Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa
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 - ACRL de 09-12-2015   Tomada de declarações para memória futura. Crime de violência doméstica. Recurso do mp.
I. Nos casos de violência doméstica ou maus tratos, a tomada de declarações para memória futura não decorre obrigatoriamente da lei, como acontece com as vítimas de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, em que é obrigatória, como resulta do n° 2, do artigo 271°, do CPP.
II. Não sendo obrigatória a tomada de declarações em tais casos, deve ser ser ponderado o interesse da vítima como critério para a sua realização.
III. Encontrando-se a vítima, de 8 anos de idade, fragilizada e sendo o instituto da tomada de declarações para memória futura um dos mecanismos para evitar a repetição de audição da vítima e protegê-la do perigo de revitimização, e importando ainda acautelar a genuinidade do seu depoimento, em tempo útil, deve ser deferido o requerimento feito pelo MP.
Proc. 5687/15.7T9AMD 3ª Secção
Desembargadores:  Conceição Gonçalves - Maria Elisa Marques - -
Sumário elaborado por Isabel Lima
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Processo n° 5687/15.7T9AMD-A.L1. 3ª Secção.
Acordam, em Conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa.
1. RELATÓRIO.
1. No Processo de Inquérito com o número supra identificado, a correr termos na Comarca de Lisboa Oeste -Ministério Público -Amadora -DIAP -1a secção, na sequência do pedido para tomada de declarações para memória futura, ao abrigo do artigo 33° da Lei 122/2009, de 16/09 e artigos 26° e 28° da Lei n° 98199, de 14107, o Mm° Juiz de Instrução veio, por despacho proferido a 30.06.2016 e certificado a fls. 99 a 101, indeferir ao requerido
2. 0 Ministério Público, não se conformando com a decisão proferida de indeferimento (fls. 99 a 101) veio interpor recurso formulando as seguintes conclusões (transcrição):.
1. No inquérito investigam-se factos susceptíveis de integrar a prática de um crime de violência doméstica, p. e p, pelo art° 152°, n° 1, al. d), do C. Penal.
2. A vítima deste ilícito tem 7 anos de idade pelo que por força do disposto nos artigos 67°-A n° 1 ai. b) e n° 3, com referência ao art° 1° al. j), todos do CPP, artigo 26° da Lei de Protecção de Testemunhas e art° 2°, al, b) da Lei de Protecção às vítimas de Violência Doméstica é considerada vítima especialmente vulnerável.
3. Nos termos do art° 28° da Lei de Protecção de Testemunhas, as declarações de testemunha especialmente vulnerável devem ter lugar no mais breve espaço de tempo após a ocorrência do crime e sempre que possível deve ser evitada a repetição da sua audição.
4. 0 instituto da tomada de declarações para memória futura constitui exactamente um dos mecanismos para evitar a repetição de audição da vítima e protegê-la do perigo de revitimização.
5. Doutro modo, por se tratar de uma criança muito pequena, a sua inquirição no mais breve espaço de tempo possível, pode evitar uma eventual contaminação do seu depoimento e a perda de memória dos factos traumáticos na sua plenitude e com a precisão e rigor necessários à investigação.
6. Nos termos dos artigos 24° do Estatuto de Vítima, 33° da Lei de Protecção às Vítimas de Violência Doméstica e 271° do CPP, estão reunidos no caso concreto os pressupostos de audição para memória futura do menor R….
7. Assim, não pode o Sr. Juiz de Instrução recusar a realização da diligência em causa apenas porque entende, sem qualquer fundamento legalmente atendível, não ser este o momento certo para o fazer.
8. Por outro lado, é ao Ministério Público, como titular da acção penal a quem cabe a direcção do inquérito, que compete definir a estratégia investigatória e determinar a sequência temporal da realização das diligências.

9. Pelo que se deixa exposto, o despacho ora em recurso violou o disposto nos arts. 24° do Estatuto de Vítima, 33° da Lei de Protecção às Vítimas de Violência Doméstica, 271° do CPP, 67°-A n° 1 ai. b), e n° 3, com referencia ao art° 1°, ai. j), todos do CPP, art° 26° da Lei de Protecção de Testemunhas, 2° al. b) da Lei de Protecção às Vítimas de Violência Doméstica, 28° da Lei de Protecção de Testemunhas e 53°, n° 2, ai. b) e 263° n° 1, do CPP.
10. Razão pela qual deve ser substituído por outro onde se determine a audição para memória futura da vítima menor Rodrigo Semedo, com o devido acompanhamento técnico especializado.
Temos em que deve ser concedido provimento ao recurso, revogando-se a decisão proferida.
3. O recurso foi admitido pelo despacho certificado a fls. 102 com subida imediata, nos próprios autos e efeito devolutivo.
4. Neste Tribunal, a Exma Procuradora Geral Adjunta apôs visto.
5. Após foram os autos aos Vistos, tendo-se procedido à realização da Conferência com observância do legal formalismo.
Cumpre apreciar e decidir.
II-Fundamentação.

