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 - ACRL de 26-10-2016   Liberdade de expressão. Liberdade de imprensa. Direito à reserva da intimidade da vida privada. Direito à imagem.

I- Nos termos dos art°s 37.° e 38.° da Constituição da República Portuguesa, a liberdade de expressão e informação e a liberdade de imprensa são direitos fundamentais, não podendo o exercício destes direitos ser impedido ou limitado por qualquer tipo ou forma de censura, no caso de o seu exercício observar os limites autorizados pela própria lei fundamental.
II- O direito à reserva da intimidade da vida privada e o direito à imagem encontram-se protegidos constitucionalmente, a par de outros direitos de personalidade, no n.° 1 do artigo 26.° da Constituição, sendo que a protecção do direito à imagem está efectuada de forma autónoma e individualizada e é penalmente tutelada pelo artigo 199.° do Código Penal
III- A tutela do bem jurídico constitucionalmente consagrado do direito à imagem, deve sobrepor-se à do direito à informação quando não se verifiquem quaisquer das excepções legalmente previstas e que afastem a protecção ao valor em causa, conforme a própria Constituição prevê essa possibilidade, nos termos do art° 18° n° 2.

Proc. 127/12.6TAOER.L1 3ª Secção
Desembargadores:  Vasco Rui Freitas - Rui Gonçalves - -
Sumário elaborado por Isabel Lima

TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
Recurso Penal n° 127/12.6TAOER.L1
Acordam, em conferência, na 3a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa
I RELATÓRIO
No Tribunal de Instância Local, Secção Criminal, J 1 , da Comarca de Lisboa, em processo comum com intervenção do tribunal singular, foram submetidos a julgamento os arguidos D... e P..., devidamente identificados nos autos, tendo no fmal sido proferida sentença, na qual se decidiu:
Absolver:
os arguidos da prática de um crime de devassa da vida privada agravada previsto e punido pelos artigos 192° n°1 al. b) e d), 197° al. b), 199° n°2 alíneas a), b) e n°3 todos do Código Penal e artigos 30° n°2 e 31° n°3 da Lei n°2/99 de 13.01.
Condenar o arguido D... pela prática de um crime de fotografias ilícitas na forma agravada previsto e punido pelo artigo 199° n°2 alíneas a) e b) e n°3, 197° al. b) e 30° n°2 da Lei n°2/99 de 3 de Janeiro numa pena de 120 dias de multa à taxa diária de €8,00 no montante global de €960,00 .
o demandado D... no pedido de indemnização civil deduzido por M... parcialmente procedente e em consequência a pagar-lhe a título de indemnização por danos não patrimoniais a importância de €2000,00 acrescida de juros à taxa supletiva legal e anual de 4/prct. e desde a data da presente decisão até integral pagamento.
Inconformado com a sentença, dela interpôs recurso o arguido D..., pugnando pela alteração da matéria de facto provada e a sua consequente absolvição para o que apresentou as seguintes conclusões:
1. A sentença contém o vício da alínea a), do número 2, do artigo 4102 do Código do Processo Penal ao não ter questionado o Arguido sobre as suas capacidades económicas e encargos, o que constituiu uma situação de manifesta insuficiência material de facto para a decisão.
2. A decisão viola ainda, o disposto nos artigos 71 ° e 47°, ambos do Código Penal, por não ter tido em conta os critérios de que depende a aplicação da pena em concreto.
3. Por último, a decisão viola ainda o número 2, do artigo 340° do Código do Processo Penai ao não ter tomado as diligências necessárias, para apurar todos os factos necessários para a boa decisão da causa.
4. Em relação à matéria de facto deverá ser alterado o ponto 10 da matéria de facto considerada provada uma vez que em parte alguma do artigo se diz o local onde a Assistente presta serviço.
5. Ainda em relação à matéria de facto, deveria o Tribunal a quo ter dado como não provado a matéria do ponto 11 da matéria de facto constante da sentença, bem como provada a matéria constante no artigo 15° da contestação, ambos, com fundamento na análise da imagem objeto dos presentes autos publicada no 'Correio da Manhã”:
6. No entender do Recorrente a sua atuação não se integra no conceito de recopia de fotografia ou imagem penalmente previsto; a atuação do Arguido não se integra no elemento objetivo do tipo pelo qual foi condenado.
7. Assim, se o hem jurídico concretamente protegido peca norma é a 'imagem de alguém, não se admite que, a recolhia de um registo que apenas revela um vulto não identificado, seja passível de lesar um direito da Assistente.
8. 'Uma vez que a imagem da Assistente não é reconhecível não existiu qualquer lesão do hem jurídico que a norma pretende proteger.
9. Concluindo, e salvo melhor opinião entende o Recorrente que o Tribunal 'a quo deveria ter considerado que, a imagem concretamente recolhida não integra o elemento objetivo do tipo do crime previsto no artigo 199° do Código Penal
10. O Direito Penal “Tutela apenas os valores essenciais e fundamentais da vida em sociedade, obedecendo a um princípio de intervenção mínima, hem como de proporcionalidade imanente ao Estado de Direito.
11. Assim, nem tudo o que causa contrariedade, é desagradável pouco ético ou menos lícito, mesmo até quando formalmente pareça integrar um tipo de crime, será necessariamente relevante para esse núcleo de interesses penalmente protegidos.
12. Tendo em conta a imagem concretamente pubdicada, o Rçcorrente entende que a sua condenação, põe em causa o Princípio da intervenção mínima do direito penal pois não está em causa um comportamento que ofenda os valores essenciais e fundamentais da vida em sociedade',' na mediada em que a 'imagem da Assistente não é sequer visível ou identcáved
13. 'O princípio da insignificância intervém sempre como uma máxima interpretativa do tipo, servindo para excluir condutas que formalmente ou externamente são típicas, mas que materialmente possam não o ser. A insignificância penal exclui a tipicidade e as condutas insignificantes não serão típicas porque o seu sentido social não é de ofensa do hem jurídico. Pois, na conhecida expressão de Wedzel os bens jurídicos não são peças de museu em redomas de vidro; vivem no mundo e sofrem o desgaste da interação social
14. Pelo que se exige que o intérprete-aplicador do tipo deva estar atento a esta interação, a fim de perceber se a conduta revela o sentido ofensivo ínsito à realização do tipo. O tipo de ilícito não configura uma conduta neutra. 'Uma conduta típica já é desvalorada pelo direito. O tipo tem sempre uma axiologia própria.
15. Figueiredo Dias atribui ao princípio da insignificância um carácter regulativo: ele não intervém só ao nível do tipo ou da culpabilidade, mas sim nas várias categorias da doutrina do crime - sem prejuízo de admitir que esta intervenção se dá sobretudo ao nível da tipicidade (v. Direito Penal; Parte Geral, 1, 2004, 624-625).
16. A verdade é que o comportamento do Recorrente não deve integrar o elemento objetivo do tipo do crime em causa, devendo o mesmo ser considerado atípico':
17. Entende ainda o 4corrente que agiu ao abrigo dos artigos 37° e 38° da Constituição da República Portuguesa, tendo por esse motivo, agido ao abrigo do exercício de um direito, estando assim a ilicitude afastada ao abrigo dos números, 1 e 2 do artigo 31 ° do Código Penal
18. Como se disse no segmento anterior, nos termos do número 1, do artigo 31° do Código Penal; 'o facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua globalidade.
