Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa
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    Jurisprudência da Relação Criminal
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 - ACRL de 24-01-2007   Inadmissibilidade legal da instrução. Licitude de captação de fotografia na via pública.
1. Apreciando o requerimento de instrução formulado pelo assistente, o juiz não tem de se pronunciar sobre factos que não foram objecto do despacho de arquivamento do inquérito.
2. Nada dizendo o Ministério Público nesse despacho no que concerne a eventuais crimes também denunciados, se o juiz de instrução omitir também esse conhecimento ao decidir sobre a admissão do requerimento de instrução, não comete nulidade.
3. Mesmo que essa omissão do MP constituísse uma nulidade ou, noutra perspectiva, um arquivamento tácito, a omissão de conhecimento no despacho do juiz de instrução não constituiria nulidade mas mera irregularidade.
4. A captação de fotografia na via pública, pela comunicação social, de agentes policiais, em actividade de investigação criminal de caso mediático, e a sua posterior publicação, não é punida como crime de fotografia ilícita, quer porque na concreta situação prevalece a liberdade de informação, quer porque a ilicitude seria excluída em face da norma do artigo 79º, nº. 1, do Código Civil, que dispensa o consentimento da pessoa fotografada.
Proc. 10150/2005 3ª Secção
Desembargadores:  Telo Lucas - Pedro Mourão - Ricardo Silva -
Sumário elaborado por João Ramos
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II - FUNDAMENTAÇÃO
8. Há, pois, que apreciar e decidir.
8.1. Fazendo-o, comecemos por transcrever o essencial do despacho recorrido, na parte em que rejeitou a instrução, por inadmissibilidade legal, quanto aos crimes de favorecimento pessoal e de coacção grave.
«(...).
«2. Requerimento de abertura de instrução de fls. 251 a 285.
2.1 Crimes de favorecimento pessoal e coacção grave
No requerimento de abertura de instrução que apresentou, a assistente visa a pronúncia dos arguidos pela prática dos crimes de devassa da vida privada, fotografia ilícita, favorecimento pessoal e coacção grave.
*
A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento — Art° 286°, n.° 1 do CPP, ou seja o juiz é chamado a pronunciar-se sobre a opção do Ministério Público ou do assistente, com vista a averiguar se determinada factualidade deve ou não ser sujeita a julgamento.
A instrução tem assim por fim questionar a “decisão” do M° P°, ou seja o despacho que encerrou o inquérito. Este despacho assumirá, em regra e naquilo que agora importa, uma de duas modalidades — acusação ou arquivamento. E quanto a este despacho que o Juiz de Instrução é chamado a pronunciar-se.
No presente caso a abertura de instrução é requerida pela assistente, pessoa que, ab initio, teria legitimidade para tal.
Contudo, conforme já acima se referiu, o juiz de instrução é chamado a pronunciar-se quanto à opção do M° P° (ou do assistente), opção essa vertida no despacho que encerrou o inquérito. In casu o M° P° nada disse quanto aos crimes de favorecimento pessoal e coacção grave, provavelmente porque face à queixa apresentada não se inferia a prática dos mesmos.
Pretende agora a assistente a pronúncia do arguido pela prática não só dos crimes de devassa da vida privada e fotografia ilícita, mas também pelos crimes de favorecimento pessoal e coacção grave.
Conforme refere o Ac. da Rel. de Lisboa de 20/03/2002, publicado na página da DGSI, “(...) A instrução não se substitui ao inquérito, antes visando a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa do julgamento (artigo 286°, n.° 1, do C.P.Penal). Portanto, uma vez que a instrução se propõe, assim, contrariar a decisão com que terminou o inquérito, a pretensão do respectivo requerente será sempre a neutralização, conforme os casos, ou duma acusação ou dum despacho de arquivamento (...).“
No presente caso, admitir-se a instrução quanto a factos que não foram alvo de decisão por parte do M° P°, seria ultrapassar os limites impostos pelo legislador relativamente à fase de instrução, substituindo esta o inquérito.
Nestes termos é de rejeitar um requerimento de abertura de instrução formulado pelo assistente que alega factos/crimes que não foram objecto nem de acusação nem de despacho de arquivamento (art. 287°, n.° 3, do C.P.Penal).
O meio legal adequado para reagir a tal situação é o previsto no art° 278 do CPP.
Nestes termos, por inadmissibilidade legal da instrução, indefere-se o requerimento de abertura de instrução apresentado a fls. 251 a 285 quanto aos crimes de favorecimento pessoal e coacção grave.».