1. Conforme é aceite pacificamente pela doutrina e jurisprudência dos tribunais superiores, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente extraia da motivação, assim se definindo as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso.

Atentando nas conclusões apresentadas pelo recorrente, o objecto do recurso resume-se à questão de saber se no caso concreto o Mm° Juiz de Instrução tinha fundamento para indeferir o pedido formulado pelo Ministério Público para a tomada de declarações do menor para memória futura?

2. Da decisão. 2.1. Para bem decidir importa atentar na despacho recorrido (certificado a fls. 99 a101) do qual consta de mais relevante, o seguinte:
Veio o Ministério Público requerer que sejam tomadas declarações para memória futura ao menor R…, de 8 anos de idade, invocando para tanto a circunstância de nos presentes autos se investigar a prática de crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152°, n° 1, alínea d), do Código Penal, ou crime de maus tratos, p. e p. pelo artigo 152°-A, alínea a), do memso código e de salvaguardar o menor, atenta a sua idade. Segundo o Ministério Público importa apurar se o menor foi agredido pelo padrasto no dia 10.07.2015, com recurso a um cinto e, na afirmativa, mais deverá esclarcer se sofreu outras agressões por parte do padrasto. Importa ainda apurar qual a reacção da mãe do menor a tais agressões.
Após ter sido recebida a notícia do crime que deu origem a estes autos, o menor R… não foi inquirido. Assim, o objecto do processo não se mostra minimamente definido, pois o próprio Ministério Público admite que importa apurar junto do menor não só se o padrasto deste o agrediu com um cinto no dia 10.07.20015, mas também se sofreu outras agressões por parte do padrasto, bem como a reacção da mãe do menor a tais agressões. A questão que desde logo se coloca é a de saber se pode haver lugar ao incidente de declarações para memória futura antes de o thema decidendum estar, ao menos perfunctoriamente, determinado. Acresce que a pretensão do Ministério Público parece assenter no entendimento de que, importando salvaguardar a testemunha a inquirir, no decurso do inquérito só pode haver lugar a uma inquirição daquela e só em sede de declarações para memória futura, colocando-se assim a questão da violação do princípio estruturante do processo penal, nomeadamente do princípio acusatório.
A posição radical defendida pelo Ministério Público, de que tratando-se de testemunha vulnerável só pode haver uma inquirição da mesma, não encontra suporte na lei. Em nenhum lugar se prevê a imposição legal, quanto a qualquer vítima, seja de que crime for, de uma única audição no decurso do inquérito (artº 271°, n° 2, do CPP), em momento algum se impõe uma única audição e muito menos que tal ocorra em sede de declarações para memória futura. Certo é que a inquirição de testemunha vulnerável pela investigação deve ter lugar com cautelas e que as audições devem reduzir-se ao mínimo -a este propósito, cfr. o disposto nos arts. 26° a 28° da Lei de Protecção de Testemunhas e o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 11-01-2012. Por seu turno, do disposto no art. 28°, n.° 2, da Lei de Protecção de Testemunhas (Lei n.° 93/99, de 14-07), resulta mesmo que o legislador pressupôs uma inquirição da testemunha vulnerável pela investigação (preferencialmente sem repetição) e que a tal inquirição poderá acrescer a tomada de declarações para memória futura se a protecção da vítima o exigir, o que resulta da utilização da expressão «podendo ainda». 0 acolhimento da pretensão do Ministério Público equivaleria a aceitar a confusão que à mesma subjaz entre quem delimita o objecto do processo e acusa, por um lado, e quem julga, por outro. Na verdade, prevê-se que o depoimento da vítima do crime seja essencial para o apuramento dos factos e, nessa medida, para a definição do thema decidendum. Assim, defender-se uma única inquirição da testemunha (simultaneamente para efeito de definição do objecto do processo e para valer em julgamento), implicaria colocar o juiz de instrução no papel de, ao mesmo tempo, tomar parte na acusação e no julgamento.
E aqui entronca a segunda questão acima referida. Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, o princípio acusatório [art. 32°, n.° 5, 1a parte, da Constituição da República Portuguesa] é um dos princípios estruturantes da constituição processual penal. Essencialmente, ele significa que só se pode ser julgado por um crime precedendo acusação por esse crime por parte de um órgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite do julgamento. Trata-se de uma garantia essencial do julgamento independente e imparcial. Cabe ao tribunal julgar os factos constantes da acusação e não conduzir oficiosamente a investigação da responsabilidade penal do arguido (princípio do inquisitório. E também neste sentido que Teresa Beleza entende que não é suficiente uma diferença de identidade entre quem acusa e quem julga para se poder dizer que um

