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ACRL de 15-12-2016
Falta de notificação do arguido. Debate instrutório. Nulidade insanável do debate instrutório.
1-A falta da presença da arguida ao debate instrutório por omissão da sua notificação para tal efeito, constituí nulidade insanável prevista no art° 119°, n° 1, ai. c) do CPP.
2- Tal nulidade torna inválido o acto em que se verificou, bem como os que dele dependerem e que aqueles puderem afectar, tornando assim tal nulidade inválido o debate instrutório bem como a decisão instrutória proferida, havendo que renovar tais actos, com observância das diligências cuja omissão determinou a nulidade.
Proc. 1345/14.8TASXL.L1 3ª Secção
Desembargadores: Conceição Gonçalves - Maria Elisa Marques - -
Sumário elaborado por Isabel Lima
_______ Processo n° 1345/14.8TASXL.L1
3a Secção.
Acordam, em Conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa.
I. RELATÓRIO.
1. No Processo de Instrução com o número supra identificado, a correr termos na Comarca de Lisboa -Almada -Instância Central -2a Secção de Instrução Criminal, a assistente P... deduziu acusação particular contra R... e M..., imputando-lhes a prática de um crime de difamação, previsto e punido pelo art° 180°, n° 1, do Código Penal, vindo os arguidos requerer a _abertura de instrução, assim como a assistente em face do despacho de arquivamento quanto aos arguidos pelo crime de omissão de auxílio, finda a qual, em 20.04.2016 veio a ser proferido a decisão instrutória de não pronúncia dos arguidos pela prática do crime de difamação que lhes fora imputado pela assistente na acusação particular e pela prática do crime de omissão de auxilio, previsto e punido pelo art° 200°, n° 1, do Código Penal (cfr. fls. 559 a 573).
2. A assistente, não se conformando com esta decisão instrutória de não pronúncia dos arguidos veio interpor recurso, terminando a motivação com a formulação das seguintes conclusões (transcrição):
1- Nos presentes autos, foi requerida a abertura de instrução pela ora recorrente contra M..., arguido, e A... Seruca Carneiro Amaral.
2- A denunciada A... foi ouvida apenas na qualidade de testemunha durante a fase de inquérito, inquirição essa constante dos autos a fls 224 e 225.
3- Não foi a denunciada A... notificada do despacho de arquivamento/ acusação, nem do despacho que declara aberta a instrução.
4- Não foi a denunciada A... notificada da data do debate instrutório nem da data da leitura da decisão instrutória, nem esteve a mesma presente em qualquer uma destas diligências, ou se fez representar por advogado, tal como não lhe foi nomeado defensor oficioso. (Vide docs. n°s 1 e 2 que se juntam).
5- Assume a qualidade de arguido todo aquele contra quem for deduzida acusação ou requerida instrução num processo penal.
6 - A qualidade de arguido conserva-se durante todo o decurso do processo.
7- Quando considerar que não há lugar à prática de actos de instrução, nomeadamente nos casos em que estes não tiverem sido requeridos, ou em cinco dias a partir da prática do último acto, o juiz designa dia, hora e local para o debate instrutório. Este é fixado para a data mais próxima possível, de modo que o prazo máximo de duração da instrução possa em qualquer caso ser respeitado.
8- A designação de data para o debate instrutório é notificada ao Ministério Público, ao arguido e ao assistente. pelo menos cinco dias antes de aquele ter lugar.
9- 0 debate só pode ser adiado por absoluta impossibilidade de ter lugar, nomeadamente por grave e legítimo impedimento de o arguido estar presente.
10- Se o arguido renunciar ao direito de estar presente, o debate não é adiado com fundamento na sua falta, sendo ele representado pelo defensor constituído ou nomeado.
11 - 0 debate só pode ser adiado uma vez. Se o arguido faltar na segunda data marcada, é representado pelo defensor constituído ou nomeado.
12- A presença do arguido no debate instrutório é, pois, obrigatória, de acordo com o previsto no art. 300° do CPP
13- Constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento, além das que como tal forem cominadas em outras disposições legais: e) a ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência;
14- A falta da arguida A... ao debate instrutório constitui pois uma nulidade insanável, prevista no art.° 119.°, al. e) do CPP, tendo como consequência imediata a nulidade do debate instrutório e de todo o processado.
15- As nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar.
16- Deste modo e quanto à falta da presença da arguida A... ao debate instrutório, constitui tal facto uma nulidade insanável que torna inválido o debate instrutório bem como a decisão instrutória proferida nos presentes autos.
17 - Pelo que deve tal nulidade insanável ser declarada e consequentemente ser declarada a nulidade do debate instrutório e da decisão instrutória realizados nos presentes autos, ordenando-se a renovação de tais actos.
18.0 despacho de não pronúncia proferido nos presentes autos viola o principio do caso julgado.
19- Do depoimento das testemunhas M..., I... e C... resulta precisamente que, em relação à testemunha C..., nem sequer sabem quem ela é, apesar da arguida R... declarar que a conhece, e em relação à testemunha J... não presenciaram qualquer conversa mantida entre o mesmo e a arguida R....
20 - Ainda assim e contrariando o despacho anteriormente proferido a 07/03/2016 e já transitado em julgado, o Mm° Juiz Ad Quo não só aceitou como válidos os depoimentos daquelas 3 (três) testemunhas, como se valeu dos mesmos para concluir pela inexistência de indícios da prática do crime de difamação por parte da arguida R....
21- Com efeito, ocorre caso julgado formal «quando a decisão se torna insusceptível de alteração por meio de qualquer recurso como efeito da decisão no próprio processo em que é proferida, conduzindo ao esgotamento do poder jurisdicional do juiz e permitindo a sua imediata execução ... 0 caso julgado respeita, assim, a decisões proferidas no processo, no sentido de determinação da estabilidade instrumental do processo em relação à finalidade a que está adstrito» - [cf. o acórdão do STJ de 02.12.2010 (proc. n.° 3564/10.8TXLSB-FSI); no mesmo sentido vd. os acórdãos do STJ de 12.2008, proc. n.° 8P2868•, de 24.05.2006 (proc. n.° 06P1-041); (Vide Acórdão do Tribunal da relação de Coimbra, proferido em 19/02/2014 no processo N° 555/11.4GBPBL.C2 disponível em w.vw.dgsi.pt)
22- A consequência decorrente da violação do caso julgado formal traduz-se na ineficácia jurídica do despacho recorrido e de todos os actos processuais que se lhe seguirem (Vide Acórdão do Tribunal da relação de Coimbra, proferido em 19/02/2014 no processo N 555/11.4GBPBL.C2 disponível em www.dgsi.pt)
23- A sanção pela violação do caso julgado formal é considerar o despacho recorrido e todos os actos que se lhe seguiram sem qualquer eficácia jurídica - [cf acórdão do STJ de 15.02.2007 (proc. n.° 07P336]. (Vide Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, proferido em 19/02/2014-no processo n° 555/11.4.4GBPBL.C2•disponível em www.dgsi.pt
24- Pelo que também nesta parte deve o despacho de não pronúncia do qual se recorre ser declarado sem qualquer ineficácia jurídica, bem como todos os actos processuais que se lhe seguiram.
25 - No despacho de não pronúncia faz-se uma leitura incorrecta do depoimento da testemunha C....
26 - Do depoimento da testemunha C... resulta que que a ora depoente teve necessidade de se deslocar a uma farmácia, pois a sua filha estava doente e como já era cliente da farmácia em questão, deslocou-se à mesma na companhia da sua filha.
27 - A arguida, ouvida em sede de instrução, declara em relação à testemunha C... que conhece, já há mais de 5 ou 6 anos que não a vejo, porque ela saiu da Torre da Marinha e foi viver para outra terra, para outra localidade .... e tendo-lhe sido perguntado se só conhece uma pessoa chamada C... responde sim.
28- Do depoimento da arguida resulta inequivocamente que conhece bem a testemunha C..., a ponto de saber que residia na Torre da Marinha e foi viver para outra localidade, tal como afirma peremptoriamente não conhecer outra pessoa com o mesmo nome.
29- 0 depoimento da testemunha J... que coincide com o depoimento da testemunha C..., no que toca ao teor das mensagens de imagem que a arguida R... mostrou a ambos, sendo certo que se, a ser verdade que a arguida nunca mostrou as mensagens a ninguém, a mesma também não deu qualquer explicação porque motivo é que duas pessoas distintas vêm aos autos declarar que viram as referidas mensagens. E a verdade é que as mensagens efectivamente existem nos telemóveis dos arguidos, caso contrário não faria qualquer sentido virem os arguidos requerer no seu requerimento de abertura de instrução que o tribunal pedisse à operaD... telefónica respectiva no sentido de indicar quem terá enviado mensagens de determinado número de telefone.
