Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa
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 - ACRL de 20-10-2016   Mudança da menor com a mãe para os Estados Unidos. Interesse da menor. Manutenção dos contactos com o pai e o irmão
I- Verificando-se que a mudança de residência da menor para os Estados Unidos pode constituir um facto importante para a sua estória de vida, estando reunidas todas as condições materiais, deve esta acompanhar a mãe, sob pena daquela reagir emocionalmente de forma instável e intranquila, prejudicando o seu crescimento harmonioso.
II- Nesse caso, impõe-se contudo que a menor continue a contactar com o pai e o irmão e que os veja pelo menos uma vez por ano.
Proc. 7690/13.2TBCSC 8ª Secção
Desembargadores:  Teresa Prazeres Pais - Octávia Viegas - -
Sumário elaborado por Isabel Lima
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Apelação n° 7690/ 13.2TBCSC.L1
Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa

A... intentou a presente acção de alteração do regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais, relativamente à criança M..., pedindo que no mesmo passe a estar consignado que o requerido dá o seu consentimento para que a criança viaje para os Estados Unidos com a requerente e aí fixe residência.
Invoca, para o efeito, que se encontra desempregada e que, sendo o seu companheiro cidadão norte-americano, pretende emigrar com a filha para os Estados Unidos, local onde conseguirá mais facilmente arranjar um posto de trabalho.
Citado nos termos do artigo 182.°, n. 3, da OTM, o requerido apresentou alegações, dizendo não se opor a que a criança fixasse residência nos Estados Unidos, desde que a mesma viajasse e vivesse com a mãe; a mãe provasse ter garantida autorização de residência permanente no referido pais; e a mãe provasse aí ter uma residência adequada, emprego fixo, seguro de saúde para a M... e condições de frequência escolar da mesma e inserção na comunidade.
Realizou-se Conferência de Pais, no âmbito da qual não lograram os progenitores chegar a acordo.
Notificados nos termos e para os efeitos do artigo 178.°, n. 1 e n. 2, da OTM, apresentaram os progenitores as respectivas alegações, juntando prova testemunhal.
Foi fixado regime provisório por despacho de a fls. 85, regime esse alterado por despacho de fls. 158-159.

Foram realizadas diligências instrutórias.
Foi cumprido o disposto no artigo 147 -E da OTM. Procedeu-se à audição da criança.
Procedeu-se à realização da audiência de julgamento, com observância do formalismo legal.

Os factos apurados.
1. M... nasceu no dia 27 de Outubro de 2005 e é filho de J... e de A... Passos.
2. Por acordo celebrado entre os progenitores da menor, homologado por decisão de 22 de Setembro de 2009, já transitada ficou, além do mais, estabelecido que:
« (... ) Os menores ficam confiados à mãe e a viver com esta, cabendo-lhe o exercício do poder paternal.
3. A progenitora encontra-se desempregada.
4. Pretende ir residir, com a M..., para os Estados Unidos, estado de Virgínia, uma vez que o seu companheiro, E..., é cidadão norte-americano.
5. A progenitora tem perspectiva de colocação laboral nos Estados Unidos, numa empresa de cosmética, onde ganhará, no mínimo, US$10,00 à hora, trabalhando 8 horas por dia.
6. O seu companheiro já se encontra a residir nos Estados Unidos, onde trabalha como operador de máquinas, auferindo, mensalmente, entre US$ 4.000 a US$ 5.000.
7.0 companheiro reside numa casa arrendada com 5 quartos, local para onde a progenitora e a M... também irão morar.
8. Paga de renda US$2.600.
9. A progenitora e o seu companheiro pretendem contrair matrimónio quando esta estiver nos Estados Unidos, dispondo, para tal do prazo de 90 dias, após a chegada da mesma ao país.
10. Após o casamento, a progenitora terá assegurada autorização de residência permanente nos Estados Unidos.
11. Só após o casamento da progenitora com um cidadão norte-americano, é que esta poderá dar início ao processo para obtenção de autorização de residência da M... nos Estados Unidos.
12. Para que a M... possa residir nos Estados Unidos é, igualmente, necessário, a apresentação de documento que autorize a deslocação desta àquele pais, para aí fixar residência.
13. O processo de obtenção de autorização de residência permanente da M... nos Estados Unidos, só se inicia quando a mesma chegar àquele pais, munida, além do mais, do documento a que se alude em 11 ..
14. No local onde a progenitora pretende residir com a M..., existem vários estabelecimentos de ensino e hospitais.
15. A escola onde pretende inscrever a M... é gratuita, tal como é gratuito o transporte para a escola.
16. O companheiro da progenitora beneficia de um seguro de saúde, que, após o seu casamento com a progenitora, será extensível a esta e à M....
17. A progenitora e será extensível a esta, após, o casamento
18. Os progenitores da M... separaram-se quando esta tinha três meses, sempre tendo a criança residido com a progenitora.
19. Desde 2010 que o companheiro da progenitora integra o agregado familiar daquela.
20. A M... e o companheiro da progenitora têm uma boa relação.
21. Antes de ir para os Estados Unidos, era o companheiro da progenitora que levava e ia buscar a M... à escola.
22. Quando a progenitora estava doente, era ele que tratava da M....
23. A M... manifesta vontade em ir viver com a mãe para os Estados Unidos, apesar das saudades com que vai ficar do pai.
24. O progenitor pretende que a M... fique a residir consigo em Portugal.
25. Actualmente, a M... está com o pai fins de semana alternados - Sábado e Domingo -, janta com o pai uma vez por semana e almoça com o mesmo duas vezes por semana.