8.2. Entende a agora recorrente que nada dizendo o Ministério Público, quando ordenou o arquivamento dos autos, no que concerne aos também denunciados crimes de favorecimento pessoal e de coacção grave (arts. 367° e 155°, respectivamente, ambos do Cod. Penal), foi cometida uma nulidade ou, noutra perspectiva, um arquivamento tácito, cujo conhecimento cabe à Mm Juíza de instrução.
Vejamos.
A instrução, como dispõe o n.° 1 do art. 286°, “visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento”.
Através dela obtém-se o reconhecimento jurisdicional da legalidade ou ilegalidade processual da acusação ou abstenção, neste caso relativamente a factos por que o Ministério Público não haja deduzido acusação, tratando-se, bem entendido, de crime que não revista natureza particular (art. 287°, n.° 1, al. b)).
Nas palavras do Professor Germano Marques da Silva(5) a fase de instrução, constituindo essencialmente uma garantia para o arguido, serve também para sindicar a legalidade da actuação do Ministério Público, findo o inquérito. Tal sindicância, quando o Ministério Público se abstém de acusar, como foi o caso, é promovida pelo assistente, a quem a lei atribui o direito de submeter essa decisão à apreciação judicial.
Ora, aplicando o que se acaba de dizer à situação em apreço, o que está em causa é, apenas e só, a apreciação pelo juiz de instrução do arquivamento do inquérito, a que o Ministério Público procedeu, nos termos do art. 277°, n.°s 1 e 2.
Por isso, não tinha o despacho recorrido que admitir a instrução relativamente a factos e (ou) a crimes que não foram objecto do despacho de arquivamento.
Diga-se, de resto, que no requerimento de apresentação da queixa a assistente apenas requer «procedimento criminal pela prática dos crimes de devassa da vida privada (...) e de fotografia ilícita (...), ainda que depois, em 34° e 35° desse requerimento, ao aludir aos diversos inquéritos em curso, e em relação aos quais diz ser uma das principais testemunhas de acusação, afirme que tal «parece indiciar a prática dos crimes de favorecimento pessoal e de coacção grave».
Mas ainda que se admita, apenas como mera hipótese, a obrigatoriedade legal, por parte da Sra. Juíza, de conhecer da omissão em que incorreu o Ministério Público, ao nada dizer no despacho de arquivamento quanto à pretendida formalização de denúncia pelos crimes agora em questão, temos por certo que o despacho recorrido não enferma de qualquer nulidade.
Com efeito, as nulidades, submetidas que estão ao princípio da legalidade, são apenas aquelas que, como tais, estão tipificadas na lei — e não quaisquer outras — não constando o eventual vício da respectiva enumeração legal (arts. 119° e 120°).
Por isso, tal vício, a existir, traduzir-se-ia numa mera irregularidade, a arguir nos termos do n.º 1 do art. 123°, o que no caso não foi observado.
Assim, sem necessidade de outros considerandos, improcede neste âmbito o recurso interposto.

8.3. Debrucemo-nos agora sobre o despacho que decidiu não pronunciar os arguidos.
Tal despacho, na parte que possa interessar à apreciação do recurso, é do seguinte teor:
«(…).
IV.
A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação, ou de arquivar o inquérito, em ordem a submeter ou não a causa a julgamento (art° 286, no i do Código de Processo Penal).
Não se apresenta como um novo inquérito, mas consubstancia, tão-só, um momento processual de comprovação da decisão de acusar ou não (cf. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 1996, pgs. 454).
A acusação é deduzida se durante o inquérito tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se ter verificado um crime e de quem foi o seu agente (art° 283, n.° 1 do Código de Processo Penal).
Consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resulte uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança (art° 283, n.° 2 do citado diploma)
Realizadas as diligências instrutórias pertinentes, o juiz procede a uma análise critica da prova produzida com vista à comprovação judicial ou não da decisão do Ministério Público.
Em causa nesta fase estão a prática dos crimes de devassa da vida privada e de fotografia ilícita, p. e p. pelos arts. 192 e 197, al. b) do CP e 199, n.° 2 e n.° 3 e 197, al. b) do mesmo diploma legal.
Os factos que consubstanciam os mesmos, na óptica da assistente, prendem-se com a publicação de duas fotografias da assistente nos jornais “24 HORAS” (dia 5/2/2004 - fls. 23) e “JORNAL DE NOTICIAS” (dia 16/10/2003 — fls. 24.
As questões suscitadas pela assistente prendem-se essencialmente com o facto de ter dito aos fotógrafos que não autorizava que a fotografassem e/ou que publicassem a sua fotografia (isto no que se refere à publicação do Jornal de Noticias) e ao facto de a fotografia em causa ser absolutamente descontextualizada no que se refere à publicação no “24 Horas”.