30- Para descredibilizar o depoimento da testemunha C..., muito mais se mostra necessário para além de parecer uma situação estranha e bizarra. Estes são apenas juízos de valor e que não podem nem devem valer mais do que a prova testemunhal.
31- Não foi trazida prova aos autos em sede de instrução que afastasse a coerência e clareza do depoimento da testemunha C..., a quem foram mostradas mensagens como se tivesse sido a ora recorrente a enviar à arguida e proferidas expressões directamente pela arguida R.... As testemunhas arroladas pela arguida, apenas vieram declarar que viram a suposta conversa tida entre a arguida R... e a mandatária da aqui recorrente, conversa esta que nem releva para os autos, não tendo feito qualquer prova da inexistência das conversas tidas entre a arguida R... e a testemunha C....
32- Quanto ao depoimento da testemunha J..., não lograram os arguidos fazer qualquer prova em sede de instrução que invalidasse o seu testemunho, também isento e coerente.
33- Podemos então concluir que os indícios recolhidos em sede de inquérito da prática do crime de difamação por parte da arguida R... se mantêm mesmo após a fase da instrução decorrida.
34- Tal como é referido no despacho do Mm Juiz Ad Quo 0710312016, já transitado em sede de instrução em que a prova é meramente indiciária, não se faz prova pela negativa.
35- A instrução requerida pelo arguido visa a impugnação judicial da decisão de deduzir acusação em ordem à não submissão do feito a julgamento, mediante a adução das razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação e a indicação dos correspondentes meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito. (cfr. os artigos 286.°, n° l e 287.°, n° 2 do CPP). Assim, é de esperar que o requerimento de instrução do arguido seja uma peça interessada, no sentido do ataque da acusação e que as provas apresentadas sejam de sentido único, o do suporte das razões do requerente da instrução. O que impõe uma reserva de prudência na apreciação dessa prova e no seu cotejo com a demais, já disponível, recolhida no inquérito. Lembremo-nos de que o inquérito é, por natureza, a fase processual de recolha da prova que sustenta a acusação. (Vide Acórdão do Tribunal da relação de Guimarães, proferido em 16/01/2006 no processo 971105-1 disponível em www.dgsi.pt)
36- Ora, a prova produzida no inquérito é formal, no sentido de que o arguido proferiu, dirigindo-se ao ofendido, as expressões que este tem como lesivas da sua honra e consideração. (Vide Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, proferido em 16/01/2006 no processo 971/05-disponível em vww.dgsi.pt)
37 - Pois bem, esta prova não pode ser ignorada, até porque a prova produzida para a contradizer não o faz de forma peremptória. Na verdade não é o mesmo dizer-se que não se ouviu alguém dizer certa coisa ou ser-se positivo na afirmação de que alguém, com certeza, não disse certa coisa. Mas, ainda que as testemunhas inquiridas em instrução tivessem sido mais assertivas quanto a não ter o arguido proferida as expressões de que o acusam, sempre, para se propender para o entendimento da inexistência de indícios suficientes, seria necessário fundamentar a opção por uma das versões factuais em confronto, o que implicaria tomar posição quanto ao valor relativo da correspondente prova e dos porquês de tal valoração. (Vide Acórdão do Tribunal da relação de Guimarães, proferido em 16/01/2006 no processo 971/05-1 disponível em www.dgsi.pt)
38 - Ora, este tomar de posição - sem excluir, de forma taxativa, que possa ter lugar na decisão instrutória, quando a evidência de verdade de certa prova acarrete necessariamente o naufrágio da que se opõe - tem o seu meio natural de formação na audiência de julgamento, onde graças à concentração, à imediação e à oralidade que lhe são próprias, toda a prova é produzida perante o mesmo julgador, em igualdade de condições, assegurando-lhe as condições para bem avaliar do seu valor e alcance. Assim, face ao que os autos nesta fase nos mostram, é prematura a tomada de posição quanto à valoração de uma prova que, apesar de algum equilíbrio, necessita de maior esclarecimento, sendo certo que, objectivamente. tende mais para terem do que para não terem ocorrido os factos da acusação. (Vide Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, proferido em 1610112006 no processo 971/05-1 disponível em wvvw.dgsi.pt).
39 - Há, assim, em conclusão, indícios dos quais resulta uma possibilidade razoável de à arguida R... Caneiro vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena.
40- Motivo pelo qual deveria ter sido proferido despacho de pronúncia contra a arguida R... Carneiro, pela prática de um crime de difamação, na forma continuada, p. e p. pelo art. 180°, N° 1 do Código Penal.
41- Analisados os depoimentos de A... e N... constantes da fase de inquérito dos presentes autos e as declarações destas duas pessoas, elaborados e subscritos pelos mesmos, facilmente se conclui pela discrepância e contradição entre o que as referidas testemunhas disseram no âmbito do inquérito do presente processo-crime e aquilo que escreveram 19 (dezanove) dias após os factos.
42 - Do relatório de ocorrência elaborado e subscrito pela socorrista A..., consta inequivocamente que quando a mesma chegou às instalações da Farmácia Moura Carneiro, a ora recorrente estava apenas na companhia da sua colega D..., não havendo qualquer referência à presença de outras pessoas, designadamente os arguidos M... e A..., que se encontravam no escritório sito no 1 ° andar da farmácia.
43 - Consta também daquele mesmo relatório a informação que a funcionária D... estava a medir a tensão arterial à ora recorrente, e que a ora recorrente se encontrava bastante alterada, chorava e gritava. Não há referência de quaisquer outros actos de primeiros socorros para com a ora recorrente, quer por parte da funcionária D..., quer por parte da própria socorrista A....
44 - Consta do referido relatório que a socorrista A... tentou encaminhar a ora recorrente ao posto de socorros do centro e questionou a funcionária D... se queria que solicitassem uma ambulância para transportar a ora recorrente ao hospital, ao que a funcionária D... recusou e informou que o esposo da aqui recorrente se encontrava a caminho do centro comercial.
45 - Não consta do referido relatório que os arguidos M... Carneiro e A..., enquanto entidade patronal da aqui recorrente tenham em algum momento contrariado as ordens da funcionária D..., permitindo o encaminhamento da ora recorrente para o posto de socorros do centro comercial ou o seu encaminhamento para uma unidade hospitalar. Na verdade, foi o marido da ora recorrente que a levou cerca de meia hora depois ao Hospital Garcia de Orta em Almada.
46 - Resulta pois do referido relatório que o auxilio prestado pela funcionária D... se limitou à sua presença junto da ora recorrente e à tentativa de medição da tensão arterial, sendo que no entanto, a mesma impediu que a ora recorrente fosse atempadamente transportada para o posto de socorros do centro comercial, ou que fosse chamada uma ambulância para transportar a ora recorrente para uma unidade hospitalar para que a mesma fosse assistida de forma urgente, conforme a situação clínica da ora recorrente exigia.
47 - Quanto ao relatório de N..., o mesmo deslocou-se à farmácia Moura Carneiro, já a sua colega A... estava no local há 8 minutos. O mesmo não assistiu ao que se passou antes da sua chegada logo o conhecimento que possa ter desses factos é um conhecimento indirecto que não tem valor probatório.
48 - Do seu relatório extrai-se a gravidade da situação clínica da ora recorrente, na medida em que a mesma chorava compulsivamente e demonstrava dificuldades em respirar. Ora, alguém nestas circunstâncias não tem discernimento para pensar e decidir o que quer ou o que é melhor para si. A ora recorrente chamava pelo marido. Outras pessoas chamam pelos filhos ou pelos pais. Porém não significa este facto que estejam a recusar o auxilio médico de que necessitam ou que estejam em condições psicológicas para avaliar a situação em que se encontram e sobretudo estejam em condições psicológicas para decidir o que é melhor para si.
49 - Ainda que a ora recorrente chamasse pelo marido, tal não pode, face às circunstâncias do caso, ser visto ou entendido por quem estava ao pé da ora recorrente e muito menos por um socorrista e por um membro da segurança do centro (pessoas estas que têm uma preparação maior para lidar com situações como a da recorrente) como uma recusa em ser levada para o posto de socorros do centro comercial ou uma recusa em ser transportada para uma unidade hospitalar, na medida em que a mesma se encontrava naquela situação temporariamente incapacitada para tomar decisões, sendo que essas mesmas decisões deveriam ter ser sido tomadas por quem acompanhava a ora recorrente, neste caso a funcionária D... ou pelos arguidos M... Carneiro e A..., enquanto entidade patronal da ora recorrente, uma vez verificado que a funcionária D... não permitia o encaminhamento da ora recorrente para o posto de socorros do centro comercial ou para uma unidade hospitalar.