19. Isto para dizer que, não pode ser criminalmente sancionado o comportamento que é considerado lícito no ordenamento civil:
20. Ora, dispõe o número 2, do artigo 79° do Código Civil que, não carecem de autorização a divulgação de imagens quando, a pessoa retratada assim o justifiquem a sua notoriedade, o cargo que desempenha, exigências de polícia ou de justiça, finalidades científicas, didáticas ou culturais, ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos, ou na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente.
21. Diga-se ainda o seguinte, na reunião da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias com representantes do Sindicato dos jornalistas que teve lugar em 25 de Maio de 1994 e em 14 de junho (onde estava a ser discutida o texto do atuar artigo 199° do CP) foi explicado peco deputado Costa Andrade o seguinte, relativamente ao então novo crime em discussão: :. não podemos esquecer aqui o Código Civil que alarga as justificações, designadamente em relação às fotografias e firmes, porque diz que não são ilícitas as fotografias feitas de pessoas notáveis, para fins didáticos e científicos, em lugares e eventos públicos. Ora, é obvio que todas essas justificações do Código Civil valem, por força do princípio da suósidiariedade do direito penal e, portanto, não pode ser penalmente ilícito aquilo que é Lícito segundo outro ramo de direito. Assim, digamos relativamente ao crime de fotografia incita, se conjugarmos o artigo do Código Penal com o do Código Civil a incriminação estreita, quase tendenciarmente, até à fotografia íntima. Se projetarmos bem o regime do Código Civil so6re o universo de casos em abstrato típicos segundo a incriminação do Código Penal aquele deixa uma margem extremamente escassa de fotografia ilícita, porque exclui a incriminação quando se fotografa com fins científicos, didáticos, em lugares e manifestações públicas, etc. Penso, portanto, que um jornalista pode fotografar tudo o que diz respeito ao pú61ico, mas já tenho dúvidas que outras instâncias o possam fazer individualizando pessoas.
22. Ora, a verdade é que, a imagem em causa ovule não era sequer percetívet a figura da Assistente retrata uma circunstância que, decorreram publicamente.
23. Assim, a decisão viola também por esse motivo, o disposto no número 1, do artigo 31 ° do Código Penar
24. O número 2, do artigo 10° da CEDH contém verdadeiras exceções à Liberdade de Expressão e não direitos perante os quais a Liberdade de Expressão deve ceder.
25. O referido ponto é da maior importância uma vez que, tal como tem sido o entendimento do TEDH na sua maioritária jurisprudência sobre o artigo 100 da referida Convenção: o Tribunal é confrontado, não com uma escolha entre dois princípios conflituantes, mas antes, com o Princípio da Liberdade de Expressão, que poderá ser limitado pela aplicação de uma das exceções previstas, devendo estas ser interpretadas restritivamente.
26. Mais, a mesma decisão contém ainda a declaração de voto, autonomizada, do Exmo. juiz Evrigenis o qual pretendeu aprofundar o conceito, concretizando que, na sua opinião, 'as limitações à Liberdade de Expressão previstas no número 2, do artigo 10°da CEDH constituem exceções ao exercício daquele direito. Enquanto tal para além de terem de ser interpretadas restritivamente, pressupõem ainda que os Estados as temiam previstas nas suas lei, deforma clara e sem ambiguidades, para que qualquer um que exerça a sua Liberdade de Expressão, conheça os limites.
27. Sempre que o TEDH- é chamado para se pronunciar sobre se uma determinada decisão proferida pelo Tribunal de um determinado Estado signatário da CEDH, está em sintonia com o supra transcrito artigo 10° da CEDH o Tribunal sujeita a decisão a um 'teste':
28. Só quando as decisões preenchem todos os pressupostos do referido 'teste é que as mesmas podem ser consideradas respeitadoras da Liberdade de Expressão e Informação, tal como o direito se encontra consagrado no supra mencionado artigo 100 da CEDH
29. Em primeiro lugar. A limitação à Liberdade de Expressão decorrente da condenação pelo Tri6unal do Estado signatário tem de estar legalmente prevista na lei desse Estado; Em segundo lugar. A limitação aplicada à Liberdade de Expressão resultante da condenação pelo Tribunal do Estado signatário tem de ter por base, uma das finalidades previstas no número 2, do artigo 10° da CEDH; e Por fim, a concreta limitação imposta à Liberdade de Expressão tem de se considerar necessária para atingir a finalidade prevista, e ter sido aplicada com proporcionalidade.
30. Ora, o Recorrente reconhece que no caso objeto dos nossos autos, os pressupostos previstos nos pontos 1 e 2 acima referidos estão devidamente preenchidos, e como tal teremos de concluir que 'a limitação aplicada ao caso concreto está legalmente prevista na lei do Estado e que serve, uma das finalidades previstas no número 2, do artigo 100 da CEDH.
31. A análise feita pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem sobre o critério da necessidade da limitação tem sido a seguinte: liberdade de expressão constitui um dos fundamentos essenciais de uma sociedade democrática e as garantias a serem oferecidas à imprensa são de particular importância.
32. Enquanto a imprensa não deve ultrapassar o conjunto de limites, nomeadamente, no interesse da 'proteção da honra ou dos direitos de outros; tem a incumbência de difundir informações e ideias de interesse público. Não só a imprensa tem a tarefa de transmitir tais informações e ideias: o público também tem o Lreito de recebê-los. Se não fosse assim, a imprensa seria incapaz de desempenhar o seu papel vital de cão de guarda público (ver, por exemplo, a v Observer e Guardian. Acórdão Reino Unido, de 26 de novembro de 1991, Série A 216 não., P p. 29- 30, 5 59).
33. No exercício de sua competência de fiscalização, o Tribunal deve olhar para a interferência na luz do caso como um todo, incluindo o conteúdo das observações realizadas em relação à recorrente e do contexto em que ele os fez. Em particular, ele deve determinar se a ingerência em questão foi 'proporcional aos objetivos legítimos visados e se os fundamentos invocados pelas autoridades nacionais para a justificar são Relevantes e suficientes (acórdão janowski v.Poland, já referido, § 30, ea v Barfod julgamento Dinamarca, de 22 de fevereiro de 1989, 149 série A, ri., 5 28). Ao fazê-lo, o Tribunal tem de se assegurar que as autoridades nacionais aplicado normas que estavam em conformidade com os princípios enunciados no artigo 10 e, além disso, que eles mesmos com base em uma avaliação aceitável dos factos relevantes (ver jersild v.Denmark, acórdão de 23 de Setembro de 1994, 298 série A, n., 5 31).
34. Ora, tal como decidiu o TEDH; 'Tem sido apontado pela jurisprudência do Tribunal de justiça que, embora o adjetivo 'necessário',' utilizado no artigo 10, parágrafo. 2 (Art. 10-2), da Convenção, não é sinônimo de 'indispensável',' nem tem a flexibilidade de expressões como 'admissível comum' , 'útil', 'Razoável'' ou 'desejável', em vez disso, ela implica uma 'necessidade social imperiosa'.