A final foi proferida esta decisão:
...Face ao exposto, decide-se alterar o regime regulador das responsabilidades parentais da criança M...: A) alterando a cláusula 1 nos seguintes termos:
A criança M... fica a residir com a mãe em Portugal ou nos Estados Unidos, desde já se autorizando a saída da mesma, com a mãe, de território nacional com destino a esse país.
a) Residindo a criança em Portugal, as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância serão exercidas em conjunto por ambos os progenitores;
b) Residindo a criança nos Estados Unidos e considerando a distancia existente entre este pais e Portugal, a mãe exercerá, em exclusivo as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância uma vez que o seu exercício conjunto pelos progenitores seria contrário aos interesses da criança.

É esta decisão que o apelante / pai impugna, formulando estas conclusões:
A) - É portanto a sentença, ora recorrida , com todo o respeito inconstitucional, desadequada da realidade , ausente de bom senso, injusta. e perigosa, porque não acautela minimamente o superior interesse da menor M..., expondo-a notoriamente a uma aventura, que pode correr muito mal, afectando-a psicologicamente e socialmente para o resto da vida ...
B) - Realça-se, que a sentença ora recorrida, desprezou completamente os depoimentos das testemunhas arroladas pelo Requerido Pai e o Relatório Social junto aos autos a fls ... que recomenda que a M... não vá para os Estados Unidos da América: Assim face ao que antecede, porque as raízes da M... estão em Portugal, porque a M... não deverá ser obrigada a emigrar, pelo menos, por ora, porque deverá continuar a conviver com o pai e irmão (os fusos horários muito diferentes também dificultarão a comunicação pela internet e ou via telemóvel) e sobretudo porque consideramos de grande coerência o discurso e as preocupações do irmão da M..., é também nosso entendimento (o exercício das responsabilidades parentais visa proporcionar aos filhos todas as condições para o seu adequado crescimento físico e intelectual e emocional) que, por ora, deverá a requerente providenciar no sentido de conhecer o país e a zona para onde quer emigrar, integrar-se, socialmenie e profissionalmente, por forma a que a M... possa eventualmente, fazer uma transição o mais tranquila possível e sem receios.
E ainda nosso entendimento e tal situação já foi abordada com a progenitora que a distância e o tempo necessário para uma possível mudança não pode ser vista como uma forma de abandono.
A requerente esteve nos E.U.A em Dezembro de 2014 e a M... ficou entregue aos cuidados do pai e tudo correu bem.
C) - Valorou desproporcionadamente, as declarações da menor M..., que disse que apesar de tudo, gostaria de ir viver para os USA, na medida em que, embora com maturidade para a idade, tem como qualquer criança, a fantasia de que naquele país, tudo será um EI Dorado .
D) - Além do mais, a sentença ora recorrida, aplicou dispositivos legais da OTM (Art°/s 42 e 182) desadequados face à nova Lei n° 141/2015 de 8 de Setembro, além de que a audição da menor M... sem a presença dos Advogados constituiu nulidade insanável, salvo melhor e mais Douta opinião, face à ofensa dos Princípios do Contraditório, Defesa e Verdade Material, que de forma nenhuma, podem ser postergados, além de que, expressamente, violou o art.° 5°n° 7 alíneas a), b) e e) da nova lei das responsabilidades parentais, vide art.° 9° do Código Civil.
E) - Deste modo a sentença ora recorrida é, com todo o respeito, nula, porque viola o art.° 668, n° 1, alíneas b), c) e d) do Código do Processo Civil, porque os fundamentos de facto e de direito não foram devidamente especificados, estão em oposição com a decisão e a juiz não se pronunciou sobre questões que devia apreciar, tudo atendendo a basear a decisão em preceitos legais revogados, menosprezar os depoimentos das testemunhas arroladas pelo requerido pai, valorizar apenas os depoimentos da mãe da menor e em especial do seu companheiro Eduardo, sem qualquer suporte de prova documental indispensável, postergando o vertido objectivamente no Relatório Social e atendendo à pseudo vontade não esclarecida da menor em querer ir para os USA, ainda por cima sem a presença dos advogados com notória ofensa dos já referidos Princípios Jurídicos Processuais.
F) - A forma como a sentença foi proferida, ofende assim os art°/s 36°, n° 6 e 205°, n.o 1 da Constituição da República Portuguesa: As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei
G) - Verifica-se que na sentença recorrida foi preterida a operação de julgamento de parte insuprível de matéria de facto (falta de documentos a comprovar a versão do depoimento da testemunha Eduardo e falta de valoração objetiva do Relatório Social elaborado para a menor, - (Nos pontos 7 e 8 da decisão lê-se que O ' companheiro reside numa casa arrendada com 5 quartos, local para onde a progenitora e a M... também irão morar; Paga a renda de US$ 2.600 - Mais uma declaração avulsa, sem elemento algum que a sustente - comprovadamente por suporte documental, quanto ganha em Portugal, quanto vai ganhar para a América ($ 4.000 a $ 5.000), se o emprego ou actividade é estável, respectivo contrato de arrendamento na casa nos U.SA., a Escola a frequentar pela menor e a propina, estabilidade e inserção social da M... numa nova comunidade estrangeira, com todos os problemas inerentes, a começar pela fluência da língua inglesa, etc .. ), verificando-se uma omissão absoluta da matéria de facto necessária para justificar essa decisão.
H) - Impõe-se ao juiz o estudo adequado das questões controvertidas que reclama a elaboração de uma decisão com ponderação os argumentos invocados em favor de cada uma das teses em confronto.
I) - Conclui-se portanto, que a sentença recorrida deverá ser declarada nula porque omitiu meios de prova essenciais para factos que considerou como provados.
J) - Só resta pois a revogação da mesma, com vencimento a favor do recorrido ou a baixa dos autos ao tribunal a quo, para a efectuação de novo julgamento em que venham a ser apreciados os meios de prova indispensáveis a uma boa decisão e para se respeitar integralmente, sem qualquer dúvida, o superior interesse da menor M....