50- Uma vez mais, retira-se do conteúdo deste relatório a presença da funcionária D... junto da ora recorrente e da socorrista A.... Mais uma vez se conclui que os arguidos M... Carneiro e A..., enquanto entidade patronal da aqui recorrente para além de não terem sequer estado ao pé da ora recorrente; não contrariaram as ordens da funcionária D..., permitindo o encaminhamento da ora recorrente para o posto de socorros do centro comercial ou o seu encaminhamento para uma unidade hospitalar.
51 - Os arguidos M... Carneiro e A... presentes nas instalações da farmácia não estiveram ao pé da aqui recorrente e nada fizeram para contrariar as ordens da funcionária D..., omitindo desta forma o auxilio a que legalmente estavam obrigados.
52- No caso em apreço, dúvidas não restam que a ora recorrente não estava bem, na medida em que chorava e gritava e apresentava dificuldade em respirar, necessitando pois de ajuda médica imediata, ajuda essa que não conseguiu obter sozinha, necessitando pois da intervenção de terceiros.
53 - Dúvidas não restam também que o auxilio que a testemunha D... estava a prestar não era suficiente para remover o perigo em que a ora recorrente se encontrava e que a mesma testemunha D... recusou a remoção da ora recorrente para o Posto de Socorros do Centro Comercial Rio Sul Shopping ou que os socorristas chamassem uma ambulância para transportar a ora recorrente ao hospital.
54 - Dúvidas não restam também que os arguidos M... Moura Carneiro e A..., não contrariaram a posição assumida pela funcionária D..., permitindo que os socorristas levassem a ora recorrente para o Posto de Socorros do Centro Comercial Rio Sul Shopping ou chamassem uma ambulância para transportar a ora recorrente ao hospital.
55 - Para a prática do crime de omissão de auxilio p e p pelo art. 200° do Código Penal, basta a mera omissão ou omissão simples sendo que não existe um dever jurídico que obriga a evitar um qualquer resultado.
56 - Isto significa dizer que não releva para a prática de tal crime o resultado, ou seja, no caso em apreço, não releva que a ora recorrente tenha permanecido 01h15m no serviço de urgência ou lhe tenham feito exames clínicos. Releva apenas, que no momento em que a ora recorrente se sentiu mal, a mesma não conseguiu ajuda médica imediata sozinha, necessitando pois da intervenção de terceiros. E a ajuda que necessitava veio apenas do seu marido, que, ao avaliar o tempo que demoraria a chegar uma ambulância ao local e o tempo que ele levaria a transportar a ora recorrente ao hospital, optou pela segunda opção, por ser a mais rápida.
57 - Releva para o caso em concreto que os arguidos M... Carneiro e A... omitiram o auxilio à ora recorrente, permitindo que a funcionária D... rejeitasse que os socorristas do centro Comercial interviessem e prestassem o socorro à ora recorrente ou chamassem uma ambulância para a transportar ao hospital e não tomando qualquer atitude em contrário à posição assumida pela funcionária D....
58. - 0 crime de omissão de auxílio é cometido sempre que alguém omite o dever de solidariedade social de prestação de auxílio que se revele necessário ao afastamento de um perigo de ofensa da vida, da saúde, da integridade física ou da liberdade de outrem, numa situação de grave necessidade dessa prestação, resultante nomeadamente de desastre, acidente, calamidade pública ou situação de perigo comum. (Vide Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, proferido em 03-10-2001 no processo 0110447 disponível em www.dqsi.pt)
59 - 0 crime de omissão de auxílio é considerado como um crime de omissão própria ou pura, também designado de mera omissão ou omissão simples. Tratando-se de um crime de omissão própria ou pura, não existe um dever jurídico que obriga a evitar um qualquer resultado. Implica o dever de prestar auxílio necessário a afastar o perigo resultante duma concreta situação, o que não é a mesma coisa que necessário a afastar um certo resultado. Daí que o resultado lhe seja alheio. (Vide Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, proferido em 26-05-2009 no processo 211/08.OTBCBR.CI disponível em www. dgsi.pt.
60 - Há, assim, em conclusão, indícios dos quais resulta uma possibilidade razoável de aos arguidos M... Carneiro e A... vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, urna pena.
61 - Motivo pelo qual deveria ter sido proferido despacho de pronúncia contra os arguidos M... Moura Carneiro e A..., pela prática de um crime de omissão de auxilio, p. e p. no art. 200° do Código Penal.
62 - O mui douto despacho do qual se recorre viola as normas previstas no art. 57°, art. 297°, N° 1 e N° 3, art. 300°, art, 119° ai. e), art. 122°, N° 1 todos do CPP, o princípio do caso julgado, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido em 02/07/2009 no processo n° 252/07.STDLSB.LI 9a Secção, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, proferido em 19/02/2014 no processo N 555/11.4GBPBL.C2, o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, proferido em 16/01/2006 no processo 971/05-1, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, proferido em 03-10-2001 no processo 0110447 e o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, proferido em 26-05-2009 no processo 211/08.OTBCBRCI.
Nestes termos, somos de, parecer que, o presente recurso merece provimento e, em consequência deverá o Despacho que ora se impugna, ser revogado e ser substituído por outro em que:
A) - Se declare a nulidade insanável da falta do arguido ao debate instrutório e consequentemente seja declarada a nulidade do debate instrutório e da decisão instrutória realizados nos presentes autos, ordenando-se a renovação de tais actos.
B) - Deve o despacho de não pronúncia do qual se recorre ser declarado nulo e sem qualquer eficácia jurídica, bem como todos os actos processuais que se lhe seguiram por violar o princípio do caso julgado;
C) - Deve o despacho de não pronúncia ser revogado e substituído por despacho de pronúncia em que se considere haver indícios dos quais resulta uma possibilidade razoável de a todos os arguidos vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena.
3. 0 recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos e efeito meramente devolutivo (cfr. despacho certificado a fls. 720).
4. 0 Ministério Público veio responder ao recurso, terminando com a formulação das seguintes conclusões (transcrição):
1. Por requerimento apresentado em 3 de Fevereiro de 2016, a assistente/recorrente requereu a abertura da fase da instrução contra o arguido M... Carneiro e A....
2. Assim, e conforme referido pela assistente no recurso que apresentou, A..., nos termos do artigo 57°, n° 1 do CPP, assumiu a qualidade de arguida.
3. Logo, dúvidas não se suscitam que a arguida A... deveria, desde logo, ter sido convocada e ter estado presente no debate instrutório.
4. Ao não ter sido convocada para o debate instrutório e ao não ter estado presente, mais não resta do que concluir, como conclui a assistente, que se verifica a nulidade insanável prevista no ar° 119°, al. c), do CPP, pelo que o debate instrutório e a decisão instrutória devem ser declarados nulos, ordenando-se consequentemente, a repetição do debate instrutório.
5. Do douto despacho proferido pela Mma Juíza em 7.03.2016, resulta que, e salvo melhor opinião, foi admitida a inquirição de M..., I... e C....
6. Com efeito, para que a Mma Juíza de Instrução apurasse do que tinham ou não conhecimento tinha de proceder à inquirição das mesmas, por ser a única forma processualmente prevista na lei.
7. Ora, tendo M..., I... e C... sido ouvidas como testemunhas, as respectivas inquirições apenas ficaram sujeitas às regras da produção de prova, desde logo, aos factos de que tinham conhecimento directo e constituíram objecto de prova (art° 128°, n° 1 do CPP).
8. Por outro lado, uma vez que tais inquirições constituem prova, foram apreciadas pelo Mma
Juíza de Instrução, como se impunha, segundo as regras da experiência e a sua livre convicção (art° 127°, n° 1 do CPP).
9. Neste contexto, e contrariamente à recorrente, entendemos que o douto despacho recorrido não violou o caso julgado, não sendo, por isso, merecedor de qualquer reparo nesta parte.
10. Perante a produção de prova, a Mma Juíza teria necessariamente que possuir um espírito crítico e, no âmago da sua isenção e objectividade, avaliar cada depoimento prestado de per si e avaliar quais os depoimentos que se apresentaram mais credíveis.
