditório;
H. Quando profere o despacho subsequente, de 20.05.2016, o Tribunal devia conhecer da sua incompetência, em lugar de deixar que se realizasse a conferência de pais, praticando actos e decidindo questões de relevância, como a fixação de um regime provisório, sendo incompetente para o efeito, e não tendo sequer apreciado a questão da incompetência;
1. O Tribunal, no despacho de 20.05.2016, deveria ter-se julgado incompetente, e ordenado a remessa dos autos para a Comarca de Leiria - Caldas da Rainha - Instância Central - Secção de Família e Menores;
J. No âmbito do artigo 35° n°2 do RGPTC foi pelo pai requerida a presença dos tios paternos do menor, pelos motivos e com os fundamentos que constam no seu requerimento de 06.05.2016;
K. No despacho subsequente o Tribunal recorrido não se pronunciou sobre esse pedido, sendo certo que a apreciação do mesmo teria relevância apenas até à conferência, acrescendo que tão pouco no âmbito da mesma decidiu ouvir os tios paternos (que se apresentaram conforme proposto pelo requerido);
L. Conforme se descreve no requerimento de 06.05.2016, os tios são pessoa com especial relevância afectiva para o menor, por força da proximidade que mantêm ao mesmo desde o nascimento, pelo facto de participarem diariamente na rotina e na prestação de cuidados ao Pedro, muitas vezes em completa substituição dos progenitores, como se descreve naquele requerimento;
M. Não tendo havido acordo na conferência, e dali decorrendo a necessidade de se fixar um regime provisório, revestia-se da maior importância a audição de pessoas especialmente próximas ao menor;
N. O Tribunal não fundamentou a falta de adesão à solicitada presença e audição, sendo por isso nulo o despacho de 20.05.2016, por falta de fundamentação, quanto a este aspecto, e por falta de pronúncia sobre questão que importava conhecer;
O. No mesmo requerimento de 06.05.2016 o requerido solicitou a intervenção do Tribunal para uma questão de particular relevância, para a qual não existe acordo dos pais, e a qual se inscreve no círculo de decisões integrantes do exercício conjunto das responsabilidades parentais, como é o caso;
P. Trata-se, em concreto, da decisão de ingresso na escola (por oposição à sujeição aos cuidados da avó paterna e tia paterna, conforme havia sido decidido pelo casal, antes da separação), e da escolha da concreta escola, decisões tomadas unilateralmente pela progenitora;
Q. No despacho de 20.05.2016 o Tribunal recorrido não aprecia essa questão;
R. Sendo por isso o mesmo nulo, por falta de pronúncia sobre questão que deveria ter sido conhecida - artigo 615° n°1 d) do CPC;
S. Na conferência de pais tão pouco a questão foi apreciada, sendo no entanto fixado um regime provisório do qual parece resultar uma decisão do Tribunal quanto àquela questão, no sentido de manter o menor na mesma instituição, como uma das regras integrantes do regime provisório;
T. O Tribunal recorrido fundamenta a sua decisão no facto de o menor se encontrar integrado e estável, no equipamento escolar eleito pela mãe;
U. Mostram-se em oposição duas perspectivas distintas sobre qual o regime mais conveniente e consentâneo com os interesses do Pedro: o pai entende que o mais adequado ao Pedro, nesta fase, é ficar à sua guarda, mantendo a residência em Caldas da Rainha, ficando, durante o dia, aos cuidados da avó e tia paterna, fixando-se regime de visitas a favor da mãe (sem prejuízo da guarda alternada se a mesma for exequível, conforme aquela que vier a ser a residência definitiva da mãe), e ingressando, em Setembro, na escola eleita de comum acordo pelos pais, a qual constitui uma resposta social mais qualitativa que a actual, à qual se opõe (e também menos onerosa); acresce que prescinde de pensão de alimentos;
V. Já a mãe entende que o menor deve ficar à sua guarda, mantendo-se na escola que frequenta desde Março, fixando-se regime de visitas a favor do pai;
W. A fundamentação apresentada pelo Tribunal recorrido, para optar pela segunda hipótese, é francamente insuficiente, desde logo porque não procede à análise comparativa das duas opções, para depois concluir sobre qual a mais adequada e porquê;
X. Aliás, o Tribunal não procede a qualquer análise da opção que o requerido defende como mais adequada, não tendo sequer ouvido os tios paternos, conforme foi requerido;
Y. Não apresenta qualquer argumento que sustente a atribuição da guarda à mãe;
Z. Não indica, de forma minimamente fundamentada, o motivo do afastamento daquela que foi a opção consensual, consciente e informada dos pais, enquanto casal, e a qual se tem que presumir como a mais adequada, pois foi essa que os pais escolheram em momento prévio ao litígio, ponderando-a como a que mais se adequa aos interesses do filho;
AA. A opção de criar a criança em Caldas da Rainha e não em Lisboa (sendo que a mãe já trabalhava em Lisboa há cerca de um ano, aquando da separação) foi tomada pelos pais, e só deve ser afastada se houver justificação para essa alteração, não consubstanciando justificação consentânea com os interesses do menor a mera alteração da residência da mãe e a respectiva conveniência e interesse (no sentido, por exemplo, de não se deslocar diariamente para Lisboa);
BB. A falta ou a insuficiente fundamentação da decisão de atribuição da guarda à mãe determina a sua nulidade;
CC. O facto de a mãe alterar a sua residência, na sequência da separação não determina necessariamente a alteração de residência do menor, sem ponderação prévia sobre a conveniência e interesse do menor, tendo em consideração, nomeadamente, a sua rotina e cuidados até aos 18 meses, bem como a proximidade às pessoas que se foram consolidando como figuras de referência do menor.