35. Chegados aqui é essencial questionar se, tendo em conta os factos objeto dos presentes autos, em concreto a imagem publicada (onde não é sequer visível a Assistente), a condenação do jornalista constituiu uma 'wlecessidade social imperiosa num Estado de Direito.
36. Como se disse, cabe ao Tribunal de Justiça decidir se a interferência em questão corresponde a tal necessidade, se é proporcional ao objetivo legítimo prosseguido e se as razões apresentadas pelas autoridades nacionais para a justificar são 'relevantes e suficiente'(ver, nomeadamente, o acórdão Sunday Times acima mencionado, série A, n.30, pp. 35-37, para. 59, e de 38 p., par. 62).
37. No entender do Recorrente a sua condenação pela recolha daquela concreta imagem, corresponde a uma interferência na liberdade de expressão que: (i) Não era “necessária” pois não estava em causa uma 'necessidade social premente ; (ii) Não foi proporcional ao objetivo legítimo prosseguido, e (iii) Nem da decisão proferida pelo Tribunal a quo objeto do recurso, resultam justificações 'relevantes e suficiente para a limitação aplicada.
38. Na verdade, não sendo percetível sequer a imagem da Assistente, entende o l~corrente que a limitação não poderia ser considerada premente':
39. Isto para concluir que, a condenação e limitação imposta à liberdade de expressão e imprensa no caso concreto, não se integra no conceito de 'hecessidade social imperiosa que o artigo 100 da CEDH prevê tem de existir para que a limitação seja considerada legítima.
40. A luz destas considerações, o Rçcorrente considera que não houve uma necessidade social premente para restringir a liberdade de expressão do recorrente e que as autoridades nacionais não apresentaram razões 'trelevantes e suficientes para justificar tal restrição. 'Uma vez que o requerente não tenha ido além dos limites da crítica aceitável nos termos do artigo 100 da Convenção, a interferência em questão não pode ser considerada como tendo sido necessária numa sociedade democrática':
41. Por tudo o acima referido, entende o N acorrente que a decisão violl o disposto no artigo 100 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
42. Por fim, e em relação ao pedido de indemnização em que o Recorrente entende o Recorrente que a decisão viola o artigo 1, do artigo 483° do Código Civil; uma vez que os factos e danos provados não têm a 'importância que a lei exige para a atribuição de uma indemnização por danos morais.
43. A decisão viola ainda o disposto no artigo 563° do Código Civis; por manifesta falta de prova do nexo causa
Nestes termos e nos demais de direito deverá a decisão em recurso ser revogada e substituída por outra que absolva o Recorrente de crime pelo qual veio condenado, assim se fazendo JUSTIÇA!!!!

O recurso foi admitido.

Na resposta, o M°P° defendeu que o recurso do arguido não merece provimento, devendo manter-se integralmente a sentença recorrida.

Nesta Relação, a Exma Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer
Foi cumprido o disposto no n° 2 do art. 417° C.P.P., sem que tivesse havido resposta.
Colhidos os vistos, foram os autos submetidos à conferência. Cumpre decidir.

II FUNDAMENTAÇÃO:
Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:
1- Na madrugada do dia 13 de 2011 o filho da demandante M… foi detido pela PSP no âmbito do inquérito n°811/11.1PBOE R
2- Nesse mesmo dia, pelas 157100, a arguida acompanhada pelo arguido e outro indivíduo de identidade desconhecida dirigiram-se à residência da demandante, sita na Rua Dr. António Patrício Gouveia n°10, 2° Esq. em Oeiras e solicitaram-lhe esclarecimentos sobre o sucedido com a detenção do filho.
3- A demandante disse aos arguidos e à pessoa que os acompanhava que não só não autorizava a permanência deles naquele local como nada tinha a declarar e opôs-se quer à publicação de qualquer notícia quer à captação de qualquer imagem sua ou da sua residência.
4- Os arguidos e o terceiro indivíduo abandonaram a residência da demandante e no exterior do edifício daquela o arguido não obstante a posição clara tomada pela demandante apontou a câmara fotográfica na direcção da varanda da casa desta e fotografou-a naquele loca(
5- No dia 14 de Julho de 2011 foi publicada na edição escrita do Jornal Correio da Manhã (página 17) notícia onde se dava conta da detenção no dia 13 de Julho de 2011 de um cidadão chamado Nuno Q após agressão com uma faca a agente da PSP.
6- O título da notícia é: Procuradora foi atacada pelo filho lendo-se por baixo da fotografia tirada à demandante na varanda da sua casa Os vizinhos foram acordados pelo barulho das agressões e alertaram a polícia e na caixa a preto carregado consta o seguinte; Jovem de 25 estaria sob o efeito de álcool -e drogas.
7- No corpo da notícia vem identificado o filho da demandante como N… e está indicada a morada concreta daquela bem como a função que exerce enquanto magistrada do Ministério Público.
8- Na edição on-line do mesmo jornal 1 -se no fia 14 de julho de 2011 o seguinte: Oeiras: Agressões ocorreram durante a madrugada procuradora foi atacada pelo filho».
9- A autora de ambas as notícias foi a arguida e quem tirou a fotografia que acompanha as mesmas foi o arguido.
10- Resulta das notícias a divulgação quer da profissão da demandante, local onde presta serviço, rua onde mora e divulgação de factos que alegadamente terão sido descritos à mas relativamente aos quais manifestaram não desejar procedimento criminal contra o N… e ainda que este já era conhecido da polícia pela prática de crimes de furtos qualificados, posse e consumo de haxixe e estaria sob o efeito de álcool e estupefacientes.
11- Tais notícias foram publicadas juntamente com a fotografia tirada pelo arguido onde se via parte da fachada da residência da demandante e a figura desta na varanda de tal residência.
12- O arguido sabia que a demandante se opunha à captação de fotografias suas e da sua residência ainda, assim, tirou fotografias contra a vontade expressa da mesma ciente de que estas poderiam vir a ser divulgadas através de meio de comunicação social e como tal seriam do conhecimento de um número alargado de pessoas, resultado que previu e com o qual que se conformou.
13- O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
14- A arguida sabia que as notícias seriam divulgadas através de meio de comunicação social e como tal-seriam do conhecimento de um número alargado de pessoas, resultado que previu e com o qual se conformou.
14- 91/lercê de tais publicações a demandante ficou triste, sentiu-se humilhada, angustiada, envergonhada, menos sociável e teve insónias.
15- Do Certificado de Registo Criminal do arguido nada consta.
16- Do Certificado de Registo Criminal da arguida nada consta.
17- A arguida é solteira e jornalista.
18- O arguido é solteiro e fotojornalista.
19- Nenhum dos arguidos escolheu a fotografia que iria ilustrar as notícias em questão e que a arguida escreveu.
20-A arguida não foi a autora dos títulos ou subtítulos das notícias que escreveu.
Consignaram-se como factos não provados:
I-O arguido avisou a demandante que iria recolher uma fotografia da fachada do prédio para pu61icação no jornal -e a mesma preferiu ficar na varanda.
II- Os arguidos agindo de modo livre, deliberado e consciente quiseram e conseguiram com a sua actuação revelar factos relativos a questões do foro privado e familiar da demandante hem como da imagem desta num espaço privado, o que fizeram cientes de que a mesma se opunha a tal revelação e com o intuito de devassar dessa forma a intimidade da mesma.