11. Cabia-lhe com todos os elementos probatórios colhidos nos autos apreciar, livremente, o que não é sinónimo de arbitrariedade avaliar os factos.
12. Com os elementos probatórios colhidos, não se afigura que a posição tomada pela Mma Juíza de Instrução pudesse ser diversa.
13. De facto, conjugando o depoimento da testemunha C... com a demais prova recolhida e as regras da experiência comum, ficamos, como ficou a Mma Juíza, com algumas reservas quanto ao que a testemunha C... referiu.
14. Assim, e sendo o depoimento da testemunha C... o elemento de prova fundamental quanto ao crime de difamação, mais não resta do que concluir, como concluiu a Mma Juíza de instrução, que inexistem indícios suficientes da prática pela arguida R... Carneiro do crime de difamação.
15. Analisada a prova carreada para os autos, entendemos que o douto despacho recorrido não é merecedor de qualquer reparo no que respeita à apreciação da prática ou não pelos arguidos Ana Amaral e M... Carneiro do crime de omissão de auxílio.
16. Isto porque, não resulta que a assistente/recorrente se encontrasse numa situação de grave necessidade.
17. Acresce que foi auxiliada de imediato por D... da Silva e, depois, socorrida por A..., que lhe perguntou se queria deslocar-se ao Posto de socorro, o que ela recusou, tal como perguntaram ao marido da assistente se queria que chamassem uma ambulância, o que este também recusou.
18. Neste contexto, e contrariamente ao referido pela assistente/recorrente, não foram recolhidos indícios suficientes da prática pelos arguidos Ana Amaral e M... Carneiro do crime de omissão de auxílio, p. e p. pelo art° 200°, n° 1, do Código Penal.
19. Na verdade, dos elementos de prova carreados para os autos resulta que não se mostram preenchidos os elementos objectivos e subjectivos de tal tipo de crime, pelo que, o douto despacho recorrido não é merecedor de qualquer censura nesta parte.
20. Face ao exposto, e por a arguida A... não ter sido convocada para o debate instrutório nem ter estado presente no mesmo, deve o debate instrutório e a decisão instrutória serem declarados nulos, nos termos do art° 119°, ai. c), do CPP, ordenando-se, consequentemente, a repetição do debate instrutório.
21. Caso assim se não entenda, o que apenas por cautela se admite, deve então o douto despacho recorrido ser mantido, por não ser merecedor de qualquer reparo quanto às demais questões suscitadas pela assistente/recorrente.
Por todo o exposto, deve ser dado provimento ao recurso interposto pela assistente/recorrente e, consequentemente, o debate instrutório e a decisão instrutória serem declarados nulos, nos termos do art° 119°, ai. c) do CPP, ordenando-se a repetição do debate instrutório.
5. Os arguidos M... e R... M... vieram responde ao recurso interposto, pugnando pela total improcedência do recurso, alegando, em síntese, o seguinte:
-A Senhora Dra A... nunca foi constituída arguida nos presentes autos, tendo sido ouvida na fase de inquérito e na qualidade de testemunha, nunca tendo sido constituída arguida no referido inquérito, pelo que não se pode verificar a nulidade prevista no art° 119°, ai. c), do CPP, relativa à ausência do arguido.
-Ainda que se considerasse, por mera hipótese, que devido à falta de constituição como arguida na fase de inquérito de A..., sempre constituiria nulidade prevista no art° 120°, n° 2 ai. d) há muito sanada (cfr. n° 3, aI. c) do CPP).
-A inquirição das testemunhas M..., I... e C... foi admitida pelo despacho de 7 de Março de 2016, e foram ouvidas no debate instrutória, entendendo-se que o seu depoimento tinha interesse para a descoberta da verdade, independentemente de terem ou não presenciado determinados factos alegados na acusação particular, pelo que é por demais vidente, que inexiste qualquer violação do caso julgado formal.
-O Tribunal a quo fez uma análise correcta e isenta da prova produzida, tendo-a valorado em conformidade, de acordo com as regras da experiência comum e de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, sendo a sua decisão de não pronúncia dos arguidos isenta de qualquer reparo, inexistindo nos autos qualquer prova ou indício da prática de qualquer crime.
-Inexistem, nos presentes autos, factos que permitam preencher o tipo legal do crime de difamação, previsto e punido nos artigos 180°, n° 1, do Código Penal, tal como cosbnta do despacho de não pronúncia.
-Consta dos autos prova de que foi a própria gerente da Farmácia M…, Lda, Dra A..., quem chamou os socorristas à farmácia (vide depoimento de A... de fls. 224 e 225), que os socorristas de dirigiram imediatamente à farmácia, prestaram auxílio e tentaram reencaminhar para o posto médico ou hospital, o que foi recusado quer pela assistente, quer pelo marido desta (depoimento dos socorristas de fls. 257, 258 a 260), e que a assistente esteve sempre a ser assistida pela farmacêutica, Senhora Dra D... Silva ( cfr. fls. 226 e 227).
-A assistente teve a devida assistência, inexistindo qualquer facto capaz de consubstanciar a prática do crime de omissão de auxílio, pelo que deve o presente recurso ser julgado improcedente.
6. Neste Tribunal, a Exma Procuradora Geral Adjunta emitiu o douto parecer que consta de fls.791 e 792, considerando assistir razão à assistente/recorrente em relação à invocada nulidade do debate instrutório por ausência da arguida A..., ausência decorrente de a mesma não ter sido notificada para tal, verificando-se que contra a mesma foi apresentada queixa pela prática de um crime de omissão de auxílio, em co-autoria com o arguido M... Augusto pela prática de um crime de omissão de auxílio, a par de outra queixa por difamação, apresentada pela assistente contra o mesmo M... Augusto e R... Seruca.
A instrução foi requerida contra os arguidos M... e A... com vista à sua pronúncia pelo crime de omissão de auxílio, sendo que a arguida A... nunca foi convocada para qualquer acto processual ocorrido na instrução e admitida a fls. 495.
E conclui, assim, assistir razão à recorrente/assistente, subscrevendo nesta parte as alegações do MP na 1a instância, devendo ser anulado o debate instrutório com a realização das diligências pertinentes em relação a esta arguida e a que se refere o despacho de fls. 497, por ocorrência da nulidade prevista no art° 119°, n° 1, al c) do CPP, dando-se, assim, procedência parcial ao recurso.
7. Foi dado cumprimento ao disposto no n° 2 do art° 417°, vindo responder os arguidos M... Augusto e R... Carneiro nos termos constantes da fls. 795 a 803, reafirmando que A... nunca foi constituída arguida nos presentes autos pelo que se não pode ter como verificada a nulidade prevista no art° 119°, ai. c) do CPP por não ter estado presente no debate instrutório, e a existir alguma nulidade nunca seria a invocada pela recorrente, mas antes a nulidade prevista no art° 120°, n° 2, ai. d) do CPP, entretanto já sanada, por falta de interrogatório como arguida, no inquérito. Depois de realizadas as inquirições, o M°P° decidiu, e bem, determinar o arquivamento dos autos, pelo que, certamente por não existir suspeita fundada da prática de um crime, a A... não foi constituída arguida no referido inquérito.
6. Colhidos os Vistos legais, procedeu-se á Conferência.
II-FUNDAMENTAÇÃO.
0 objecto do recurso, tal como se mostra delimitado pelas conclusões, coloca as seguintes questões:
1. Da nulidade insanável do debate instrutório por falta de comparência da arguida A..., por não ter sido notificada para o efeito.
- Da ineficácia do despacho de não pronúncia, por violação do caso julgado formal, em face do que consta no despacho datado de 7/03/2016, já transitado em julgado, e o que foi considerado na fundamentação do despacho recorrido quanto ao depoimento das testemunhas M…, I... e C....
- Da suficiência de indícios que deveria conduzir à pronúncia dos arguidos.
2. Da decisão instrutória:
Importa antes de mais atentar na fundamentação da decisão instrutória de não pronúncia, da qual consta o seguinte:
Findo o inquérito, o Ministério Publico decidiu arquivar os autos quanto ao crime de omissão de auxílio p. e p. pelo artigo 200°, n° 1, do Código Penal.
A assistente P... deduziu acusação particular contra os arguidos R... e M..., pela prática, à primeira de um crime de difamação, na forma continuada, p. e p. 180°, n° 1, do Código Penal e, ao segundo, a prática de um crime de difamação p. e p. 180°, n° 1, do Código Penal.
O Ministério Público apenas acompanhou a acusação particular deduzida contra a arguida R....