DD. Por outro lado, ao relevar - de resto como única situação que merece referência - a situação de facto criada pela mãe, assente em decisões violadoras da regra do exercício responsável e conjunto das responsabilidades parentais, o Tribunal concede o chamado benefício do infractor, indo ao encontro do que a requerente pretendia, ao escolher unilateralmente uma escola e inscrevendo o Pedro, para depois dai retirar as devidas consequências processuais, no que respeita à situação que efectivamente se verificava no momento da fixação do regime provisório;
EE. Ainda que se entenda que a fundamentação subjacente à atribuição da guarda à mãe é suficiente, a mesma não é de todo consentânea com a conveniência e o interesse do menor, a quem melhor convirá a manutenção do que havia sido decidido pelos pais, ou seja, manter a sua residência em Caldas da Rainha, ficando à guarda do pai, sujeito aos cuidados da avó e tia paterna durante o dia, ingressando na escola que os pais elegeram para o efeito no momento também por estes escolhido (2 anos/Setembro), configurando esta solução aquela que permite ao menor o acesso a melhor qualidade de vida, com menores custos, e mantendo-se assim a sua rede relacional e de afectos características dos primeiros 18 meses de vida, e uma proximidade à mãe tão ampla quanto for possível, através de um regime de visitas que se coadune com a localização da sua habitação definitiva.
Termos em que deverá o presente recurso ser julgado procedente, e proferida decisão:
- Que determine a incompetência do Tribunal recorrido, e a remessa dos autos para a Comarca de Leiria - Caldas da Rainha - Instância Central - Secção de Família e Menores;
Caso assim não se entenda:
- Que determine a nulidade do despacho de 20.05.2016, por falta de fundamentação e por falta de pronúncia sobre questões que cumpria apreciar, nos termos do artigo 615° n.°1, alíneas b) e d);
Caso assim não se entenda:
- Que determine a inversão do regime provisório fixado a 23.05.2016, atribuindo-se a guarda ao pai, fixando-se regime de visitas a favor da progenitora, ficando desde já decidido que o menor ingressa na IPSS da Serra do Bouro em Setembro, salvo se os pais acordarem a escolha de outra escola/momento de passar a frequentar uma creche.
Respondeu a requerente, defendendo a improcedência do recurso, tendo formulado as seguintes conclusões:
1. O recorrente alegou no recurso em apreço, que este douto Tribunal é territorialmente incompetente para julgar o presente processo, porque o menor Pedro residia na Rua dos Santos, n.° 5, Brejo da Coita, Caldas da Rainha, e portanto o tribunal territorialmente competente seria o da Comarca das Caldas da Rainha;
2. No entanto, o menor tem domicílio no lugar da residência da família; se ela não existir, tem por domicílio o do progenitor a cuja guarda estiver (artigo 85° n° 1 do Código Civil), que é o da requerente, no caso em apreço;
5. Para o julgamento das providências relativas ao exercício das responsabilidades parentais, é competente o tribunal da residência do menor no momento em que o processo foi instaurado (v. este respeito, entre outros, recente Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 26.06.2013, Proc. 6312/08.8TBCSC-LI 8, www.dgsi.pt);
6. Ora é manifesto que o menor, nesta data e no momento em que o processo deu entrada, reside com a Requerente em Lisboa, na Rua de Moçambique, n.° 42, 2.° Dt.°, 1170-247 Lisboa, conforme resultou das declarações de ambas as partes na conferência de pais do passado dia 23 de Maio de 2016, pelo que dúvidas não restam que este douto tribunal é territorialmente competente para o processo em causa, devendo ao recurso, nessa parte, ser julgado improcedente com as legais consequências;
7. Diga-se desde já que a decisão recorrida decidiu bem o regime provisório, salvaguardando nos termos da lei os interesses do Pedro e a única razão pela qual o recorrente apresenta este recurso é porque violando o disposto no artigo 1906° do CC coloca os seus interesses à frente dos do Pedro;
8. Por douto Acórdão de 30 de Janeiro de 2014, do Tribunal da Relação de Lisboa, foi decidido o seguinte:
E conforme é reconhecido por todos os intervenientes, e o próprio Tribunal a quo igualmente sopesou, nenhuma decisão a proferir no âmbito do processo de regulação do exercício do poder paternal (ou na fixação da responsabilidade parental) pode abstrair-se do critério orientador e que constitui o verdadeiro farol que deve nortear o Julgador: o do superior interesse do menor. Aferi-lo em concreto, sopesando devidamente todos os factores que um conceito desta natureza indeterminado envolve, é o grande desafio que se coloca a qualquer Tribunal.