A motivação da decisão de facto foi explicada como segue:
Nos termos do artigo 127° do Código de (Processo Penal a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, salvo quando a dei dispuser diferentemente.
Assim, pese embora o disposto no artigo 127° do Código de Processo Penara liberdade do julgador aí consagrada mais não é do que a liberdade para a objectividade, para a descoberta da verdade histórica (vide Germano Marques da Silva, Curso de Processo Pena(pp.126 a 127).
Com efeito, em processo penal não existe um verdadeiro ónus probatório em sentido formal, vigora o princípio da aquisição da prova articulado com os princípios da investigação e da verdade material (embora estes sejam legalmente condicionados peto principio da necessidade) e da presunção de inocência do arguido, os quais impõem que o tribunal construa os suportes da sua decisão por apelo aos meios de prova validamente produzidos e independentemente de quem os ofereceu, investigue e esclareça oficiosamente os factos em busca da verdade material e em caso de dúvida intransponível decida a favor do arguido.
Refira-se que conforme resulta do art.3 74 n°2 do Código de Processo Penal o juiz não está processualmente obrigado a encrencar todos os factos alegados mas apenas aqueles que têm interesse para a caracterização do crime e suas circunstâncias juridicamente relevantes e que são indispensáveis para a escolhia da pena e determinação da medula concreta da mesma e em caso de pedido de indemnização civil-os factos integradores da mesma. Em suma o juiz tem de elencar os factos que fundamentam a sua decisão.
De igual modo e conforme decorre de tal preceito o juiz não está processualmente vinculado a efectuar uma enumeração mecânica de todos os meios de prova constantes dos autos ou indicados pelos sujeitos processuais mas apenas a seleccionar e a examinar criticamente os que serviram para fundamentar a sua convicção positiva ou negativa, ou seja, aqueces que serviram de base à selecção da matéria de facto provada e não provada. Tal matéria é a que constitui o6jecto de prova e é juridicamente relevante para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da medula da pena aplicável (vide neste sentido, entre outros, Ac. do S'TJ de 30.6.1999, «7 n°488, p. 272 e Ac. da ação de Évora de 16.3.2004 proferido no âmbito do processo n°1160/03.1).
Não se olvide que o juiz está adstrito às regras processuais que regem a admissibilidade, relevo e produção dos meios de prova sendo que apenas os meios de prova que obedecem a tais regras podem ser validamente utilizados para suportar a sua decisão.
Esclareça-se, também, que as provas documentais incorporadas nos autos podem ser valoradas peco tribunal para formação da sua convicção ainda que formalmente não tenham sido debatidas ou examinados em audiência, porquanto tais provas estão acessíveis aos sujeitos processuais a quem está assegurado o exercício do contraditório se assim o entenderem (vide neste sentido Ac. do tribunal da Relação do Porto de 9 de janeiro de 2013 proferido no processo 220/08.0GBETR.P1 e Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 26 de Outubro de 2011 e proferido no processo 390/08.7TATMR.l-1 ambos acessíveis em www.dgsi.pt).
A motivação da decisão de facto não pode, pois, constituir um substituto do princípio da oralidade e da imediação e transformar-se numa espécie de documentação da audiência antes se impondo a explicitação do processo de formação da convicção do tribunal' -Acórdão da Relação de Coimbra n.° 680/98 de 02 de Dezembro, por forma a permitir uma compreensão do porquê da decisão e do processo lógico-mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo decisório - Acórdão do Supremo Tibuna! de justiça n° 406/99 3AS de 12 de Maio, ambos disponíveis in www. dgsi. pt.
A. luz do exposto procedeu-se à selecção da matéria de facto provada e não provada relevantes.
A selecção da matéria de facto provada fundou-se, mais concretamente:
No que se refere às profissões e estados civis dos arguidos considerou-se o teor das declarações obrigatórias pelos mesmos prestadas nos termos do artigo 342° n°1 do Código de Processo Penal
No demais atendeu-se ao teor do print das notícia on fine constante de fCs.6 dos autos e da página 17 do jornal Correio da Manhã constante de ffs.8 e que atestam a data em que as mesmas foram divulgadas, o teor de tais notícias, títulos e subtítulos utilizados e, ainda, permitem concluir que foram da autoria da arguida porquanto o seu nome se encontra aí indicado.
Refira-se, ainda, que a autoria das fotografias está também indicada e corresponde ao nome do arguido.
Considerou-se também as declarações prestadas pela demandante, M..., que de modo claro esclareceu as circunstâncias de tempo e lugar em que os arguidos se desfocaram à sua residência, como se identificaram e os esclarecimentos que solicitaram e o que lhes foi concretamente transmitido. demandante de modo peremptório esclareceu ter-se recusado a prestar qualquer esclarecimento aos arguidos, mormente à arguida bem como ter advertido expressamente que se opunha à captação de imagens. A mesma, ainda, esclareceu que se deslocou à varanda da sua residência e voltou a reiterar a sua oposição à captação de imagens.
Saliente-se que a versão da demandante no que se refere à ausência de consentimento para captação de imagens é logica e credível à luz das regras da normalidade da vida que impõem que perante situações como as vividas pela demandante, por estar em causa o seu filho e atenta até a profissão que a mesma exerce e o recato que tal função envolve esta não consentiria na captação de imagens. Ademais a natureza da fotografia captada, por ser de uma fachada de prédio com a varanda e com a mera figura da demandante captada de longe é também indicadora de talfalta de consentimento, posto que se o mesmo existisse teriam sido colhidas fotografias de maior proximidade e de outra natureza e pormenor que ultrapassariam a mera fachada do prédio e a presença de uma figura na varanda.
A demandante indicou o modo como tomou conhecimento das notícias e das fotografias, os sentimentos despoletados por tais publicações sendo que neste particular tais declarações foram corroboradas pelo teor dos depoimentos das testemunhas, J…, P…, respectivamente marido e filha da demandante e ainda, 'F…, comandante da esquadra da PSP de Oeiras e M…, colega de trabalho da demandante, sendo que tais testemunhas atentas as suas relações pessoais e profissionais com a demandante privaram com a mesma e, por isso, se revelaram idóneos a ter conhecimento do estado psicológico desta na sequência da publicação das notícias e respectivas fotografias.
Tais testemunhas depuseram de modo claro e no essencial consentâneo entre si e com a demandante tendo os seus depoimentos merecido credibilidade.
Atendeu-se, ainda, ao teor dos depoimentos das testemunhas, H… e F…, ambos jornalistas e editores no Correio da Manhã e que de modo claro e sereno esclareceram as funções exercidas pelos arguidos à data em tal jorna( bem como os concretos [imites das mesmas, esclarecendo não terem os arguidos qualquer responsabilidade na escolha das concretas imagens ou dos títulos e subtítulos utilizados nas notícias em questão, por tal responsabilidade e autoridade não lhes pertencer.
Refira-se ainda que a testemunha F… claramente referiu serem as fotografias quando necessário de observação quanto ao modo consentido ou não como foram obtidas, podendo tais fotografias serem distorcidas de molde a serem utilizadas sem violação da imagem da pessoa que inicialmente reproduziam.
A mesma testemunha esclareceu que a fotografia na versão on-line é passível de ser aumentada mas que tal-operação lhe retira definição atento formato utilizado especificamente em tal-tipo de publicação.