Os arguidos, R... e M..., requereram a abertura da Instrução nos termos do disposto do artigo 287°, n° 1, ai. a), do Código de Processo Penal pugnando pela sua não pronúncia pela prática dos crimes que lhes foram imputados pela assistente.
Para tal, alegam, em suma, que não ocorreu qualquer das situações relatada pela assistente, tendo sido o marido desta que se dirigiu à Farmácia Moura Carneira e lhe disse em tom ameaçador queres guerra? Vais tê-la. Não te vai chegar o dinheiro todo que tens!
Nenhuma conversa houve entre a arguida R... e o J..., cunhado da assistente ou com a testemunha C..., sendo certo que a arguida praticamente já não faz serviço de atendimento ao balcão.
A assistente P...s não se conformando com o despacho de arquivamento do Ministério Público relativamente ao crime de omissão de auxílio p. e p. pelo artigo 200°, n° 1, do Código Penal, apresentou requerimento de abertura de instrução nos termos do disposto no artigo 287°, n° 1, ai. b), do C.P.P, imputando a prática de tal crime aos arguidos M... e A... .
Foi aberta a instrução durante a qual se procedeu à audição dos arguidos R... Maria
Velho Seruca Carneiro e M... e de várias testemunhas.
Realizou-se o debate instrutório, com observância do disposto nos artigos 298°, 301° e 302°, todos do Cód. Proc. Penal cumprindo agora, nos termos do disposto no artigo 308° do mesmo
código, proferir decisão instrutória.
0 Tribunal é competente.
Não existem quaisquer excepções, nulidades, questões prévias ou incidentais de que se possa desde já conhecer e que obstem ao conhecimento do mérito da acção penal.
Nos termos do disposto no artigo 286°, n° 1, do C.P.P., a instrução tem como finalidade a comprovação judicial da dedução de acusação ou do arquivamento do inquérito, em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.
Esta fase processual, tem por fim a formulação de um juízo seguro sobre a suficiência dos indícios recolhidos relativos à verificação dos pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança (cf. artigos 308, n° 1 do C.P.P.), isto é, se há indícios suficientes fortes de que o arguido tenha praticado o crime pelo qual vem acusado em ordem a submetê-lo a julgamento.
Conforme resulta do disposto no artigo 308°, n° 1, do C.P.P:
Se até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos, caso contrário, profere despacho de não pronúncia.
Do n° 2 do artigo 283° do C.P.P., resulta que se consideram suficientes os indícios quando deles resulte uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em audiência de julgamento, uma pena ou uma medida de segurança.
G.)
Consequentemente, o juiz só deve pronunciar o arguido quando pelos elementos de prova recolhidos nos autos forma sua convicção no sentido de que é mais provável que o arguido tenha cometido o crime do que não o tenha cometido [Germano Marques da Silva in ob. cit. pág. 179].
Assim, finda a instrução, se o Juiz de instrução concluir pela suficiência dos indícios recolhidos proferirá despacho de pronúncia, caso contrário, o despacho será de não pronúncia.
Na base da não pronúncia do arguido, para além da insuficiência de indícios necessariamente consubstanciada na inexistência de factos, na sua não punibilidade, na ausência de responsabilidade do arguido ou na insuficiência da prova para a pronúncia, poderão estar ainda motivos de ordem processual, ou seja, a inadmissibilidade legal do procedimento ou vício de actoprocessual.
Cumpre então apreciar e decidir o caso concreto.
Como já acima se referiu, a assistente o deduziu acusação contra os arguidos R... e M..., pela prática de um crime de difamação, p. e p. pelo artigo 200°, n° 1, do Código penal.
Resulta do disposto no artigo 180°, do Código Penal que pratica o crime de difamação quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo.
A honra é um bem jurídico complexo, que inclui quer o valor pessoal ou interior de cada indivíduo, radicado na sua dignidade, quer a sua manifestação exterior - reputação ou consideração -, traduzida na estima e respeito que a personalidade moral de alguém infunde aos outros e que vai sendo adquirida ao longo dos anos (probidade e lealdade de carácter).
O sentimento de honra da comunidade deve fundamentar-se num critério objectivo à luz do qual deve ser aferida a tipicidade / gravidade das ofensas a este bem jurídico: ofensivo da honra e consideração (...) é aquilo que razoavelmente, isto é, segundo a sã opinião da generalidade das pessoas de bem, deverá considerar-se ofensivo daqueles valores. (...). Aquilo que a generalidade das pessoas (de bem) de um certo país e no ambiente em que se passaram os factos não considera difamação ou injúria, não deverá dar lugar a uma sanção reprovaD..., como é a pena (Cfr. Prof. Beleza dos Santos in Algumas considerações sobre os crimes de difamação e injuria, RLJ, ano 92, pág. 165).
0 crime de difamação pressupõe uma relação tripolar, exigindo-se por isso, em princípio, que a conduta não seja endereçada ao próprio ofendido e nem na sua presença.
Decidiu o Ac. Rel. Évora, de 2[7196, CJ 96, IV, 295, que um facto ou juízo, para que possa ser havido como ofensivo da honra e consideração devida a qualquer pessoa, deve constituir um comportamento com objecto eticamente reprovável, de forma a que a sociedade não lhe fique indiferente, reclamando a tutela penal de dissuasão e repressão desse comportamento. Supõe, pois, a violação de um mínimo ético necessário à salvaguarda sócio / moral da pessoa, da sua honra e consideração.
Assim, como refere Oliveira Mendes in 0 Direito à Honra e a sua tutela penal, pág, 37 nem todo o facto que envergonha e perturba ou humilha cabe na previsão das normas dos arts. 180° e 181°, tudo dependendo da intensidade da ofensa ou perigo de ofensa.
Em relação ao elemento subjectivo do tipo do crime de difamação, a lei não exige como elemento do tipo criminal em análise qualquer dano ou lesão efectiva da honra ou da consideração, bastando, para a existência do crime, o perigo de que tal dano possa verificar-se (Oliveira Mendes in ob. Cit. Pág. 43).
Tratando-se de um crime de perigo, não é necessário que o agente com o seu comportamento queira ofender a honra ou consideração alheias, nem mesmo que se haja conformado com esse resultado, ou sequer que haja previsto o perigo (previsão da efectiva possibilidade ou probabilidade de lesão do bem jurídico da honra), bastando a consciência da genérica perigosidade da conduta ou do meio da acção previstos nas normas incriminatórias respectivas. Explicitando, dir-se-á que o dolo se verifica quando o agente actua por forma a violar o dever de abstenção implicitamente imposto nas normas incriminatórias, levando a cabo a conduta ou acção nas mesmas previstas (...), sabedor da genérica perigosidade imanente, sem que seja necessária a previsão do perigo (em concreto). (...) Ao julgador incumbirá, pois, provada que fique a conduta ou a acção (...), referenciadas às normas incriminatórias, averiguar, tão só, se as mesmas são ou não genericamente perigosas, socorrendo-se, para tanto, de critérios de experiência, bem como se o agente agiu com consciência dessa perigosidade (Cfr. Faria Costa, in Comentário Conimbricense do Código Penal, 1, pág. 604).
No caso concreto, analisando a acusação particular desde logo se afigura que a mesma se encontra deficitária quanto à alegação de factos concretos e objectivos. Efectivamente, há generalizações, abstracções, conclusões, não se conseguindo perceber exactamente qual dos arguidos fez o quê (vg artigos 4° a 8°, 16° da acusação particular) com excepção da conversa que, alegadamente, terá tido lugar, entre a arguida R... e as testemunhas C... e J....
Na verdade, afirmar que as mensagens eram de carácter insultuoso, sem saber, em concreto, qual era o seu teor de modo a fazer tal avaliação, não serve como facto e, como tal, sem factos, nem em abstracto, pode haver preenchimento do tipo legal de crime.
Também não constitui qualquer ilícito de natureza penal a expressão tantos meses de baixa não vais ter a vida facilitada é melhor desistires que aqui já não há lugar para ti sendo certo que também o M°P° assim considerou uma vez que nem sequer levantou a hipótese, e bem, da existência de um crime de ameaças.
Também nada do alegado pela assistente nos artigos 11 ° e 12° tem qualquer relevância jurídico-penal.
Assim, da acusação particular apenas restam as conversas que terão tido lugar nos dias 02.04.2014 e 03.04.2015 entre a testemunha J... e a arguida R... e a testemunha C... e a arguida R....