processo tem uma estrutura acusatória. Independentemente do sentido histórico que a estrutura acusatória assume há pelo menos um outro aspecto que deriva aliás, do primeiro, em relação ao qual podemos dizer que, a estrutura acusatória do processo é ou não evidente. Se deve haver uma entidade diferente a investigar e a acusar da entidade que julga, se a entidade que julga pudesse à vontade investigar e procurar factos novos para decidir determinada causa, poderia dizer-se que a estrutura acusatória era puramente formal e que de facto o juiz acabava por ter poderes para se pronunciar sobre os factos que entendesse. Isto não pode acontecer no Direito Português isto é, a estrutura acusatória do processo implica também aquilo que normalmente se define em termos restritos como o Princípio da Acusação ou Princípio da Vinculação temática, 0 Juiz que julga está tematicamente vinculado aos factos que lhe são trazidos pela entidade que acusa. E por isso que é muito importante verificar quando, em que momento, e como é que no processo português se fixa o objecto do processo. Quando o Ministério Público deduz acusação ou, em alternativa, quando é requerida a abertura da instrução pelo assistente, nesse momento fixam-se os factos dos quais o juiz do julgamento vai poder conhecer. Isto é, a estrutura acusatória do processo implica também, além da diferença de identidade entre acusador e julgador, que o julgador está vinculado ao tema do processo que lhe é trazido pelo acusador. 0 juiz do julgamento só pode pronunciar-se sobre os factos que lhe são trazidos, em princípio pelo Ministério Público. É nesse sentido que se diz que a estrutura acusatória do processo implica também o princípio da acusação ou o princípio da vinculação temática.
Ao contrário do que o Ministério Público pretende, o juiz de instrução não pode ser colocado na posição de descobrir factos (ainda para mais, essenciais para a definição do objecto do processo, pois a testemunha a inquirir é a vítima) em que eventualmente vai assentar a acusação. O titular da acção penal [arts. 53°, n.° 2, ai. b), e 263°, n° 1, ambos do Código de Processo Penal] pretende que este Tribunal, no decurso da fase de inquérito, investigue a existência de um crime, determine os seus agentes e a responsabilidade deles e recolha prova, em ordem à decisão sobre a acusação, finalidade e âmbito daquela fase processual legalmente reservada ao Ministério Público (arts. 262°, n° 1, e 267°, ambos do Código de Processo Penal). Aliás, o texto do requerimento do Ministério Público, na parte em que afirma que «importa apurar se o menor foi agredido pelo padrasto no dia 10-07-2015, com recurso a um cinto e, na afirmativa, mais deverá esclarecer se sofreu outras agressões por parte do padrasto. Importa ainda apurar qual a reacção da mãe do menor a tais agressões», assemelha-se a uma delegação de competência daquele num órgão de polícia criminal, para inquirição de uma testemunha, com indicação de concretas questões que à mesma devem ser colocadas. Sucede que não é este o fito da tomada de declarações para memória futura que, porque se destina a obter um depoimento que possa ser tomando em conta no julgamento (art. 271°, n° 1, do Código de Processo Penal), pressupõe que o objecto do processo esteja minimamente definido (cf., ainda, art. 128°, n° 1, do Código de Processo Penal), o que não sucede no caso dos autos. Na realidade, a ser procedente a pretensão do Ministério Público, a tomada de declarações para memória futura teria como principal intuito, não acautelar a prova e proteger a vítima, mas a descoberta de factos essenciais para a decisão de acusar.
Nesta medida, indefiro o requerido pelo Ministério Público.
3. Decidindo.
3.1. Resulta dos autos que o Ministério Público requereu ao Mm° Juiz de Instrução o seguinte (transcrição):
Os presentes autos, no qual se investiga a prática de crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152°, n° 1 alínea d) do Código Penal, ou crime de maus-tratos, p. e p. pelo artigo 152°-A, n° 1 alínea a) do mesmo Código, importa proceder à tomada de declarações para memória futura ao