Tais depoimentos mereceram credibilidade peco conhecimento directo revelado por tais testemunhas atentas as profissões e funções concretamente exercidas por tais testemunhas em tal meio de comunicação social
A conjugação de tais elementos probatórios e sua conjugação com as mais elementares regras da lógica e da experiência comum permitiram concluir pela autoria de tais factos por parte dos arguidos e inferir o doca e consciência da ilicitude do arguido.
Com efeito não restam dúvidas que as notícias e fotografias são da autoria dos arguidos porquanto tal autoria é expressa nas mesmas. Por outro lado sendo visível a figura da demandante na fotografia e inexistindo consentimento desta para a recolha de imagens não restam dúvidas que o arguido ao efectuar tal-foto estava ciente de que o fazia sem o consentimento da demandante e quis fazê-lo.
Ademais, o arguido atenta a profissão que exerce não podia deixar de saber que a captação de imagens sem consentimento é proibida por lei posto que se trata de um consentimento indispensável ao exercício da sua função e que a testemunha, (F…, editor de imagem esclareceu ser também conhecimento comum no jornal- a não publicação de imagens não consentidas, motivo pelo qual-as fotografias não consentidas são acompanhadas de informação expressa nesse sentido à edição a quem cabe a decisão sobre o destino das mesmas.
Atendeu-se por último aos Certificados de Registo Criminal de fls.364 e 365 dos autos que atestam a inexistência de averbamentos em nome dos arguidos.
A selecção negativa dos factos decorre de:
Quanto ao facto I da ausência de prova relativamente ao mesmo sendo certo que o arguido não quis prestar declarações e a demandante nas suas declarações claramente refutou a sua verificação. Ademais mais nenhum elemento de prova foi produzido quanto a tal facto.
No que se refere ao facto II:
Desde logo na análise crítica efectuada ao teor das publicações em causa, sendo que tal análise permite concluir que os factos aí revelados desde logo não são factos de foro privado ou familiar da demandante nem o local onde a imagem da mesma foi colhida é um espaço íntimo.
Com efeito, a imagem da demandante foi colhida como resulta das fotografias em causa nos autos numa varanda exterior de um apartamento sendo que tal espaço é claramente visível-da rua e por isso não se pode considerar como espaço íntimo.
Ademais refira-se que a fotografia aposta na edição em pape é a preto e branco pelo que a varanda e fachada aí ilustrada não é imediatamente reconhecível sendo que o critério a utilizar é do cidadão médio comum e não o do morador no mesmo local.
Por outro lado e ainda que o nome da rua seja indicado na notícia e a fachada de tal prédio surja a cores na versão on fine da notícia a revelação de uma morada não é em si mesmo um facto de índole privada ou familiar, porquanto não se trata de facto subtraído ao vulgar conhecimento de outrem, posto que consta de bases de dados públicas e em documentos de identificação oficiais.
Acresce que a demandante é magistrada do Ministério Público, exerce funções que são públicas em órgãos de soberania- Tribunais, peco que a sua profissão ou o local onde exerce tal função não são factos de índole íntima ou privada mas ao invés do conhecimento gerai posto que constam em publicações de conhecimento público.
Refira-se também que a divulgação do nome do filho da demandante, da deslocação da PSP ao local da ausência de apresentação de queixa ou dos antecedentes criminais do ficho da demandante não são igualmente factos referentes à vida familiar, íntima e privada daquela, posto que as relações de filiação constam de assentos disponíveis nos serviços públicos, bem como as eventuais condenações do filho da demandante constam de Certificado de Registo Criminal cuja obtenção é feita em serviço público.
Os factos relatados nas publicações são factos que constarão de auto ou participação elaborada pela PSP na sua deslocação ao local sendo que se referem à eventual prática de crime não são factos de natureza familiar ou privada mas sim factos de natureza criminal, não sendo a circunstância de terem ocorrido numa residência que lhes confere tal natureza.
Saliente-se também que no que se refere à fotografia na mesma é visível -a imagem da demandante mas tal imagem não tem o detalhe suficiente para se detectar a fisionomia da pessoa aí retratada sendo que uma vez mais o critério a adoptar não é o critério do familiar, amigo ou conhecido mas o critério do homem comum, leitor das publicações e da sua capacidade para reconhecer e identificar a demandante e relacioná-la com a notícia.
Ora, o cidadão comum que não conheça a demandante com base em tal-fotografia não tem capacidade para identificar a mesma e poder posteriormente reconhecê-la fisicamente posto que a fotografia a tanto não o permite. Ademais e mesmo existindo a possibilidade da fotografia da versão on-line poder ser aumentada tal aumento faz necessariamente com que a foto deixe de ter definição e torne ainda mais difícil a identificação da pessoa aí retratada. Aliás tal consequência foi claramente esclarecida pela testemunha, Francisco Paraíso editor de imagem de tal meio de comunicação social
Cabe, ainda, referir que a análise crítica das publicações não permitem inferir qualquer intenção de devassa por parte dos arguidos sendo certo ainda que a tese da acusação e da pronúncia pressupõe um conhecimento que nenhum dos arguidos tem, ou seja, o conhecimento do conjunto da publicação (texto e imagem, títulos e sub-títulos utilizados) porquanto a sua intervenção e conhecimento se resume no caso do arguido à obtenção e disponibilização das fotografias e no caso da arguida à elaboração da notícia sem títulos ou sub-títulos.
Saliente-se, por último, que a natureza necessariamente incómoda e desagradável para a demandante de tais publicações e a sua opinião (e dos seus familiares e amigos) subjectiva sobre as mesmas não é nem pode ser confundível com a sua natureza de devassa da vida privada, íntima ou familiar desta nem com intenção de devassa, sendo que a natureza dos factos relatados em tais publicações são factos que vulgarmente são recatados em notícias seja da imprensa escrita seja nos demais meios de comunicação social
À luz do exposto considera-se que tal-facto apenas se pode dar como não provado. O Direito
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar', sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410° n° 2 do C.P.P.2.
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, as questões essenciais que foram suscitadas são:
- impugnação da matéria de facto
- insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
- falta de preenchimento do elemento subjectivo do tipo;
- pedido civil
a) Da impugnação da matéria de facto
Pretende o recorrente que deverá ser alterado o ponto 10 da matéria de facto considerada provada uma vez que em parte alguma do artigo se diz o local onde a Assistente presta serviço, e que, ainda deveria o Tribunal a quo ter dado como não provado a matéria do ponto 11 da matéria de facto constante da sentença, bem como provada a matéria constante no artigo 15°da contestação, onde se disse que, não é possível identificar a Queixosa na fotografia uma vez que apenas é visível um vulto.
[( cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal III, 2 ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada). Ac. STJ para fixação de jurisprudência n° 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.]
Não tem razão o recorrente.
Relativamente ao ponto 10 da matéria de facto, ressalta que na sentença recorrida quando se refere ao local aonde a assistente trabalha, se está a referir aos serviços do M°P°, atenta a qualidade profissional de Procuradora da República da mesma, referência esta que se encontra nas notícias em questão.