A apelada e o MP contra-alegam, pugnando pela improcedência do recurso.

As únicas questões colocadas e que este tribunal deve decidir, nos termos dos artigos 663° n° 2, 608° n° 2, 635° n° 4 e 639° n°s 1 e 2 do novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n° 41/2013, de 26 de Junho, aplicável por força do seu artigo 5° n° 1, em vigor desde 1 de Setembro de 2013, consistem:
- --em saber se existe nulidade da decisão
- -análise da bondade da decisão numa perspectiva material.

Vejamos

1-Nulidade da decisão

a) Audição da M..., sem a presença dos Advogados.

O ilustre mandatário do apelante foi notificado da data designada para a audição da M... ( fls 162).Por isso , a fls 172 ,informa que aceita que a M... seja ouvida na presença dos mandatários ,sem que os pais estejam presentes.
A M... foi ouvida na presença da Sr.' Juíza e da Sr.' Procuradora. (cf fls 177)
Após essa audição, as partes foram notificadas da data designada para a realização da audiência de julgamento.
Ora, atento o preceituado nos art° / s 195 e 199 ,ambos do CPC está esgotado o prazo de arguição da nulidade .
Contudo, sempre se dirá:
--- A audição da Maria teve lugar antes da entrada em vigor do RGPTC,pelo que não estava sujeita às regras do art° 5 deste último diploma.
Por outro lado, é indubitável que o princípio do contraditório mantém-se no âmbito da jurisdição voluntária. Porém, esta garantia do contraditório não pode nunca omitir a articulação com a salvaguarda do interesse superior da criança, sendo certo que aquela, em primeira mão, reporta-se à actuação dos pais e a audição da criança sustenta-se nesta última matriz.
Sendo assim, as partes tiveram acesso ao conteúdo da audição, sem que tivessem requerido a formulação de perguntas adicionais, ou seja, ficou salvaguardado o princípio do contraditório.
Por isso, a análise do binómio, acima enunciado, não faz sentido, sob pena de sujeitarmos a M... a situações de alta tensão psicológica.