Ora, segundo o relatado pela assistente na acusação particular, a arguida R... terá mostrado às testemunhas C... e J..., duas mensagens que tinham sido enviadas para o telemóvel desta última, uma com a imagem de um caixão e outra com um boneco vermelho e velas amarradas com um fita vermelha e um papel escrito com isto foi ela que fez, dizendo que foi a assistente que lhas enviou e que andaria a fazer trabalhos de bruxaria.
Da análise critica e conjugada da prova produzida em sede de inquérito e de instrução resulta que os arguidos negam a prática dos factos e que, apesar da farmácia em questão ter vários funcionários a trabalhar em simultâneo, ninguém assistiu às alegadas conversas. Por outro lado, as testemunhas inquiridas em fase de inquérito, foram unânimes em afirmar que a arguida R... raramente atendia ao balcão e quando o fazia era porque alguém conhecido que pedia expressamente que ela o atendesse.
Analisando o auto de inquirição da testemunha C... Tavares (cfr. fls. 153) resulta que a mesma se deslocou à farmácia onde foi atendida pela arguida R... que observou e medicou a sua filha (o que desde logo se estranha por a mesma nem sequer ser farmacêutica). Diz ainda tal testemunha que perguntou pelo paradeiro da funcionária Paula Loureiro, aqui assistente, sendo certo que resulta dos depoimentos das testemunhas ouvidas em fase de instrução que esta nunca trabalhou naquela farmácia mas sim na farmácia sita do Centro Comercial Rio Sul; mais acrescenta elogios à assistente considerando-a uma excelente profissional.
A isto, a arguida R..., ter-lhe-á respondido nem me fale dessa mulher (...) sabe lá, ela anda-me a fazer bruxarias. Está de baixa sem estar doente; e para comprovar o que dizia, mostrou-lhe o telemóvel onde se viu umas mensagens do género já fiz bruxedo, já fiz este e gastei X euros, vais pagar tudo o que fizeste. Mostrou-lhe ainda fotografias com velas e laçarotes e um caixão.
Afirma que a arguida lhe disse ter a certeza absoluta de que tinha sido a assistente a enviar aquilo, acrescentado que a assistente até a roubava.
A arguida continuou a falar dizendo que a assistente era louca e que a mãe dela já falecida também fazia bruxedos.
Diz também que a arguida lhe pediu o número de telefone.
Mais lhe disse a arguida que a assistente encenou um assalto na sua própria residência e que à conta disso tinha feito obras.
Afirma a testemunha que tal conversa foi presenciada por todos os funcionários e clientes que se encontravam na farmácia, uma vez que a arguida falou alto.
Diz ainda que, nos dias que se seguiram, a arguida lhe telefonava a difamar a assistente reforçando a ideia de que ela era bruxa e desonesta e que, uma semana depois daquela ter recomeçado a trabalhar depois do período de baixa, lhe telefonou dizendo que ela tinha forjado um fanico mas ninguém ligou ou prestou assistência.
Do auto de inquirição da testemunha J..., (cfr. fls. 203) refere-se que ele confirma na integra os factos constantes nos parágrafos 9°, 100, 11, 12°, 13° e 14°, por corresponderem à verdade. Do auto de inquirição de fls. 215, referente à mesma testemunha, consta que nunca presenciou os factos (... ) informa que teve conhecimento dos factos, passado uns dias/ uma semana, na medida que teve conhecimento através da denunciante.
Em sede de instrução foram tomadas declarações aos arguidos que negaram a prática de quaisquer dos factos.
Foram inquiridas várias testemunhas que trabalham e trabalhavam à data da prática dos factos na farmácia em causa, tendo afirmado nunca ter assistido a qualquer conversa do teor da relatada pela testemunha C... que nem sequer conheciam como cliente habitual da farmácia.
Mais foi dito pelas testemunhas que a testemunha J... é cunhado da assistente e marido da sua ilustre advogada.
Considerando a prova recolhida nos autos, e para o que de relevante foi alegado na acusação particular, apenas há o auto de inquirição da testemunha C..., sendo certo que nenhuma das testemunhas ouvidas em sede de inquérito e de instrução presenciou a mesma.
Assim, há que analisar, em face das regras da normalidade da vida e da experiência o teor do auto de inquirição da testemunha C....
Ora, ressalta do auto que a testemunha não teria muita confiança com a arguida R..., pois se assim fosse, e fazendo fé naquilo que foi relatado pelas restantes testemunhas, não seria atendida ao balcão, mas sim num gabinete recuado e privado que a arguida R... dispunha para o efeito.
As testemunhas inquiridas em fase de instrução, funcionárias da farmácia e uma utente, foram peremptórias ao afirmar que a arguida R... já não atendia ao balcão há cerca de quatro anos, apenas atendendo alguém seu conhecido que expressamente lhe pedia e que, nessas circunstâncias, normalmente, a pessoa era atendida no gabinete supra referido.
Nenhuma das funcionárias da farmácia conhece a testemunha C... como cliente, pelo que é deveras estranho que a arguida, encetasse tal tipo de conversa com a mesma e, ainda por cima em tom alto de forma a que todos ouvissem.
É que, a não ser que por qualquer motivo, não indiciado nos autos, a arguida R... estivesse deveras desequilibrada, tal não faz qualquer sentido.
Não faz sentido que a arguida tivesse mantido uma conversa de tal teor com a testemunha, pessoa com a qual pouca ou nenhuma confiança teria, E tanto assim é, que é a própria testemunha C... que afirma que foi a arguida que lhe pediu o número de telefone e lhe passou a telefonar difamando a assistente.
A testemunha afirma isto sem qualquer coerência lógica ou sequencial e sem apresentar qualquer justificação credível para tal comportamento tão bizarro. Não se percebe porque a arguida passaria a telefonar a uma pessoa à qual tinha pedido o numero de telefone poucos dias antes, a fim de dizer mal da assistente. Com toda a certeza, se queria dizer mal da assistente, teria pessoas da sua confiança a quem o fazer.
Ainda mais estranho é que, quando a assistente regressou ao trabalho, na farmácia do Centro Comercial e não naquela onde a testemunha relata ter ocorrido a conversa, a arguida lhe telefone dizendo que ela tinha forjado um fanico mas ninguém ligou ou prestou assistência, o que parece ser idóneo a preencher o tipo de crime de omissão de auxilio.
Assim, parece que a arguida, não fazia outra coisa senão difamar e relatar tudo de censurável que a assistente hipoteticamente fazia.
De salientar ainda que tanto as testemunhas como os arguidos afirmaram peremptoriamente que a assistente sempre trabalhou na farmácia do Centro Comercial pelo que se estranha que a testemunha C... a procurasse na outra farmácia.
Em resumo, quanto aos factos susceptíveis de integrar o tipo de crime de difamação, apenas há a versão da testemunha C..., já que nem a assistente nem a testemunha P... presenciaram a alegada conversa mantida entre tal testemunha e a arguida R.... E, como se viu, a versão de tal testemunha apresenta tantas incoerências que a credibilidade da mesma resulta profundamente abalada.
Quanto ao crime de omissão de auxílio, estabelece o artigo 200.° do Código Penal:
1. Quem, em caso de grave necessidade, nomeadamente provocada por desastre, acidente, calamidade pública ou situação de perigo comum, que ponha em perigo a vida, a integridade física ou a liberdade de outra pessoa, deixar de lhe prestar o auxílio necessário ao afastamento do perigo, seja por acção pessoal, seja promovendo o seu socorro, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.
2. Se a situação referida no número anterior tiver sido criada por aquele que omite o auxílio devido, o omitente é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.
3. A omissão de auxílio não é punível quando se verificar grave risco para a vida ou integridade física do omitente ou quando, por outro motivo relevante, o auxílio não lhe for exigível.
Os bens jurídicos aqui protegidos são a vida, a integridade física e a liberdade. Para o nascimento do dever de auxílio, basta que a vida, a integridade física ou a liberdade de alguém corra perigo, sendo irrelevante que o agente seja ou não seja o responsável pelo acidente. Mesmo o agente não responsável pelo acidente, pode ser autor de um crime de omissão de auxílio, desde que verificados os demais pressupostos, sendo certo que o ser responsável pelo acidente não é elemento do tipo de omissão de auxílio p. e p. pelo art. 200° n°s 1 e 2, do Código Penal.