Quanto ao ponto 11 da matéria de facto, resulta de igual modo claro que quando o julgador refere que na fotografia tirada pelo arguido está a figura da assistente na varanda da sua residência, está a relevar o facto de aquela não ser identificável, e daí o ter utilizado a expressão figura da assistente e não apenas assistente em que aqui sim, pressuporia que esta seria identificável na foto tirada. Como tal seria redundante o dar-se como provado que não é possível identificar a Queixosa na fotografia uma vez que apenas é visível um vulto. Como pretende o recorrente.
Improcede assim este argumento recursório.
b) Da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada
Alega o recorrente que o Tribunal a quo não procurou apurar qual a efetiva situação económica de cada um dos arguidos, nem em momento algum procurou apurar qual a situação económica, não tendo sido dirigida qualquer questão sobre esse respeito aos arguidos, ou estes diretamente questionados sobre essa matéria, e que, em último caso, deveria ter sido requerido um relatório social, pois só assim teria o Tribunal a quo a possibilidade de tomar conhecimento da situação económica do recorrente.
Como tal teria a decisão incorrido no vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto, nomeadamente para afixação da medida da pena, atento o disposto no art° 71° do Cod. Penal
A insuficiência a que se reporta a alínea a) do art°410° do C.P.P. é um vício que ocorre quando a matéria de facto é insuficiente para a decisão de direito, o que se verifica porque o tribunal deixou de apurar a matéria de facto que lhe cabia apurar dentro do objeto do processo, tal como este está circunscrito pela acusação e pela defesa, sem prejuízo do mais que a prova produzida em audiência justifique.
No que à medida da pena se refere, estabelece o art° 71° do Cod. Penal que: 1
2. Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os. fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
J) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena ... ».
Portanto, na sentença terão que constar os factos que determinaram a decisão, quer no que respeita ao juízo de condenação ou absolvição, quer no que respeita à escolha e fixação da pena, quando a condenação surja.
No entanto assentemos desde já que a matéria de facto tanto pode ser insuficiente quando não permite a subsunção efetuada em termos de imputação de determinado crime, como quando não permite uma opção fundamentada entre penas não privativas e privativas da liberdade, entre pena de prisão efetiva e penas de substituição desta ou um juízo inteiramente fundamentado sobre o doseamento da pena, suposto que o tribunal podia investigar os factos em falta e não investigou.
No caso em apreço e conforme ressalta da decisão recorrida o arguido não prestou declarações, pelo que o Tribunal a quo se socorreu das prestadas obrigatoriamente nos termos do artigo 342° n°1 do Código de Processo Penal, tendo apreciado a escolha e a medida da pena nos seguintes termos:
Várias são as orientações que procuram fornecer critérios para o juiz determinar concretamente a pena a aplicar ao agente, destacando-se, por um lado, a corrente que atribui à culpa o papel preponderante na determinação da medida concreta da pena (vide, entre outros, Eduardo Correia, Direito Criminal, Vol. 1, p. 62 e ss, Cavaleiro Ferreira, Lições de Direito Penal, II, p. 103 e ss, Maia Gonçalves, Código Penal Anotado, nota ao art. 72° Jorge de Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, p. 224 e ss, Ac. da RC de 17.1.96, CJ, Tomo 1, p. 38, Ac. do STJ de 24.5.95, CJ, Tomo II, p. 210) e por outro lado, a orientação expendida por Figueiredo Dias (ob. citada, p. 227 a 231) que, em síntese, confere às finalidades preventivas o papel preponderante na determinação da mesma sendo as exigências de ressocialização do delinquente os factores decisivos, em último termo, da medida concreta da pena a aplicar.
São os critérios definidos por esta segunda tese que aplicaremos no caso sub judice considerando, designadamente, o papel relevante que a prevenção especial de ressocialização assume no nosso ordenamento jurídico.
Nos termos do disposto no art. 70.° do Código Penal sempre que um crime seja punido com pena de multa e pena de prisão o tribunal deve dar prevalência à multa desde que a mesma realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Tendo o direito penal uma função exclusiva de preservação de bens jurídicos, as finalidades das penas serão sempre de carácter preventivo.
Assim, a opção por uma pena de multa em detrimento de uma pena de prisão deve ser feita em função das exigências de prevenção geral e especial que a situação concreta oferece, quando estas se bastam com a aplicação de uma pena de multa.
No caso vertente, as exigências de prevenção geral e especial são moderadas atenta a natureza do ilícito em questão cuja expressão comunitária não é significativa e a ausência de averbamentos no Certificado de Registo Criminal do arguido.
Assim, mostra-se adequada a opção pela pena de multa em harmonia com o princípio consagrado no art. 70° do Código Penal.
Nos termos do disposto no art. 71 ° do Código Penal, na determinação da pena o tribunal atenderá a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra o agente, considerando, designadamente, as enunciadas do n°2 do mencionado preceito.
Com sentido agravante refira-se relativamente a intensidade dolosa na modalidade de dolo directo.
Também com sentido agravante a intensidade da ilicitude expressa no modo de execução dos factos e na insensibilidade revelada pelo arguido relativamente à demandante.
Ainda com sentido agravante as consequências lesivas da sua conduta para demandante cuja imagem foi divulgada contra a sua vontade num meio de comunicação social.
Milita a favor do arguido a sua inserção laboral e o bom comportamento posterior aos factos sendo que sobre os mesmos se mostram decorridos quase cinco anos.
Considerando tais circunstâncias que se fazem sentir no caso vertente considera-se adequada uma pena de 120 (cento e vinte) dias de multa.
Em relação ao quantitativo diário da mencionada pena de multa, dispõe o art. 47° n°2 do Código Penal que o mesmo deve ser fixado em função da situação económica e financeira do arguido e dos seus encargos pessoais.
Assim, tendo em consideração, por um lado, que se desconhecem os concretos rendimentos e despesas do arguido de que se apurou ser solteiro e fotojornalista e, por outro lado, que o quantitativo diário deve ser fixado em termos de consubstanciar um sacrifício real para o mesmo, sob pena de se retirar a eficácia da pena e desacreditar-se a justiça (vide, neste sentido Ac. da RC de 3.10.96, BMJ n°460, p. 822 e Ac. do STJ de 2.10.97, CJ, III, p. 183), considera-se adequado o quantitativo diário de €8, 00 (oito euros).
Do exposto se retira que o Tribunal, teve em conta os elementos necessários para a fixação do tipo de pena, fundamentando a sua decisão acertadamente no facto de as exigências de prevenção geral e especial serem moderadas e na ausência de averbamentos no Certificado de Registo Criminal do arguido.
No que se refere à medida da pena, e que fixou em 120 dias de multa o Tribunal teve em atenção, o dolo directo, intensidade da ilicitude expressa no modo de execução dos factos e na insensibilidade revelada pelo arguido relativamente à ofendida, nas consequências lesivas da sua conduta para esta, cuja imagem foi divulgada contra a sua vontade num meio de comunicação social, a sua a sua inserção laborai e o bom comportamento posterior aos factos que ocorreram há cinco anos.
Finalmente quanto ao quantitativo da multa fixado, o Tribunal a quo teve em atenção a actividade profissional de jornalista e o facto de ser solteiro para lhe fixar um montante diário próximo dos mínimos, o que de modo algum se mostra inadequado, atendendo a que o mesmo deve consubstanciar um sacrifício real para o arguido, conforme se referiu na decisão recorrida.