Refere ainda a assistente que todas estas notícias tiveram como único objectivo descredibilizar a investigação do chamado “Processo Casa Pia sendo certo que quer a assistente quer o Inspector Chefe Dias André trabalharam na mesma sob chefia do
M.°P.°
*
Comete o crime de devassa da vida privada previsto no artigo 192° do CP:
1 - Quem, sem consentimento e com intenção de devassar a vida privada das pessoas designadamente a intimidade da vida familiar ou sexual:
b) Captar, fotografar, filmar, registar ou divulgar imagem das pessoas ou de objectos ou espaços íntimos (...) (sublinhado nosso).
Da simples leitura deste normativo resulta evidente que um dos pressupostos deste crime é intenção do agente de devassar a vida privada do visado.
A Constituição inclui o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar (artigo 26°, n.° 1), no núcleo fundamental dos direitos liberdades e garantias.
A doutrina costuma distinguir entre privacidade stricto sensu e intimidade como constituindo duas esferas da privacidade latu sensu.
Como ensina Costa Andrade (R.L.J., 130°, pags. 382° e seguintes), a segunda - a esfera da intimidade - corresponde ao último reduto do “right to be alone”. “A sua preservação e salvaguarda constitui condição do livre desenvolvimento ético da pessoa, estando, por isso, a coberto de toda a intervenção (pública ou privada) e contando com uma tutela tendencialmente absoluta por parte da ordem jurídica.
A intimidade está subtraída ao princípio geral da ponderação de interesses e, em particular, à prossecução de interesses legítimos […].
Para além disso, ela configura uma barreira intransponível à exceptio veritatis, isto é, à prova da verdade dos factos, em geral, admissível quando estão em causa atentados à honra sob a forma de imputação de factos. Como emanação que é do ser- pessoa, a esfera íntima assiste a todo o indivíduo, quaisquer que sejam o seu estatuto e papéis sociais.
Também as pessoas que fazem a história do seu tempo [quer dizer, as pessoas que protagonizam a vida política, económica ou social ou brilham no mundo da cultura do espectáculo ou do desporto têm direito à inviolabilidade da intimidade.”
A primeira — a privacidade em sentido estrito — segundo o mesmo Autor “compreende os eventos ou vivências ainda pertinentes à pessoa como indivíduo, mas exteriores à área nuclear da intimidade, onde a pessoa almoça e com quem, onde passa férias, os negócios privados que faz, etc.
A sua densidade e extensão são decisivamente influenciadas pelo estatuto do portador concreto, pela sua maior ou menor exposição aos holofotes da publicidade.
A privacidade - pelo menos a privacidade penalmente protegida - tende a estreitar-se drasticamente, podendo mesmo ser nula quando estão em causa as pessoas da “Zeitgeschichte”, as “public figures”. Por outro lado, a privacidade é um valor susceptível de ponderação e exposto ao sacrifício em nome da prossecução de interesses legítimos.
Para além disso, ela não configura limite bastante e intransponível à “exceptio veritatis”.
Ainda segundo Costa Andrade (ob. e loc. citados) o conceito de privacidade/intimidade é eminentemente relativo - e variável, não sendo possível referenciar um universo de eventos ou vivências invariável e definitivamente pertinentes à privacidade/intimidade. Ou, noutros termos, não é possível definir a área de reserva da vida privada como um espaço de conteúdo material estabilizado e fixo e, como tal, estanque face ao domínio da publicidade(6). No presente caso, a(s) fotografia(s) captada(s), em plena via pública, à saída do edifício onde se situa este TIC, e a notícia(s) publicada(s) com a(s) mesma(s), teve como único objectivo descredibilizar, denegrir a imagem da equipe que procedia à investigação do chamado “Processo Casa Pia” da qual a assistente fazia parte.
De facto, da análise destas notícias resulta que as mesmas não se relacionam com a assistente mas sim com o inspector chefe f. … … … . As imagens captadas não têm como intenção devassar a vida privada da assistente, concorrendo para esta conclusão o facto de as mesmas terem sido captadas num espaço público (rua) e de a assistente estar a afastar o referido inspector dos jornalistas que se encontravam no local. Não se trata assim, a fotografia(s) em causa de uma imagem que se insira na esfera da intimidade inviolável a que o Prof. Costa Andrade se refere na transcrição que acima fizemos.
Assim, e quanto ao crime de devassa da vida privada, consideramos que não estão reunidos os pressupostos de verificação (ainda que indiciária) do mesmo.
*
A assistente visa ainda na presente instrução a pronúncia dos arguidos pela prática do crime de Gravações e fotografias ilícitas, p. e p. pelo artigo 199° do CP, uma vez que aquando da captação das mesmas afirmou que não consentia na captação de tal fotografia nem na sua publicação (facto confirmado nesta instrução pelo inspector chefe f. … … …).