ofendido, o menor R…, de 8 anos de idade, a fim de salvaguardar o menor, atenta a sua idade, nos termos conjugados dos artigos 33°, n° 1 da Lei 112/2009, de 16-09 (alterada pela Lei 129/2015, de 3-09), bem como os artigos 26°, n° 1 e n° 2 e 28°, n° 2 da Lei 93/99, de 14-07 (Lei de Protecção de Testemunhas).
Importa apurar se o menor foi agredido pelo padrasto, no dia 10.07.2015, com recurso a cinto e, na afirmativa, mais deverá esclarecer se sofreu outras agressões por parte do padrasto Importa ainda apurar qual a reacção da mãe do menor a tais agressões.
Remeta os autos ao TIC, para apreciação.
Mais solicite à CPCJ que informe qual a técnica que acompanha o processo da menor.
Após, informe o TIC, de modo a notificar a mesma técnica para estar presente nas declarações para memória futura.
Conforme supra transcrito, o Mm° JIC indeferiu as requeridas declarações para memória futura, no essencial com a seguinte argumentação, partindo da seguinte questão: saber se pode haver lugar ao incidente de declarações para memória futura antes de o thema decidendum estar, ao menos perfunctoriamente, determinado, considerando que o acolhimento da pretensão do Ministério Público equivaleria a aceitar a confusão que à mesma subjaz entre quem delimita o objecto do processo e acusa, por um lado, e quem julga, por outro, violando assim o principio do acusatório.
Entende que o Ministério Público deste modo o que faz é colocar o juiz de instrução na posição de descobrir factos (ainda para mais, essenciais para a definição do objecto do processo, pois a testemunha a inquirir é a vítima), pretendendo que este Tribunal, no decurso da fase de inquérito, investigue a existência de um crime, determine os seus agentes e a responsabilidade deles e recolha prova, em ordem à decisão sobre a acusação, finalidade e âmbito daquela fase processual legalmente reservada ao Ministério Público (arts. 262°). Entende o Sr° Juiz de Instrução que só após o apuramento dos factos deverá requerer a intervenção do juiz de instrução para a realização daqueles actos.
Mas, como todo o devido respeito, não podemos concordar com esta posição expressa pelo Sr° Juiz de Instrução.
A verdade é que a finalidade das declarações para memória futura tal como previstas no art° 271°, do CPP, é a de preservar, para memória futura, aquelas declarações que interessarão para fases posteriores do processo, não constituindo por si, um acto de investigação. 0 que está em causa acima de tudo é a protecção da vítima pela especial situação em que se encontra, importando tão só aferir da conjugação dos pressupostos legais, previstos no artigo 26°, da Lei 93199, de 14/07.
Também o art° 28° desta mesma Lei preceitua que sempre que possível, deverá ser evitada a repetição da audição da testemunha especialmente vulnerável durante o inquérito, podendo ainda ser requerido o registo nos termos do artigo 271.° do Código de Processo Penal.
Por sua vez, a Lei n° 112/2009, de 16109, que estabelece o Regime Jurídico

Aplicável à Prevenção da Violência Doméstica e à Protecção e Assistência das suas Vítimas, contém no seu artigo 33° norma específica para a prestação de declarações para memória futura das vítimas de violência doméstica.
Dispõe o n° 1 deste preceito que 0 juiz, a requerimento da vítima ou do Ministério Público, pode proceder à inquirição daquela no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento.
Refira-se ainda que neste caso de violência doméstica ou mais tratos, a tomada de declarações não decorre obrigatoriamente da lei, como acontece com as vítimas de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, em que a tomada de declarações para memória futura é obrigatória, como resulta do n° 2, do artigo 271°, do CPP.
Ora, não sendo obrigatória a tomada de declarações, o que se coloca verdadeiramente é a questão de saber qual o critério para decidir pela tomada de declarações para memória futura de vítima de maus tratos ou violência doméstica.
Necessariamente terá de ser ponderado o interesse da vítima, que se encontra fragilizada, sendo este instituto da tomada de declarações para memória futura um dos mecanismos para evitar a repetição de audição da vítima e protegê-la do perigo de revitimização. Por outro lado, importa acautelar a genuinidade do depoimento, em tempo útil, pois é do conhecimento comum que este tipo de crimes são de investigação demorada, sendo na maior parte dos casos as vítimas os testemunhos essenciais para a descoberta da verdade dos factos.
Dito isto, e apreciando o caso dos autos, a vítima é uma criança com 8 anos de idade, sendo que o arguido é seu padrasto, de onde resulta objectivamete a sua vulnerabilidade que cumpre proteger, assim como cumpre acautelar a genuinidade do depoimento, em tempo útil.
Somos assim a entender que os fundamentos do despacho recorrido para o indeferimento do solicitado pelo Ministério Público não colhem no caso em apreço.
Assim, importa julgar o recurso procedente, devendo o Mm° JIC proceder durante a fase de inquérito deste processo à tomada de declarações para memória futura ao menor R..., como requerido pelo Ministério Público.


III - Decisão.

Nestes termos, acordam os Juízes da 3a Secção desta Relação de Lisboa em conceder provimento ao recurso interposto e, em consequência, revogam o despacho recorrido, que deve ser substituído por outro que admita a inquirição para memória futura do menor, conforme requerido foi pelo pelo Ministério Público.

Sem tributação.

Notifique.
Lisboa, 9/12/2015.

Elaborado, revisto e assinado pela relatora Conceição Gonçalves e assinado pela Desembargadora Maria Elisa Marques.
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