b) Nulidades da sentença previstas no art° 668 alíneas b) ,c) e d) do CPC
Não obstante, este lapso do apelante, analisaremos as invocadas nulidades à luz do art° 615 n°1 al b),c) e d)
O apelante invoca estes vícios da sentença, mas de forma conclusiva, sem azo à explanação concreta de argumentos que invalidassem o silogismo judiciário presente em qualquer decisão judicial.
Com efeito, os factos provados foram enunciados, e foi com base na sua análise que a Sr.' Juíza decidiu. Ora, essa análise não se mostra incoerente ,ou inconsequente, ou seja, os factos foram enunciados como as premissas a ter em conta e foi adiantada uma conclusão que se lhes ajusta de forma lógica .
O que o apelante pretendia, no fundo, era uma alteração à decisão sobre seleção da matéria de facto. Porém, não observa o disposto no art.° 640 do CPC, limitando-se a elaborar uma crítica ao modo como a Sr.ª Juíza cumpriu o princípio da livre apreciação da prova: restringe-se a alegar a falta de suporte documental, vontade não esclarecida da criança.
A livre apreciação da prova está sujeita ao escrutínio da razão, das regras da lógica e da experiência que a vida vai proporcionando.
Assim, inexistindo quaisquer normas que implicassem a apresentação de documentos, tal como o apelante pretende , a Sr.' Juíza sustentou a sua decisão com base nesse escrutínio : ....na análise crítica e conjugada de todos os meios de prova produzidos, referindo-se, em concreto, os relatórios sociais juntos aos autos, os depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pelos progenitores - que se encontram devidamente gravados -, sem descurar as declarações prestadas por ambos os progenitores.
Importa salientar, desde logo, que o consignado nos pontos 3. a 22. dos Factos Provados resultou do teor das declarações prestadas pela progenitora e, bem assim, do teor do depoimento de E..., seu companheiro, o qual depôs de forma objectiva e credível, demonstrando conhecimento sobre os factos, tendo o Tribunal valorado o depoimento deste no que concerne, especificamente, ao vertidos nos pontos 4., parte final, 6.,7. a 17., 19.,20.,21. e 22.
Os pontos 24. e 25. dos Factos Provados, resultaram do teor das declarações do progenitor.
Os pontos 20. e 23. dos Factos Provados, resultou do teor das declarações da criança M....

Quanto ao depoimento das testemunhas P…, R… e S…, não foram os mesmos considerados para a prova da matéria de facto, visto não terem tais depoimentos versado sobre factualidade relevante para a decisão a proferir.