Comete o ilícito em apreço: “1 - Quem(...), contra vontade:
a) Fotografar ou filmar outra pessoa, mesmo em eventos em que tenha legitimamente participado; ou
b) Utilizar ou permitir que se utilizem fotografias ou filmes referidos na alínea anterior, mesmo que licitamente obtidos.
Para uma melhor análise do normativo em causa não pudemos deixar de nos socorrer do parecer consultivo da Procuradoria Geral da República — Parecer n.° 95/2003, publicado no DR n.° 54, Série II de 2004-03-04, a propósito precisamente do tema de que nos ocupamos na presente instrução.
Refere-se neste parecer o seguinte:
“(...) O texto do artigo transcrito resulta da revisão do Código Penal operada pelo Decreto-Lei n.° 48/95, de 15 de Março.
Os trabalhos preparatórios e a discussão parlamentar que antecedeu a concessão ao Governo de autorização legislativa para rever o Código Penal fornecem contributos para o tratamento do tema que nos ocupa.
O Deputado Costa Andrade (PSD), intervindo na reunião da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias com representantes do Sindicato de Jornalistas, que teve lugar em 25 de Maio de 1994 e em 14 de Junho seguinte, afirmou:
«(...) não podemos esquecer aqui o Código Civil, que alarga as justificações, designadamente em relação às fotografias e filmes, porque diz que não são ilícitas as fotografias feitas de pessoas notáveis, para fins didácticos e científicos, em lugares e eventos públicos. Ora, é óbvio que todas essas justificações do Código Civil, valem, por força do princípio da subsidiariedade do direito penal e, portanto, não pode ser penalmente ilícito aquilo que é lícito segundo outro ramo do direito.
Assim, digamos relativamente ao crime de fotografias ilícitas, se conjugarmos o artigo do Código Penal com o do Código Civil, a incriminação estreita, quase tendencialmente, até à fotografia íntima. Se projectarmos bem o regime do Código Civil sobre o universo de casos em abstracto típicos segundo a incriminação do Código Penal, aquele deixa uma margem extremamente escassa de fotografia ilícita, porque exclui a incriminação quando se fotografa com fins científicos, didácticos, em lugares e manifestações públicas, etc.
Penso, portanto, que um jornalista pode fotografar tudo o que diz respeito ao público, mas já tenho dúvidas que outras instâncias, que não os jornalistas, o possam fazer ou, pelo menos, que o possam fazer individualizando pessoas.»
E mais adiante prosseguiu:
«...quanto às fotografias ilícitas, as alterações ao Código Penal, na medida em que existem - e são poucas - resultam em estreitar o âmbito punível. Quer dizer, a fotografia resultará menos punível com estas alterações do que com o direito vigente. Porque se faz depender a licitude ou ilicitude da fotografia de ser contra a vontade da pessoa enquanto que, actualmente, é “sem consentimento de quem de direito”. Uma coisa é fazer algo sem consentimento, outra, é ir contra a vontade, o que significa que a pessoa em causa se pronunciou.
Para além disso - que vale, obviamente, em Direito Penal - não podemos esquecer a justificação das fotografias ilícitas inserida no Código Civil. O Código Civil tem um artigo sobre fotografias que diz mais ou menos que são lícitas as fotografias em lugares públicos, para fins científicos, etc. Em termos tais que, se combinarmos, como temos sempre de fazer (para um jornalista, isto pode não ser claro mas, para um jornalista jurista, é obviamente claro), o Código Penal com o Código Civil - uma vez que, por força do artigo 31° do Código Penal, todas as causas de justificação existentes em qualquer ramo da ordem jurídica valem em Direito Penal (o Direito Penal não pode declarar ilícito aquilo que qualquer ramo do Direito declara lícito) - para as fotografias penalmente ilícitas, como tal, sobra relativamente pouco.
No findo, resultará criminalizável a fotografia que já o seria em nome da intimidade e não da imagem.»
Por seu turno, a Deputada Odete Santos (PCP), intervindo no debate, na generalidade, da Proposta de lei n.º 92 sustentou:
«Na avaliação das alterações que se introduziram a alguns tipos de crimes, eliminando a expressão “sem justa causa”, que para uns constitui uma menção redundante da ilicitude, e para outros integra a própria factualidade do tipo, quanto ao crime das gravações e fotografias ilícitas, registamos que, a propósito da expressão “sem justa causa”, alguma doutrina conclui que há uma “extensão acrescida da incriminação”. Ponderados os interesses em conflito — o das vítimas e os daqueles que exercem o direito de informar - parece-nos que, apesar de a parte geral do Código poder resolver o problema, se deve entender corno útil, como diz a doutrina alemã, que as normas incriminatórias advirtam que ocorrem muitas vezes situações de conflito que reclamam a justificação da conduta, apesar do preenchimento do tipo.»