Quando no n° 2, o preceito se fala em criação da situação que obriga ao auxílio, significa que o agente, por si só ou conjuntamente com o lesado, tenha tido intervenção no processo causal de tal situação - acidente, desastre, calamidade - que gerou a obrigação de prestar auxílio e isto, independentemente de haver, ou não, culpa da sua parte. No caso de acidente de viação, pode verificar-se esse crime agravado de omissão de auxílio, ainda que o arguido tenha sido absolvido da acusação por autoria de crime de ofensas corporais involuntárias e se tenha reconhecido que a culpa do acidente era da vítima [Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça CJ STJ tomo III, pág. 263].
Este é um crime comum, podendo ser agente do crime qualquer pessoa, o que se explica pela circunstância de o fundamento do dever de auxílio ser a solidariedade humana [Eduardo Correia, As Grandes Linhas da Reforma Penal, Coimbra, 1983, p. 16], que a todos e a cada um nos obriga, em determinadas situações de perigo, para com o outro [Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense de Código Penal, tomo 1, pág. 848].
Mais, o dever de auxílio subsiste mesmo que o necessitado de auxílio tenha sido o único responsável pelo acidente, e até no caso de o necessitado voluntariamente se ter acidentado, porque v.g., se queria suicidar.
Nos delitos de lesão ou de resultado o tipo pressupõe que se danifique o objecto protegido da acção, enquanto que nos delitos de perigo concreto basta o perigo de uma lesão como resultado da acção. A produção do perigo é elemento do tipo e deve verificar-se no caso concreto [H.-H. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General vol. 1, pág. 358].
O crime de omissão de auxílio é um crime de perigo concreto [Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense de Código Penal, tomo 1, pág. 849]. Nos crimes de perigo concreto basta o perigo de uma lesão como resultado da acção: a produção do perigo é elemento do tipo e deve constatar-se no caso concreto. Na expressão de H. H. Jescheck [Tratado de Derecho Penal, parte general, vol. 1 1981, pág. 358-9, Faria Costa, Tentativa e dolo eventual, pág. 56 (82) Cavaleiro Ferreira, Lições ... 1 1985, pág. 37] a produção do perigo, como elemento do tipo, tem de ser constatada pelo juiz. Por perigo deve entender-se um estado desacostumado e anormal no qual para um observador atento pode aparecer como provável à vista das concretas circunstâncias actuais a produção de um dano cuja possibilidade resulta evidente.
Por outro lado é também um crime de omissão pura, e o recorrente raciocina como se o tipo de ilícito em causa fosse de resultado, a ilicitude da conduta do art. 200° do Código Penal está em o agente não prestar o auxílio adequado, e não na circunstância de a vítima ter ficado sem auxílio. A circunstância de um terceiro ter prestado auxílio não isenta de culpa o agente deste crime. O omitente de auxílio é punível, mesmo que, posteriormente à sua recusa de prestação de auxílio, apareça uma outra pessoa que realize a devida e eficaz assistência [Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense de Código Penal, tomo 1, pág. 859].
A omissão de auxílio é um crime de perigo concreto pelo que a afirmação do dolo pressupõe que o necessitado de auxílio corre riscos de vida ou de lesão grave da saúde ou liberdade e basta-se com a representação, por parte do arguido, de que o necessitado de auxílio corre riscos de vida ou de lesão grave da saúde ou liberdade e com a conformação ou indiferença perante essa situação de perigo.
O crime de omissão de auxílio é cometido sempre que alguém nas condições definidas no art.? 200° do Código Penal, omite o dever de solidariedade social de prestação de auxílio. Mas não qualquer dever de solidariedade social. Como é sabido a punição dos comportamentos omissivos é excepcional em direito penal. O legislador não quis uma extrapolação do princípio da solidariedade social para o domínio do direito penal o que alargava intoleravelmente o âmbito das omissões susceptíveis de uma sanção penal. Daí que o bem jurídico tutelado pelo art.° 200° Código Penal é a solidariedade social quando se encontram em perigo bens jurídicos eminentemente pessoais [Maria Leonor Assunção, Crime de Omissão de auxílio, 1994, pág. 53J.
Ora, da prova indiciária carreada para os autos, nada resulta que possa sequer levantar a hipótese de qualquer dos arguidos ter praticado tal crime contra a pessoa da assistente.
Por outro lado, resulta da documentação clínica junta aos autos que a assistente só entrou no Hospital Garcia de Orta no dia 03.04.2014 pelas 18h45m e teve alta nesse mesmo dia, pouco depois das 20h00.
Resulta também dos autos de inquirição das testemunhas D... Silva e A..., que socorreram a assistente, que esta se recusou a ir ao Posto de Socorro do Centro Comercial, recusou que chamassem uma ambulância, pedindo apenas que chamassem o marido, o que foi feito.
Da análise da declaração que consta de fls. 534 consta que no dia 03.04.2014 foi chamado um vigilante socorrista à Farmácia Moura Carneiro porque uma das funcionárias não se estava a sentir bem. Quando lá chegou, o socorrista viu que uma das colegas da funcionária que se sentia mal estava a medir-lhe a tensão arterial e como a primeira, chorava e gritava, tentou encaminhá-la para o Posto de Socorro o que ela recusou. Sugeriu que se chamasse uma ambulância tendo a funcionária da farmácia recusado que prestava assistência recusado dizendo que o marido a viria buscar. Tal foi confirmado pelo marido da funcionária que entretanto chegou e disse que a levaria ao hospital.
Não se vislumbra aqui qualquer omissão de auxílio até porque os factos correram no interior de uma farmácia onde se encontrava o director técnico e em que, em principio, terá formação para prestação de primeiros socorros. Foram chamados os socorristas do Centro Comercial que nada fizeram.
Conforme consta da análise da documentação clínica, a assistente foi ao hospital, tendo saído à 01 h15m após ter dado entrada, o que significa, salvo melhor opinião, que o seu estado não apresentaria gravidade pois, caso contrário, teria permanecido em observação durante mais tempo e teria sido sujeita a exames clínicos.
Assim, sem necessidade de maiores explicações, fazendo o juízo de prognose que se impõe nesta fase processual sobre o que iria suceder em audiência de julgamento, entende-se que os elementos reunidos nos autos não são suficientes para fazer um juízo favorável a uma condenação dos arguidos pela prática do crime supra referido ou qualquer outro, antevendo-se que, em face de audiência de julgamento seria mais provável uma absolvição do que uma condenação.
Nesta conformidade, por tudo o exposto, decide o Tribunal:
1. Não pronunciar os arguidos R... e M... A… pela prática dos crimes que lhes são imputados pela assistente na acusação particular ou por qualquer outro.
2. Não pronunciar os arguidos A... e M..., pela prática do crime de omissão de auxilio , p. e p. pelo artigo 200°, n°1, do Código Penal.
3. Apreciando.
3.1. Da nulidade do debate instrutório nos termos do art° 119°, n° 1, al. c) do CPP por falta de comparência da arguida A..., por não ter sido notificada para tal efeito.
3.1.2. Da questão de facto.
Vejamos as ocorrências processuais que tiveram lugar com relevância para a questão suscitada:
a) Com a apresentação da queixa de fls. 157 a 165, que deu origem ao inquérito n° 1346114.6TASXL, entretanto incorporado nestes autos (despacho de fls. 188), a queixosa, ora assistente, P... imputou a M... e A... factos susceptíveis de poderem preencher, em abstracto, a prática de um crime de omissão de auxílio, p. e p. pelo art° 200°, n° 1 do Código Penal.
b) No decurso do inquérito foram realizadas várias diligências, entre as quais, a inquirição da A... Seruca Carneiro do Amaral, na qualidade de testemunha,
(conforme fls. 224 e 225).
c) 0 Ministério Público, por despacho de fls. 357 e 358, em face dos elementos de prova recolhidos entendeu não se mostrarem preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do crime de omissão de auxílio e, nos termos do art° 277°, n° 1, do CPP, determinou o arquivamento dos autos, nesta parte.
d) Quanto à queixa apresentada por P... contra R... Maria Carneiro e M... Moura Carneiro (cfr. fls. 1 a 8), realizadas a diligências pertinentes, veio a assistente, para tanto notificada, a deduzir acusação particular contra R... Maria Carneiro e M... Moura Carneiro pela prática, cada um deles, de um crime de difamação, p. e p. pelo art° 180°, n° 1, do Código Penal, não tendo o MP acompanhado a acusação deduzida contra M... Moura Carneiro (cfr. fls. 326 a 333, 358 e 359).
e) A assistente, em face do arquivamento do Ministério Público, veio requerer a abertura de instrução contra M... e A... requerendo a pronúncia destes arguidos pela prática do crime de omissão de auxílio
(cfr. fls 457 a 462).
f) Os arguidos R... M… e M... requereram a abertura da instrução, pugnando pela sua não pronúncia pela prática dos crimes de difamação que lhes foram imputados pela assistente.
g) Foi proferido despacho de abertura de instrução e ordenada a sua notificação ao MP e aos arguidos, nos termos do n° 5 do art° 287°, do CPP (cfr.
despacho de fls. 495).
h) Não consta dos autos a notificação deste despacho à arguida A... .
i) Procedeu-se à instrução com a realização da audição dos arguidos R... e M... e de três testemunhas, seguindo-se o debate instrutório (cfr.553 a 557).
j) Resulta dos autos que a arguida A... não esteve presente no debate instrutório para o qual não foi notificada.
k) A decisão instrutória decidiu relativamente aos arguidos A... e M... pela não pronúncia destes arguidos pela prática do crime de omissão de auxílio, p. e p. pelo artigo 200°, n°1, do Código Penal.