Nessa ponderação não podem ser alheias as circunstâncias que envolvem a própria vivência da criança, o meio em que está inserida e que tem sido o seu sustentáculo de crescimento e desenvolvimento, a forma como esta se relaciona, em concreto, com cada um dos respectivos progenitores, e ponderar, desapaixonadamente, qual deles está em melhores condições para lhe proporcionar a tranquilidade indispensável ao desenvolvimento integral e harmonioso da sua personalidade, e com quem o menor possui ou deve estabelecer, nesta fase de vivência tão imberbe, uma maior ligação afectiva e emocional. A este propósito e sem qualquer cunho discriminatório ou pendor feminista, encontramos acolhida, a nível da jurisprudência das Relações e do Supremo Tribunal de Justiça, (2] como factor relevante para aferição e determinação, em concreto, desse superior interesse da criança, a regra da figura primária de referência, segundo a qual a criança deve, em princípio, ser confiada, nos primeiros anos de vida, à sua mãe, pessoa com quem a criança de tenra idade mantém um vínculo afectivo e emocional mais profundo (...);
9. Como bem foi referido no douto acórdão supra referido, toda a jurisprudência vai no sentido de a guarda ser atribuída à mãe, em situações semelhantes à dos presentes autos, ainda para mais estando em causa apenas e só o regime provisório da regulação das responsabilidades parentais, necessariamente com menos prova e menos elementos que permitam decidir noutro sentido. Só assim não seria se do processo resultassem elementos que contrariassem que o Pedro, não estivesse estável, equilibrado e no fundo o seu interesse estivesse posto em causa, o que não sucede in casu;
10. Com efeito, quer do processo quer do próprio recurso do requerido, ora recorrente, não resulta qualquer facto que possa colocar em causa a presente decisão, de não defender antes de mais o superior interesse do Pedro. Em primeiro lugar, o próprio recorrente no seu recurso reconhece que não tem condições para ter a guarda do Pedro, ao referir sempre os avós e tios como as pessoas que poderiam tomar conta do Pedro. Ora, se o próprio pai reconhece esse facto, não nos parece que em sede de estipulação provisória do regime de responsabilidades parentais, a decisão do Tribunal a quo mereça qualquer reparo;
11. Em segundo lugar, o recorrente não alega e muito menos prova nenhum facto que permita concluir que o Pedro estaria melhor com a família paterna, parecendo antes resultar das conclusões que o recorrente ainda fundamenta que o Pedro estaria melhor nas Caldas da Rainha, como era essa a decisão anterior à separação de facto dos pais, o que parece inferir que alega factos e uma realidade que não é já a actual. Com efeito, a separação dos pais, obrigou à inevitável, e sempre indesejável, situação de ter que se decidir qual o melhor regime de responsabilidades parentais;
12. Em terceiro lugar, resultou provado dos autos que o Pedro nos últimos meses que está à guarda da mãe, está estável, física e emocionalmente, integrado na escola, conforme resultou do documento de fls. 19 dos autos, não havendo nenhum elemento objectivo que neste momento e em sede de fixação provisória para alterar o regime aplicado na douta sentença recorrida;
13. Contra o exposto, não se diga que o despacho ora recorrido, não se encontra fundamentado, pois do mesmo resultam de forma sintética mas cabal as razões pelas quais o Pedro ficou à guarda da mãe, pois por um lado, o Tribunal a quo tomou em consideração o relatório da escola, de fls. 19, e a inexistência de nenhum elemento ou documento que levasse a fundamentar decisão diferente. O que, diga-se, corresponde á realidade, já que não existe;
14. Em face do exposto, é manifesta improcedência do presente recurso, devendo manter-se a decisão recorrida.
Termos em que, deve o recurso interposto pelo Recorrente ser julgado improcedente, por não provado, e, em consequência, ser mantida a decisão recorrida nos seus precisos termos, com as legais consequências.