Conforme salienta COSTA ANDRADE, «determinação da área de tutela típica do direito à imagem deve ainda ter-se presente o disposto no n.º 2 do artigo 79° do Código Civil. Que, pelo menos em algumas constelações previstas, se projecta em sede de tipicidade e não apenas de ilicitude/justificação. Deve ser assim em relação a dois grupos de casos: a) Em primeiro lugar (...), quando a “imagem vier enquadrada na de lugares públicos ou na de factos de interesse público ou hajam decorrido publicamente”. Isto na medida em que a imagem da pessoa resulte inequivocamente integrada na “imagem” daqueles espaços ou eventos e neles se dissolva (...); b) Em segundo lugar, quando seja relevante a “notoriedade ou o cargo desempenhado”. Num caso e noutro a exclusão da responsabilidade criminal actualiza-se logo em sede de tipicidade (-)».
Por outro lado, quanto à eliminação do inciso «justa causa» como excludente da responsabilidade penal, o mesmo autor aponta duas razões decisivas que pesaram na decisão do legislador de 1995: « primeiro lugar, as controvérsias quanto à natureza da figura: autêntica (e autónoma) causa de justificação ou mera menção redundante da
ilicitude? (cf Figueiredo Dias, O Problema, 447 s.). Em segundo lugar e sobretudo, a circunstância de, à vista do largo espectro de dirimentes da ilicitude consignadas na lei penal portuguesa, não ter sido possível referenciar qualquer margem de justificação autónoma a título de justa causa. Brevitatis causa: o legislador de 1995 entendeu que o inciso sem causa justa deveria ser levado à conta de manifestação arquetípica da menção redundante da ilicitude».
Nesta perspectiva, (interpretação da incriminação das fotografias ilícitas constante do Código Penal terá sempre de actualizar-se em integração sistemática da ilicitude penal em relação a condutas autorizadas ou legitimadas por força de qualquer outro ramo do ordenamento jurídico (...)” (sublinhado nosso).
“(...) A questão de fundo que emerge da análise da relação entre o direito de informação e os direitos pessoais ou da personalidade é a difícil compatibilização entre o primado do social, que é inerente à Comunicação Social, e o primado da dignidade humana, que é reclamado pela afirmação dos direitos humanos.
Efectivamente, são quotidianos os casos de conflito entre o direito de informação c os direitos pessoais, como sejam o direito ao bom-nome e reputação, à imagem e à reserva da intimidade da vida privada e familiar.
A ideia básica proposta pela doutrina e aceite pela jurisprudência para a resolução concreta destes conflitos é a da harmonização ou da concordância prática.
Os direitos fundamentais enunciados revestem a natureza de direitos, liberdades e garantias pelo que, todos eles, estão submetidos ao regime específico estabelecido na Constituição para esta categoria de direitos.
Assim, a resolução de eventuais conflitos entre esses direitos tem de realizar-se à luz do direito constitucional.
«Nesse regime destaca-se, do ponto de vista material ou substancial, o carácter de direito directamente aplicável e o facto de tais direitos não poderem ser restringidos senão nos casos expressamente admitidos pela Constituição (artigo 18°, n° 2). Por outro lado, a intervenção restritiva, mesmo que constitucionalmente autorizada, somente será legítima se justificada pela salvaguarda de outro direito fundamental ou de outro interesse constitucionalmente protegido (artigo 18.°, n.º 2). Finalmente, as leis restritivas, além do carácter geral e abstracto, têm de respeitar, em qualquer caso, o princípio da proporcionalidade e o conteúdo essencial dos direitos (artigo 18°, n.ºs 2 e
3).
«Na perspectiva orgânica, é de salientar que as restrições estão sujeitas a reserva de lei, apenas sendo legítimas as intervenções da autoria da Assembleia da República ou do Governo se munido de credencial parlamentar (artigo 18.°, n.° 2, da CRP).
«Do regime exposto, importa sublinhar que os direitos, liberdades e garantias só podem ser restringidos nos casos expressamente previstos na própria Constituição, compreendendo-se nesta asserção as restrições constitucionalmente expressas, as estabelecidas por lei com autorização da Constituição e o caso dos “limites imanentes”,
«Na verdade, nenhum direito pode ser entendido com um alcance absoluto. Sempre que um direito conflitue com outro direito ou bens constitucionalmente protegidos, esse conflito deve ser resolvido através da recíproca e proporcional limitação de ambos, em ordem a optimizar a solução (princípio da concordância prática) de modo a garantir uma relação de convivência equilibrada e harmónica em toda a medida possível.