Ou seja, não sendo actualmente obrigatório a existência de relatório social, e não se afigurando que a existência deste fosse necessária, atenta a natureza e a medida concreta da pena, não se afigura existir a nosso ver qualquer insuficiência da matéria de facto para a decisão.
Improcede assim este argumento reursório
c) Da falta de preenchimento do elemento subjectivo do tipo:
Em síntese vem o recorrente invocar que uma vez que a imagem assistente não é reconhecível, não existiu qualquer lesão do bem jurídico que a norma pretende proteger, pelo que a sua conduta não o tipo de ilícito previsto no art.° 199.° do C. Penal, e que não se justifica a sua punição tendo em conta o princípio da intervenção mínima do direito penal, consagrado constitucionalmente. Por último refere da existência de uma causa de exclusão de ilicitude, atento o disposto no art° 31° do Cod. Penal, 79° do Cod. Civil e art°s 37° e 38° da C.R.P. e violação do art. 10° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem relativo á liberdade de expressão
Começaremos, então, por fazer uma breve delimitação dos contornos do tipo legal agora em foco.
O n° 2 do art. 199° comina com pena de prisão até 1 ano ou pena de multa até 240 dias quem contra vontade: a) Fotografar ou filmar outra pessoa, mesmo em eventos em que tenha legitimamente participado; ou b) (...)
O bem jurídico tutelado por esta incriminação é o direito à imagem - reconhecido como um dos direitos fundamentais da personalidade no n° 1 do art. 26° da CRP -, independentemente de esta respeitar ou não à privacidade do ofendido, só sendo ilícita a fotografia ou filmagem de outrem quando captada contra a vontade, expressa ou presumida, do visado.
Trata-se de um bem jurídico eminentemente pessoal com a estrutura de uma liberdade fundamental e que reconhece à pessoa o domínio exclusivo sobre a sua própria imagem. (...) Isto em consonância com o disposto no art. 79°, n° 1, do CC (Direito à imagem): O retrato de uma pessoa não pode ser exposto, reproduzido ou lançado no comércio sem o seu consentimento, cujo n° 2, ao dispensar o consentimento da pessoa retratada - quando assim o justifiquem a sua notoriedade, o cargo que desempenhe, exigências de polícia ou de justiça, finalidades científicas, didácticas ou culturais, ou -quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos, ou na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente, reduz significativamente a tipicidade ou, ao menos, a ilicitude dos
atentados à imagem (..).
Trata-se de um crime comum, de dano ( quanto ao grau de lesão do bem jurídico protegido ) e de mera actividade (quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção ).
O tipo objectivo das fotografias ilícitas consiste no registo fotográfico ou audiovisual da imagem de qualquer parte do corpo de outra pessoa ou na utilização ou permissão de utilização dessas imagens por terceiros (...), estando a tutela penal da imagem vinculada à utilização de processos técnicos (fotografia, vídeo, cinema, televisão, etc.) de captação ou divulgação. Nestes termos, a incriminação não abrange formas (arbitrárias) de captação, registo ou exposição (...). Quanto às acções típicas, a norma prevê duas modalidades fundamentais: fotografar ou filmar e utilizar ou permitir a utilização das fotografias ou filmes.
O tipo subjectivo dos crimes admite qualquer modalidade de dolo. Não se exige a intenção adicional de devassa da privacidade (..); a punição das gravações ou fotografias ilícitas não depende de qualquer elemento subjectivo adicional. Não depende, nomeadamente, da intenção de devassa do segredo ou da privacidade. O que significa que no delito consumado se dá a total congruência entre o tipo objectivo e o tipo subjectivo. Uma solução consonante com (e exigida pela) a ideia de que o que está em causa é apenas a tutela (..) da imagem, sem mais. .
Transpondo estas noções para o caso concreto, a conclusão apresenta-se como incontornável: afastada a intenção de devassar a vida privada da assistente, ainda assim a conduta do recorrente, tal como emerge dos factos considerados como provados, preenche todos os elementos típicos do crime de fotografias ilícitas (incluindo o dolo que, como é sabido, na ausência de prova directa, se extrai de todo o conjunto de circunstâncias que rodearam a prática dos factos ), já que sem a autorização e contra a vontade expressa da assistente tirou a esta uma fotografia.
No âmbito da questão ora em apreço, vale a pena referir as afirmações proferidas nos trabalhos preparatórios pelo deputado Costa Andrade:
[...] não podemos esquecer aqui o Código Civil, que alarga as justificações, designadamente em relação às fotografias e filmes, porque diz que não são ilícitas as fotografias feitas de pessoas notáveis, para fins didácticos e científicos, em lugares e eventos públicos. Ora, é óbvio que todas essas justificações do Código Civil valem, por força do princípio da subsidiariedade do direito penal, e, portanto, não pode ser penalmente ilícito aquilo que é lícito segundo outro ramo do direito.
Assim, digamos relativamente ao crime de fotografias ilícitas, se conjugarmos o artigo do Código Penal com o do Código Civil, a incriminação estreita, quase tendencialmente, até à fotografia íntima. Se projectarmos bem o regime do Código Civil sobre o universo de casos em abstracto típicos segundo a incriminação do Código Penal, aquele deixa uma margem extremamente escassa de fotografia ilícita, porque exclui a incriminação quando se fotografa com fins científicos, didácticos, em lugares e manifestações públicas, etc.
Penso, portanto, que um jornalista pode fotografar tudo o que diz respeito ao público, mas já tenho dúvidas que outras instâncias, que não os jornalistas, o possam fazer ou, pelo menos, que o possam fazer individualizando pessoas. E mais adiante prosseguiu:
[ ..] quanto às fotografias ilícitas, as alterações ao Código Penal, na medida em que existem - e são poucas - resultam em estreitar o âmbito punível. Quer dizer, a fotografia resultará menos punível com estas alterações do que com o direito vigente. Porque se faz depender a licitude ou ilicitude da fotografia de ser contra a vontade da pessoa enquanto que, actualmente, é sem consentimento de quem de direito. Uma coisa é fazer algo sem consentimento, outra é ir contra a vontade, o que significa que a pessoa em causa se pronunciou.
Para além disso - que vale, obviamente, em direito penal -, não podemos esquecer a justificação das fotografias ilícitas inserida no Código Civil. O Código Civil tem um artigo sobre fotografias que diz mais ou menos que são lícitas as fotografias em lugares públicos, para fins científicos, etc. Em termos tais que, se combinarmos, como temos sempre de fazer (para um jornalista, isto pode não ser claro, mas, para um jornalista jurista, é obviamente claro), o Código Penal com o Código Civil - uma vez que, por força do artigo 31.° do Código Penal, todas as causas de justificação existentes em qualquer ramo da ordem jurídica valem em direito penal (o direito penal não pode declarar ilícito aquilo que qualquer ramo do direito declara lícito) - para as fotografias penalmente ilícitas, como tal, sobra relativamente pouco.