II - Objecto do recurso
Tendo em conta as conclusões da alegação do apelante, são as seguintes as questões a decidir:
- Se os despachos recorridos são nulos por falta de fundamentação ou por omissão de pronúncia;
- Se deve ser alterada a decisão provisória, atribuindo-se a guarda do menor ao pai, passando a criança a frequentar um infantário na área da residência deste.
III- Fundamentação
1. De facto
Os factos a ter em conta na apreciação do recurso são os enunciados no antecedente relatório e que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
2. De direito
2.1. Da arguida nulidade
Invoca o apelante a nulidade do despacho proferido em 20-05-016, com fundamento em alegada falta de fundamento e omissão de pronúncia, por não ter conhecido da excepção de incompetência territorial e, também com o mesmo fundamento, a nulidade da decisão provisória proferida na conferência realizada no dia 23-05-2016.
Conforme alega o apelante o despacho de 20-05-2016, não se pronunciou sobre a invocada incompetência territorial, sobre a requerida presença na conferência dos tios paternos do menor, nem sobre o infantário que o mesmo, dada a falta de acordo dos progenitores, deveria passar a frequentar a partir de Setembro de 2016.
Porém, trata-se de um despacho de mero expediente, que não admite sequer recurso (cf. artigo 630.°, n.° 1, do C.P.C.).
Estando agendada conferência para data muito próxima (terceiro dia posterior à prolação do referido despacho), limitou-se a mandar aguardar a data designada para a referida diligência.
Dada a proximidade da data agendada e vigorando nos processos tutelares cíveis, considerados processos de natureza voluntária e para cuja tramitação e decisão final a lei fixa prazos curtos (cf. artigos 12.° e 14.°, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, aprovado pela Lei n.° 141/2015, doravante designado RGPTC), entre outros, os princípios da simplificação instrutória e da consensualização (cf. artigo 4.°, n.° 1, alíneas a) e b) do RCPTC), não merece qualquer censura o despacho de 20-05-2016 que em relação ao requerimento apresentado pelo ora apelante mandou aguardar pela data, próxima, agendada para a conferência.
Nesta diligência o tribunal também não se pronunciou sobre a requerida presença dos tios paternos.
Porém, além de não ser obrigatória, caso a presença destes, em face das declarações dos progenitores e dos elementos constantes dos autos se mostrasse necessária para a prolação de decisão provisória, a conferência podia ser suspensa, designando-se nova data para a continuação da diligência (cf. artigo 33.°, n.°s 2 e 5, do RGPTC).
Ouvidos os pais, requerente e requerido, e tendo em conta o relatório constante de folhas 62 dos presentes autos de recurso em separado, junto pela requente, foi proferida decisão provisória.
Ainda que não conste expressamente da referida decisão, resulta da mesma que considerou suficientes para decidir provisoriamente, o referido relatório e as declarações dos pais do menor.
Não resulta das alegações do apelante que a presença e audição dos tios paternos na conferência se revelasse necessária e indispensável para ser proferida a impugnada decisão provisória.
Em relação ao não conhecimento prévio à proferida decisão provisória da deduzida excepção de incompetência territorial, entendemos que também não acarreta a invocada nulidade.
Por se tratar de questão não decidida pelo tribunal de 1.a instância, não cabe a esse tribunal de recurso pronunciar-se sobre a arguida incompetência territorial.
Cabe apenas conhecer da arguida nulidade, por omissão de pronúncia, que consideramos destituída de fundamento.
Como se escreveu no Acórdão desta Relação de 05-06-07 (Relatado pelo Dr. Abrantes Geraldes, disponível in www.dgsi.pt), cujas considerações, continuam a ser válidas, com as necessárias adaptações, no domínio do NCPC:
Nos termos do artigo 201°, n° 1, a omissão de um acto ou formalidade que a lei prescreva só produz a nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade possa influir no exame ou decisão da causa.
lnexiste norma jurídica que prescreva expressamente a nulidade. Por seu lado, a verificação de uma nulidade processual não se basta com uma putativa omissão do dever de declarar a incompetência territorial, exigindo-se que a omissão tenha influído no exame e decisão da causa.
(• •)
Nem em termos formais, nem sequer em termos substanciais é possível asseverar que o resultado seria diverso se acaso a providência tivesse sido submetida a outro tribunal.