«Por conseguinte, além de precisarem de credencial constitucional, as restrições de direitos fundamentais carecem também de justificação, sendo apenas legítimas as impostas pela necessidade de salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
«Finalmente, a medida restritiva estabelecida por lei tem de respeitar o princípio da proporcionalidade nas suas três dimensões (artigo 1 8.°, n.º 2).
«O princípio da proporcionalidade - ou da proibição do excesso segundo a terminologia da doutrina alemã - que se desdobra em três corolários ou sub-princípios: o da conformidade ou adequação, o da exigibilidade ou necessidade e o da justa medida ou da proporcionalidade em sentido estrito.
«O sub-princípio da conformidade ou adequação (idoneidade) impõe que a medida adoptada para a realização do interesse público deva ser apropriada à prossecução do fim público subjacente. Tal imposição exige a investigação e a prova de que o acto do poder público é idóneo para a concretização dos fins justificativos da sua adopção. Trata-se, por conseguinte, de controlar a relação de adequação medida-fim.
«O sub-princípio da exigibilidade ou necessidade, partindo da ideia de que o cidadão tem direito à menor desvantagem possível, impõe, na escolha entre os meios abstractamente idóneos à consecução do objectivo prefixado, aquele cuja adopção implique as consequências menos negativas para os privados.
Além de idóneo exige-se que o meio escolhido seja necessário. Para esse efeito impõe-se provar sempre que, para a obtenção de determinados fins, não era possível adoptar outro meio menos oneroso para o cidadão.
«Por último, o sub-princípio da justa medida ou proporcionalidade em sentido estrito postula um juízo de ponderação com vista a impedir a adopção de medidas excessivas ou desproporcionadas par alcançar os fins pretendidos, devendo pesar-lhe as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim (...)“.
Da explicação que acima se encontra transcrita, e com a qual não pudemos obviamente deixar de concordar, resulta que o artigo do CP em análise — art° 199 — tem de ser interpretado tendo em conta o disposto no art° 79, n.° 2 do Código Civil, que diz que não são ilícitas as fotografias feitas de pessoas notáveis, para fins didácticos e científicos, em lugares e eventos públicos (não sendo estes requisitos cumuláveis).
No caso em apreço é inegável que a fotografia quando foi captada em local público, e era de grande interesse para a comunicação social todo o trabalho desenvolvido pelos investigadores no âmbito do “Processo Casa Pia”, nos quais se incluía a assistente. Não estando proibida a captação de tal imagem, não pode a sua divulgação merecer censura penal.
Assim, e quanto a este ilícito, julgo que não estão preenchidos os elementos constitutivos do mesmo.
Nestes termos, e por falta de preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos dos crimes em análise, o desfecho da presente instrução passará necessariamente pela não pronúncia dos arguidos.
Pelo exposto:
a) Não pronuncio os arguidos ff. … … … pela prática dos crimes de devassa da vicia privada e de fotografia ilícita que são objecto da presente instrução.
(...)”.

8.4. Como vimos, a assistente pretende a pronúncia dos arguidos pelos crimes de devassa da vida privada e de fotografia ilícita; a Sra. Juíza, como se constata pelo despacho que se acaba de transcrever, entendeu não estarem preenchidos os elementos objectivos e subjectivos dos crimes em questão, pelo que proferiu despacho de não pronúncia.
Preliminarmente, podemos dizer que o recurso, no que concerne à decisão de não pronúncia pelo crime de devassa da vida privada (art. 192° do Cod. Penal), não justifica que nos detenhamos em especiais considerações, pois que a solução correcta a encontrar, como veremos mais adiante, se nos afigura de alguma evidência. Já no que respeita ao outro crime, o de fotografia ilícita(7) (art. 199° daquele Código), a apreciação que aqui se impõe fazer requer uma atenção mais demorada.
Deixada esta nota, passemos a resumir a situação factual que está na origem da pretensão da assistente.
Na sua qualidade profissional de coordenadora de investigação criminal da Polícia Judiciária, coube-lhe a tarefa de orientar as várias diligências de recolha de prova no âmbito do inquérito n.º 17 18/02.9 JDLSB, comummente conhecido por «Processo da Casa Pia».
Em Outubro de 2003, quando se encontrava, juntamente com o inspector chefe daquela Polícia, Dias André, perto da porta que dá acesso às instalações do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, foram ambos fotografados por um repórter do “Jornal de Notícias”, que publicou as respectivas fotografias na edição do dia 16 desse mês e ano.