2) A substância da decisão - possibilidade da M... acompanhar a mãe na sua mudança de residência para os EUA
Conforme dispõe o n° 5 do art.° 1906° do CC o tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.
E o n° 7 completa dizendo que o tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidade entre eles.
É o interesse do menor que deverá estar sempre subjacente a qualquer decisão do tribunal relativa ao menor.
O interesse do menor é um conceito vago e genérico que, devendo ser entendido como o direito do menor ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade , permite ao juiz alguma discricionariedade, mas exige bom senso e ponderação, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, e as várias normas com implicação na questão.
Posto isto, o que concluir?
A M... reside com a mãe desde a separação dos pais, tinha ela três meses de idade. E desde 2010, reside, também, com o companheiro da mãe. A M... tem um bom relacionamento com este. Quando necessário, este é também o seu cuidador. A M... manifesta vontade em ir residir com a mãe e o Eduardo para os Estados Unidos, não obstante saber que vai ter saudades do pai.
Dúvidas não temos que é a mãe a figura parental de referência, não obstante o requerido ser um pai presente e demonstrar grande afecto para com a filha, mas a M... sempre residiu com a mãe.
Não é por acaso que a M... refira querer ir viver com a mãe nos EUA. Esta afirmação, por banda de uma criança, quase a completar 11 anos de idade, não faz apelo a qualquer El Dorado como o apelante invoca, mas ã sua necessidade de não sair da sua zona de conforto e apoio emocional.
Por outro lado, estão reunidas todas as condições objectivas para que a criança tenha uma boa qualidade de vida, não só materiais, como o apoio que o companheiro da mãe lhe dá.
Convidamos o apelante a reanalisar a circunstância da M... permanecer em Portugal e a mãe nos EUA, invertendo papeis: como colmataria o apelante as saudades da mãe? Como lhe explicaria o facto de não terem tido em atenção o seu desejo?
É que uma realidade é a M... ficar com o pai durante um período, bem sabendo que voltaria a residir com esta, que voltaria às suas rotinas, outra é saber que tal não irá suceder.
Aliás, o apelante também não pode esquecer que a M... vai entrar numa fase de adolescência, em que quadros emocionais de instabilidade podem aparecer; por isso, há que proporcionar-lhe toda a tranquilidade possível. O que não sucederia se houvesse um afastamento da figura da mãe.
Termos em que concordamos, integralmente, com o explanado:
Por outro lado, apurou-se que a progenitora se encontra desempregada, tendo perspectivas de emprego nos Estados Unidos, mais tendo-se apurado que a M... disporá de todas as condições logísticas, educacionais e de integração para aí residir.
Assim sendo, é manifesto que a progenitora ao pretender ir viver com a M... para os Estados Unidos, mais não pretende do que melhorar a qualidade de vida de ambas, desde logo em termos económicos, já que nos Estados Unidos têm perspectivas de colocação laboral, o que não sucede em Portugal.
Por outro lado, actualmente, não se vislumbra a possibilidade de fixar residência da M... longe da progenitora, com quem a menor sempre cresceu e com quem tem uma ligação forte, sendo esta, naturalmente, a sua figura de referência. A criança declarou expressamente ao Tribunal pretender ir viver com a mãe e com o companheiro desta, a quem trata por Eddy, não obstante saber que ia sentir saudades do pai.
É certo que o Requerido também é um pai presente e demonstra grande afecto para com a filha, no entanto, importa que se tenha em consideração que esta alteração de residência representa na vida da criança uma mudança positiva e qualitativa, sendo certo que deve ser salvaguardada a manutenção dos convívios entre pai e filha, presencialmente nas férias escolares da filha e, querendo, diariamente através dos meios de comunicação disponíveis (telefone e internet).
A M... irá residir, nesta fase de adaptação a um país estrangeiro, com a mãe e com o companheiro deste, pessoa com quem vive desde 2010 e de quem gosta.

Quanto à omissão de pronúncia invocada pelo M.P
O MP não impugnou a decisão, mas adianta que o Tribunal não se pronunciou quanto ao regime de convívios entre o apelado e a M... .
Porém, a decisão impugnada teve esse aspecto em conta deve ser salvaguardada a manutenção dos convívios entre pai e filha, presencialmente nas férias escolares da filha e, querendo, diariamente através dos meios de comunicação disponíveis (telefone e internet).
Como é óbvio, os contactos entre a M... e o pai, incluindo o irmão A… não podem e não devem ser descurados, mas concretizados pelos meios possíveis ,internet ,telefone ,ou contactos pessoais.
Neste momento, apenas se apuram as condições materiais/ objectivas para que a M... possa ir residir para os EUA com a mãe, não sendo ainda possível apurar detalhes que permitam concretizar contactos pessoais, certos e determinados, em períodos de férias, ou noutros períodos. Porém, impõe-se que a criança esteja com o pai e se possível com o irmão, pelo menos, uma vez durante o ano, em período e duração a combinar com a mãe.
Dai que se apele, veemente, que pai e mãe conversem e acordem estes aspectos.
Porém, deverão esses contactos via internet ocorrer sempre que a vontade de todos se conjugue, cuidando a mãe de que, por banda da M..., os mesmos aconteçam, pelo menos uma vez por semana.

Síntese: não obstante a mudança de residência da M... para os Estados Unidos possa constituir um facto importante para a sua estória de vida, estando reunidas todas as condições materiais, deve esta acompanhar a mãe, sob pena daquela reagir emocionalmente de forma instável e intranquila, prejudicando o seu crescimento harmonioso.

Pelo exposto, julgam a apelação improcedente e confirmam a decisão impugnada, acrescentando o seguinte:
--os convívios entre a M... e o pai far-se-ão em conjugação com a vontade de ambos, salvaguardadas as suas horas de actividades escolares, pelos meios tecnológicos possíveis.
--a mãe garantirá que, pelo menos, uma vez por semana, a M... contacta o pai.
---o pai deverá estar com a M..., pessoalmente, pelo mínimo, uma vez por ano, sem prejuízo destes contactos ocorrerem com uma maior frequência.
--Estes contactos pessoais serão acordados entre a mãe e o pai, pelo menos com um mínimo de 30 dias de antecedência.

Custas pelo apelante.

Lisboa, 20-10-2016
Teresa Prazeres Pais
Octávio Viegas
Rui da Ponte Gomes
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