Acresce que a pretendida anulação da tramitação constituiria um efeito que não encontra justificação plausível na natureza e função da excepção dilatória de incompetência territorial.
O modo como se encontra regulado este pressuposto deixa bem evidente a natureza secundária dos interesses que, dentro da orgânica judiciária, subjazem aos critérios de distribuição da competência em função do território.
Na verdade, ao invés de provocar a absolvição da instância, a declaração de incompetência relativa determina tão só a remessa dos autos para o tribunal que for julgado competente (arts. 111°, n° 3, e 493°, n° 2), sem que em caso algum implique a invalidação da tramitação processual anterior. Ao invés, mesmo quando a incompetência territorial é manifesta, os autos prosseguem no tribunal para onde o processo é remetido a partir do ponto em que se encontravam.
Ora, se a declaração de incompetência territorial não afecta a validade dos actos tramitados no tribunal onde o processo foi instaurado, não se encontra no regime legal base para sustentar uma generalizada invalidade dos actos praticados nos casos em que, apesar de a incompetência ser manifesta e ser de conhecimento oficioso, o juiz omita a sua declaração.
A questão do infantário a frequentar pelo menor, apesar de não ter sido expressamente apreciada na decisão provisória, só poderia ser decidida no sentido defendido pelo apelante no caso de lhe ter sido atribuída como defende, a guarda do menor.
Atribuída a guarda à mãe, a residir com o menor em Lisboa, não faria sentido, deferir a pretensão do apelante do menor frequentar um infantário na área da residência deste.
Nesta parte, a pretensão do apelante, como o próprio reconhece, estava dependente, da pretendida atribuição da guarda do menor.
Ainda que, de forma sucinta, a decisão provisória, foi fundamentada de facto e de direito, não se verificando a arguida nulidade.
2.2. Da pretendida alteração da decisão provisória
Discorda o apelante da decisão provisória, defendendo que a guarda do menor não devia ter sido atribuída à mãe, mas antes ao pai, ora apelante.
Entendemos que também nesta parte carece de razão.
Vejamos:
Para determinar qual o interesse superior da criança, importa ter em conta que o menor necessita de ambos os progenitores para ver realizado o seu desenvolvimento global e harmonioso e que as relações conjugais se devem situar num nível diferente do das relações parentais.
Em caso de ruptura da vida em comum dos progenitores, a prossecução do interesse do menor tem sido entendida em estrita conexão com a garantia das condições materiais, sociais, psicológicas e morais que possibilitem o seu desenvolvimento saudável, equilibrado e estável, à margem dos compreensíveis conflitos que, eventualmente, surjam entre os pais, e que assegurem o estabelecimento de relações afectivas contínuas com ambos os progenitores, particularmente, e como bem se compreende, com aquele a quem o menor não tenha sido confiado.
Desta forma, e como se poderá antever, cumpre ao tribunal conseguir a melhor solução possível face às circunstâncias concretas do caso, procurando atenuar a desestabilização e descontinuidade na vida de uma criança, inerentes à situação de separação dos progenitores.
No presente caso, atendendo à idad, bem como aos factos em que se baseou a decretada decisão provisória, após ter ouvido ambos os progenitores e do relatório junto pela requerente, entendemos que a decisão provisória, foi suficientemente fundamentada e corresponde aos interesses da criança.
Esta nunca frequentou o infantário, situado nas Caldas da Rainha, em que chegou a ser inscrito antes da separação do casal.
Desde que está à guarda da mãe e passou a frequentar infantário situado próximo da actual residência desta e do filho, este revela ser uma criança bem-disposta e feliz, integrada na creche, num ambiente estável, com uma rotina adequada à faixa etária e respectivo estádio de desenvolvimento e apresenta-se diariamente com aspecto bem cuidado, interagindo com as outras crianças que frequentam o mesmo infantário.
A mudança para outro infantário e a atribuição da guarda do menor ao pai que acaba por reconhecer não reunir condições para assumir, sem o apoio de familiares, os cuidados de que esta criança necessita, criaria um novo factor de instabilidade, prejudicial aos interesses desta criança.
Assim, sem prejuízo, como é próprio das decisões provisórias (e até das decisões finais, no âmbito dos processos tutelares cíveis), da decisão vir a ser alterada, caso venham a apurar-se elementos objectivos que justifiquem a alteração, entendemos não existirem fundamentos para alterar a proferida decisão provisória.

IV- Decisão
Pelo exposto, acordam em julgar a apelação improcedente. Custas pelo apelante.

Lisboa, 6 de Dezembro de 2016
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