Na altura encontravam-se no local vários jornalistas.
As fotografias foram depois publicadas pelo jornal “24 Horas”, na edição de 05 de Janeiro de 2004.
A captação de imagem e a respectiva publicação não tiveram o consentimento da assistente, a qual refere que a sua fotografia, publicada por este último periódico, é absolutamente descontextualizada.
É com base neste quadro fáctico, sinteticamente descrito, que a assistente começa por pretender a pronúncia dos arguidos pelo dito crime de devassa da vida privada.
Vejamos, pois.
Dispõe o n.° 1 do art. 308°: «Se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verjflcado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia.».
Por via do n.° 2 do mesmo preceito, a este despacho — de pronúncia ou de não pronúncia — é aplicável o disposto no n.° 2 do art. 283°, que dispõe: «Consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança.».
Sabido « que os indícios só serão suficientes e a prova bastante quando, já em face deles, seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado, ou quando ela seja mais provável do que a absolvição»(8) bastará atentar, por um lado, nas fotografias publicadas e nos textos que as acompanham, que os autos documentam (fls. 23-26), e, por outro, nos dizeres do respectivo tipo legal (mencionado art. 192°), para podermos concluir com segurança, em sintonia com o despacho recorrido, de que se mostram inexistentes quaisquer indícios suficientes no sentido da prática, por parte dos arguidos, do crime de devassa da vida privada.
Na verdade, residindo o elemento caracterizador do tipo na intenção do agente em devassar a vida privada da pessoa, sem o consentimento desta, designadamente a vida familiar ou sexual resulta claro, no caso presente, que essa intenção está arredada.
Com efeito, aceitando-se embora como natural o desejo da assistente em não querer ver publicitada a sua imagem, o que é certo é que as fotografias questionadas em nada contendem com o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar a todos reconhecido pelo art. 26° da Lei Fundamental.
Elas prendem-se tão só com a sua vertente profissional, no âmbito do conhecido “Processo da Casa Pia”, dispensando-nos aqui de lembrar o interesse mediático que o mesmo despertou, nomeadamente na sua fase inicial, interesse que acabou por se estender àqueles que, de qualquer modo, tiveram nele intervenção.
E é este o caso da assistente.
De resto, os textos que acompanham as fotografias dizem mais respeito ao inspector chefe, que então seguia juntamente com a assistente, do que a esta.
Assim, sem necessidade de outros considerandos, improcede nesta parte o recurso interposto.
Apreciemo-lo agora no que respeita à não pronúncia pelo crime do art. 199° do Código Penal.
O n.º 2 da norma em causa prevê e pune, na parte que aqui importa considerar, o comportamento de quem, contra vontade, fotografar outra pessoa, mesmo em eventos em que tenha legitimamente participado, ou utilizar ou permitir que se utilizem essas fotografias, mesmo que licitamente obtidas.
Protege-se aqui o direito à imagem, como bem jurídico eminentemente pessoal, tutelado de resto pela Constituição d a República (referido art. 26°).
A solução a encontrar no caso em apreço exigirá que aquele direito, que a todos assiste, seja confrontado quer com outros direitos reconhecidos pela Lei Fundamental quer com outras normas do nosso ordenamento jurídico.
Esse primeiro confronto leva-nos a admitir que esteja aqui em causa uma colisão ou um conflito entre direitos ou, se quisermos, entre valores afirmados por normas ou princípios constitucionais. Teríamos assim, por um lado, o predito direito à imagem; e, por outro, o direito à liberdade de expressão(9) dos jornalistas e colaboradores, como um dos vectores da liberdade de imprensa erigida também pela Lei Fundamental à categoria dos direitos, liberdades e garantias (cfr. seu art. 3 8°).
Assim, e como escrevemos no Recurso n.º 3666/06, citando Vieira de Andrade(10), quando trata a colisão ou conflito a que vem de se fazer referência, «A solução dos conflitos e colisões não pode ser resolvida com o recurso à ideia de uma ordem hierárquica dos valores constitucionais. Não se pode sempre (ou talvez nunca) estabelecer uma hierarquia entre os bens para sacrificar os menos importantes (...). Terá, pois, de respeitar-se a protecção constitucional dos diferentes direitos ou valores, procurando a solução no quadro da «unidade da Constituição». isto é tentando harmonizar da melhor maneira os preceitos divergentes.
Este princípio da concordância prática como critério de solução dos conflitos não deve, todavia, ser aceito ou entendido como um regulador automático.».