Conforme salienta Costa Andrade na determinação da área de tutela típica do direito à imagem deve ainda ter-se presente o disposto no n.° 2 do artigo 79.° do Código Civil. Que, pelo menos em algumas constelações previstas, se projecta em sede de tipicidade e não apenas de ilicitude/justificação. Deve ser assim em relação a dois grupos de casos: a) em primeiro lugar (..), quando a 'imagem vier enquadrada na de lugares públicos ou na de factos de interesse público ou hajam decorrido publicamente'. Isto na medida em que a imagem da pessoa resulte inequivocamente integrada na 'imagem' daqueles espaços ou eventos e neles se dissolva (...); b) em segundo lugar, quando seja relevante a 'notoriedade ou o cargo desempenhado'. Num caso e noutro a exclusão da responsabilidade criminal actualiza-se logo em sede de tipicidade (...) .
Ora do caso em apreço, forçoso se torna concluir que não se verificam quaisquer das circunstâncias a que se refere o arte 79° do Cod. Civil, ou sejam, a notoriedade do visado, o cargo que exerce, da existência de exigências de polícia, de justiça, ou de finalidades científicas, didácticas, culturais, ou a imagem se refira a locais públicos, a facto de interesse público ou que hajam decorrido publicamente.
A questão de fundo é a compatibilização entre o direito de informação e os direitos pessoais, como sejam o direito ao bom nome e reputação, à imagem e à reserva da intimidade da vida privada e familiar.
Os direitos fundamentais enunciados revestem a natureza de direitos, liberdades e garantias, pelo que, todos eles, estão submetidos ao regime específico estabelecido na Constituição para esta categoria de direitos, pelo que a resolução de eventuais conflitos entre esses direitos tem de realizar-se à luz do direito constitucional, não podendo tais direitos não poderem ser restringidos senão nos casos expressamente admitidos pela Constituição (artigo 18.°, n.° 2).
Acresce ainda que a restrição de direitos, mesmo que constitucionalmente autorizada, somente será legítima se justificada pela salvaguarda de outro direito fundamental ou de outro interesse constitucionalmente protegido (artigo 18.°, n.° 2), sendo que as leis restritivas, além do carácter geral e abstracto, têm de respeitar, em qualquer caso, o princípio da proporcionalidade e o conteúdo essencial dos direitos (artigo 18.°, n.°s 2 e 3).
Na verdade, nenhum direito pode ser entendido com um alcance absoluto.
Sempre que um direito conflitue com outro direito ou bens constitucionalmente protegidos, esse conflito deve ser resolvido através da recíproca e proporcional limitação de ambos, de modo a garantir uma relação de convivência equilibrada e harmónica em toda a medida possível
Por outras palavras, as restrições de direitos fundamentais carecem também de justificação, sendo apenas legítimas as impostas pela necessidade de salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos e devendo a medida restritiva estabelecida por lei, respeitar o princípio da proporcionalidade nas suas três dimensões (artigo 18.°, n.° 2), ou sejam o da conformidade ou adequação, o da exigibilidade ou necessidade e o da justa medida ou da proporcionalidade em sentido estrito.
Ora, dúvidas não existem que nos termos dos art°s 37.° e 38.° da Constituição da República Portuguesa, a liberdade de expressão e informação e a liberdade de imprensa são direitos fundamentais, não podendo o exercício destes direitos ser impedido ou limitado por qualquer tipo ou forma de censura, no caso de o falado exercício observar os limites autorizados pela própria lei fundamental.
Por outro lado o direito à reserva da intimidade da vida privada e o direito à imagem encontram-se protegidos constitucionalmente, a par de outros direitos de personalidade, no n.° 1 do artigo 26.° da Constituição, sendo que a protecção de do direito à imagem está efectuada de forma autónoma e individualizada e é penalmente tutelada pelo artigo 199.° do Código Penal
Ora no caso em apreço, a tutela do bem jurídico constitucionalmente consagrado do direito à imagem, deve sobrepor-se à do direito à informação nas circunstâncias em apreço, uma vez que não se verificam quaisquer das excepções legalmente previstas e que afastem a protecção ao valor em causa, conforme a própria Constituição prevê essa possibilidade, nos termos do art° 18° n° 2.
Assim atendendo à matéria de facto provada, a decisão do Tribunal a quo preencheu os 3 subprincípios acima referidos e que compõem o princípio da proporcionalidade; o subprincípio da conformidade ou adequação (idoneidade) uma vez que se mostra ser apropriada à prossecução do fim público subjacente, isto é à realização da justiça, o do subprincípio da exigibilidade na medida que se mostra necessária, já que para a tutela do bem jurídico que visa obter, não se afigura existir a adopção de outro meio menos oneroso para o cidadão, e por último o subprincípio da proporcionalidade, uma vez que aquela não se revela desproporcional ou excessiva.
A decisão recorrida não suscita nesta matéria de qualquer reparo, tendo sido proferida na prossecução de um interesse legalmente protegido, quer no direito ordinário quer no âmbito do direito constitucional, não se afigurando qualquer violação da Declaração Universal dos Direitos do Homem, a qual aliás no seu art° 29.° prevê genericamente que o legislador estabeleça limites aos direitos fundamentais para assegurar o reconhecimento ou o respeito dos valores aí enunciados: direitos e liberdades de outrem, justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar geral numa sociedade democrática, nem à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, cujo art° 10° n° 2 expressamente prevê a possibilidade de restrições ao direito de liberdade de expressão para a proteção da honra ou dos direitos de outrem, como é o caso em apreço.
Improcede assim este argumento recursório. d)
Do pedido civil
No caso em apreço, não se poderá apreciar da questão relativa ao pedido de indemnização civil que em que o arguido foi condenado.
Com efeito ressalta dos autos que a assistente Maria Luísa Quintela deduziu pedido de indemnização civil com vista a obter a condenação do arguido com os danos não patrimoniais sofridos no valor € 30.000,00, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos.
Ora conforme ressalta da decisão recorrida, o recorrente foi condenado a pagar-lhe a título de danos não patrimoniais a quantia de € 2.000,00 a que acrescem juros à taxa supletiva legal e anual de 4/prct. até integral pagamento.
Ora, o recurso dessa parte da decisão - respeitando unicamente ao pedido indemnizatório -, só é admissível desde que verificados os dois requisitos (cumulativos) exigidos pelo n° 2 do art. 400° n° 2 do C.P.P.: que o valor do pedido seja superior à alçada do tribunal recorrido (que era de 5.000, 00 € à data em que aquele foi deduzido - cfr. n° 1 do art. 24° da Lei n.° 3/99, na redacção que lhe foi introduzida pelo art. 5° do DL n° 303/2007 de 01/01/08) e que a decisão impugnada seja desfavorável para o recorrente em valor superior a metade daquela alçada (2.500,00€).
No caso, o segundo deste requisito não se mostra preenchido, pelo que resulta evidente que o recurso relativamente àquele pedido não é admissível relativo à indemnização civil, nos termos do citado art. 400°, n° 2, levando à sua rejeição, de acordo com o disposto no n° 1 do art. 420°, também do C.P.P.

III DECISÃO
Em face do exposto, os Juízes desta Relação julgam o recurso não provido e mantêm na totalidade a decisão recorrida.
Vai o recorrente condenado em 4 UC de taxa de justiça.
Processado em computador e revisto pela 1° signatário - art. 94 n° 2 do CPP)
Lisboa, 26 de Outubro de 116
(Vasco Freitas)
(Ruí Gonçalves)

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