3.1.3. Do direito.
A assistente veio suscitar a nulidade insanável por falta de notificação da arguida A... para o debate instrutório.
Pretende a assistente, ora recorrente, que seja declarada a nulidade insanável prevista no art° 119°, ai. c) do CPP, porquanto a arguida A... não compareceu no debate instrutório, cuja comparência é obrigatória nos termos do art° 300° do CPP, para o qual não foi notificada, devendo, consequentemente, ser declarada a nulidade do debate instrutório e da decisão instrutória proferida, ordenando-se a repetição de tais actos com a presença da arguida A....
A esta tese da assistente veio aderir o Ministério Público em ambas as instâncias, considerando que a arguida A..., ao não ter sido convocada para o debate instrutório e ao não ter estado presente, mais não resta do que concluir, como conclui a assistente, que se verifica a nulidade insanável prevista no ar° 119°, ai. c), do CPP, pelo que o debate instrutório e a decisão instrutória devem ser declarados nulos, ordenando-se, consequentemente, a repetição do debate instrutório.
Por sua vez, entendem os demais arguidos que A... nunca foi constituída arguida, pelo que se não pode ter como verificada a nulidade prevista no art° 119°, ai. c) do CPP por não ter estado presente no debate instrutório.
Decidindo.
Que A... tem a qualidade formal de arguida nos presentes autos não merece dúvida. Conforme dispõe o art° 57° do CPP Assume a qualidade de arguido todo aquele contra quem for deduzida acusação ou requerida instrução num processo penal, conservando tal qualidade durante todo o decurso do processo.
Como vimos, a abertura de instrução foi requerida pela assistente contra o despacho de arquivamento proferido pelo Ministério Público que considerou não haver indícios suficientes da prática pelos arguidos M... Cordeiro e A... , do crime de omissão de auxílio que a assistente havia denunciado através da queixa formulada a fis.157 a 165.
Conforme resulta do n° 5 do art° 287°, o despacho de abertura de instrução é notificado ao Ministério Público, ao assistente, ao arguido e ao seu defensor. Contudo, resulta dos autos que a arguida A... não foi, nem ela, ou o seu defensor, notificados deste despacho.
Esta omissão de notificação do despacho de abertura da instrução constitui uma nulidade sanável, nos termos do art° 120°, n° 2, al. d) do CPP, e que em tempo não foi arguida, mostrando-se por isso sanada.
Mas também resulta dos autos que a arguida A... não foi notificada da data designada para o debate instrutório, cuja comparência do arguido neste acto é obrigatória (cfr. art° 300°).
A falta da arguida no debate instrutório decorre, assim, da falta de notificação para esse efeito.
E, a ausência do arguido e do defensor no debate instrutório por falta de notificação constitui nulidade insanável, nos termos do art° 119°, ai. c), do CPP.
E bem se compreende a natureza insanável da nulidade em causa.
0 que se visa com o debate instrutório é uma discussão perante o juiz, por forma oral e contraditória, sobre se, do decurso do inquérito e da instrução, resultaram indícios de facto e elementos de direito suficientes para justificar a submissão do arguido a julgamento (art° 298°). E este contraditório que dá significado ao debate, como garantia de defesa.
0 arguido tem assim o direito de estar presente no debate instrutório e de ele próprio se pronunciar, sobre a prova recolhida nos autos, em conjugação, aliás, com o art° 61°, n° 1 do CPP que lhe confere o direito de estar presente nos actos processuais que directamente lhe digam respeito.
Tem entendido a doutrina e jurisprudência que a nulidade insanável por ausência do arguido ou do seu defensor nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência justifica-se pelo interesse público no asseguramento das condições de integridade do direito de defesa.
Como sabemos, o regime legal das nulidades processuais considerou as nulidades insanáveis como a forma mais grave de invalidade do acto, e em todas as situações de violação ou inobservância das disposições legais, considera que a gravidade da violação afecta de tal modo princípios essenciais, contrários à essência do processo, que o acto afectado não pode assim permanecer.
Nesta linha de pensamento o legislador instituiu no caso das nulidades insanáveis a oficiosidade do seu conhecimento, o que significa que, verificada a nulidade insanável esta deve ser conhecida e declarada pelo juiz, independentemente da intervenção de qualquer sujeito processual e a todo o tempo, até ocorrer o trânsito da decisão final.
Por último refira-se, que uma decisão judicial, apesar de aplicar com correcção o direito material será injusta se não tiver sido lograda por meios processuais justos.
No caso dos autos, o conhecimento da nulidade foi requerido pela assistente.
Do ponto de vista da sua posição como interveniente processual, não podemos deixar de referir que nenhum interesse se lhe reconhece na arguição desta nulidade. A assistente não tem legitimidade para arguir nulidade respeitante a norma que protege um direito do arguido, pois não foi ela que ficou preterida de exercer o contraditório na debate instrutório e não se vislumbrando razão para vir tomar as dores da arguida, querendo ver declarada a nulidade do debate instrutório para que, na repetição de tal acto, a arguida se possa defender da acusação que ela própria, assistente, deduziu contra a arguida. Esta não foi seguramente a motivação da arguida.
Seja como for, o conhecimento da nulidade é oficioso, e neste caso o nosso sistema processual não permite que o tribunal deixe de declarar a nulidade, mesmo que se conclua, como neste caso, que tal omissão não prejudicou a defesa da arguida pelo facto de não ter estado presente no debate instrutório por falta de notificação para tal efeito, pois, apesar de tal omissão, veio a ser proferida decisão instrutória de não pronúncia da arguida que obviamente lhe é favorável, não tendo assim resultado um prejuízo concreto para o interesse tutelado.
Nesta posição parece ver-se uma supremacia de vícios meramente formais sobre a substância do acto e uma quebra da celeridade processual. Mas a este propósito refere João Conde Correia que Uma vez detectada uma imperfeição prevista como causa de nulidade, o intérprete terá que a declarar, não podendo abster-se de o fazer, invocando a inexistência de um prejuízo concreto para o interesse jurídico tutelado. Se assim não fosse, o intérprete estaria a substituir-se ao legislador, criando um sistema apócrifo, justificado por incontroláveis juízos sobre a prejudicialidade dos actos inválidos, totalmente alheios à escolha legislativa. (in Contributo Para a Análise da Inexistência e das nulidades processuais penais, STVDIA IVRIDICA, UC, Coimbra Editora, p.155).
Também como já o dissemos, nas nulidades insanáveis nem sequer o consentimento do interessado apaga o desvalor da infracção cometida.
3.1.4. Deste modo, quanto à falta da presença da arguida A... ao debate instrutório por omissão da sua notificação para tal efeito, nada mais resta do que declarar a nulidade insanável prevista no art° 119°, n° 1, ai. c) do CPP.
As nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e que aqueles puderem afectar, tornando assim tal nulidade inválido o debate instrutório bem como a decisão instrutória proferida nos presentes autos, havendo que renovar tais actos, com observância das diligências cuja omissão determinou a nulidade ora declarada.
Com o ora decidido fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas.
III-Decisão.
Nestes termos, e com os fundamentos acima expostos, acordam as Juízas da 3a Secção deste Tribunal da Relação em declarar a nulidade insanável prevista no art° 119°, n° 1, ai. c) _do CPP e, consequentemente, declaram-se inválidos o debate instrutório bem como a decisão instrutória proferidos nos presentes autos, determinando-se a sua renovação com observância das diligências cuja omissão determinou a nulidade ora declarada.
Sem tributação.
Notifique.
Elaborado, revisto e assinado pela relatora Conceição Gonçalves e assinado pela Desembargadora Adjunta Maria Elisa Marques.
Lisboa, 15-12-2016
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