E, mais adiante, continua o mesmo autor: «(...) o princípio da concordância prática não prescreve propriamente a realização óptima (o máximo) de cada um dos valores em jogo, não pretendendo garantir um «resultado matemático» (...). O principio da concordância prática executa-se (...) através de um critério de proporcionalidade na atribuição dos custos do conflito.».
Ora, independentemente do que mais à frente se dirá quando confrontarmos o referido art. 199°, nomeadamente o segmento do seu n.º 2, com outras normas ordinárias, parece-nos que todo o circunstancialismo que rodeou o caso concreto, já acima sumariamente descrito, e admitindo a existência de uma verdadeira colisão de interesses ou direitos, sempre levaria a postergar a defesa do bem jurídico-penal tutelado p elo tipo e m causa em favor da salvaguarda do direito de expressão.
E será tanto mais assim quando, como sucede na situação sob análise, a assistente, agora recorrente, não foi fotografada no âmbito da sua área privada, mas apenas por via do estrito campo do seu labor profissional, relacionado com um processo que foi alvo — e continua a ser — de uma forte atenção por parte dos órgãos de comunicação social.
Sucede até que qualquer pretenso enquadramento da fotografia naquela área privada está desde logo afastado pela natureza do local onde a fotografia foi captada — na via pública, nas imediações do edifício do TIC.
Afastamento que não pode deixar de se repercutir, de modo decisivo, na constatação de uma ausência de ilicitude penal (11).
A tudo isto acresce, ainda, que o n.º 1 do art. 31° do Código Penal dispõe que «O facto não é punível quando a ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade.».
E o art. 79° do Cod. Civil, com a epígrafe «Direito à imagem» estatui no seu n.° 2, que «Não é necessário o consentimento da pessoa retratada quando assim o just a sua notoriedade, o cargo que desempenhe (..) ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos, ou na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente. ».
Ora, pensamos já ter dito o suficiente para se compreender que quer a captação da fotografia quer a sua posterior publicação surgem indissoluvelmente ligadas às tarefas investigatórias que a assistente coordenava, no exercício da sua profissão, relativamente a um processo que, tendo sido alvo do interesse do país, não podia, obviamente, ser descurado pela comunicação social, o que naturalmente conduziu a que esta direccionasse a sua atenção também para aqueles que, por força da sua condição profissional, nele tiveram esta ou aquela intervenção.
Diga-se, a terminar, que não tinha o despacho recorrido que enumerar os factos provados e os não provados, nem tal faria sentido.
Quanto à especificação dos factos suficientemente indiciados, ou não, o despacho considerou todos aqueles que eram necessários ter em conta tendo em vista a decisão proferida.
De resto, essa falta de especificação, a verificar-se, e a constituir um vício, não se traduziria numa nulidade, antes numa mera irregularidade, sendo aqui aplicável, mutatis mutandis, o que acima se disse supra em 8.2.
(parte final).
Por fim, há que lembrar o entendimento generalizado dos tribunais superiores, nomeadamente do Supremo Tribunal de Justiça: «um acórdão da
Relação que confirma um despacho de pronúncia da 1” instância é um acórdão absolutório» para os efeitos do disposto na ai. d), do n.° 1, do art. 4000 do Cod. Proc. Penal.
Por isso, e nos termos do art. 425°, n.º 5, do mesmo diploma, remete-se, quanto ao mais, para os fundamentos do despacho impugnado.

III - DECISÃO
A — Nega-se provimento ao recurso interposto.
B — Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 (cinco) UCs.
Lisboa, 24 de Janeiro de 2007
Telo Lucas
Pedro Mourão
Ricardo Silva

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Notas

(5) - Curso de Processo Penal, III, 2 ed., pp. 149.
(6) - Inseria nota de pé de página, 1, com o seguinte teor: “Neste sentido Ac. da Relação de Lisboa, de 2.05.2002, disponível na página da net da DGSI.”
(7) – Dito assim, sem respeitarmos o rigorismo dos termos com o tipo vem epigrafado na lei, por comodidade de expressão.
(8) - Figueiredo Dias, em Direito Processual Penal, 1° vol., Coimbra Editora, 1974, pp. 133.
(9) - Aqui entendida num contexto lato, não confinado, pois, à palavra — escrita e falada.
(10) – “Direito Constitucional — Sumários das lições proferidas ao Curso Complementar de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito de Coimbra no ano lectivo de 1977/78”, Coimbra, 1977, pp. 199 e ss.
(11) - Relacionado com este ponto, cfr. Costa Andrade em «Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal — Uma Perspectiva Jurídico-Criminal», Coimbra Editora, 1996, pp. 145-147.
(12) – Acórdão do STJ, de 08-07-2003, proferido no Proc. 2304/03 — 5 secção.
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