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:::       Doc. nº 1053 Parecer - 13-11-2006
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Peça nº 1053 - Parecer 13-11-2006
Área temática - Criminal
Espécie - Parecer
Unidade org. - PGD de Lisboa
Processo - 6959/06 - 9ª Sec. Relação de Lisboa
Autor da peça -
Título - MDE. Dupla incriminação. Subtracção de menor. Informação complementar. Recusa facultativa. Residente.
Sumário
1. Pode ser de aceitar a aplicação da norma contida no art. 2.º n.º 2 al. q) da Lei n.º 65/03,de 23/8, referente à incriminação dos factos por integrar a respectiva lista, tendo sido assinalado como de 'sequestro, detención ilegal y toma de rehenes', e pese embora os factos se refiram ao tipo legal de 'subtracção de menores'.
2. Torna-se irrelevante que a lei portuguesa refira rapto e não detenção ilegal, pois o art. 2.º n.º 2 al. q) da Decisão-Quadro (D.Q.) n.º 2002/584/JAI, publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias de 18/7/02, L. 190/1, também se refere a “illegal restraint”.
3. Não havia no caso de se proceder à verificação da dupla incriminação. Contudo, entendendo-se ser de a efectuar, face à correspondente incriminação prevista no art. ao art. 249.º n.º 1 al. a) e c) do C. Penal interessava saber a quem tinha sido concedida o poder paternal, a tutela, ou a quem a menor tinha sido judicialmente confiada, o que não constando, impunha-se solicitar a informação complementar a que alude o art. 22.º n.º 2 da mesma Lei.
4.A aplicação de uma causa de recusa, facultativa, como aquela a que alude o art. 12.º n.º 1 al. a) da já referida Lei, não pode ser aplicada como se de uma causa obrigatória se tratasse, devendo na sua aplicação ter sido levadas em conta demais regras específicas do novo regime do M.D.E..
5.Apenas cabe conhecer se se é residente em Portugal, caso se coloque a questão a que se refere o art. 13.º da Lei n.º 65/03, sendo que aquele conceito pressupõe estabilidade.
Texto integral
Processo n.º 6959/06
9.ª secção



Veneranda Desembargadora do Tribunal da Relação de Lisboa:



O Ministério Público, não se podendo confirmar com o acórdão de fls. 140 e ss., vem interpor recurso do mesmo, nos termos e com os fundamentos que seguem.
Por estar em tempo, digne-se admiti-lo e, ocorridos os demais trâmites legais, remeter os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do art. 24.º da Lei n.º 65/03, de 23/8.



Venerandos Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça:



Com o presente recurso visa-se impugnar:
- a existência de elementos suficientes à data da prolação da decisão;
- a não aplicação da norma contida no art. 2.º n.º 2 da Lei n.º 65/03,de 23/8, quanto à dispensa do controlo da dupla incriminação;
- a aplicação dada à causa de recusa, facultativa, a que alude o art. 12.º n.º 1 al. a) da mesma Lei;
- o conhecimento da situação de “residente”.


Analise-se, pois, separadamente, estas 4 questões.

I
No caso em análise veio a ser assinalado no M.D.E. vinha assinalado ser o tipo legal em causa e os factos os seguintes ( fls. 200):
“1) El progenitor que sin causa jusitificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inahilitación especial para el ejercício del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez anõs. 2) A los efectos de este artículo se considera sustracción: 2.º La retención de un menor incumpiendo gravemente el dever estabelecido por resolucion judicial o administrativa”.
E quanto aos factos: “ha procedido a sustraer e sustener a su hija menor (…), impidiendo e impossibilitando el efectivo derecho de (…) (padre de la menor) de visitas y de estancias com su hija menor, de acordo com lo estabelecido en resolución judicial - Auto de fecha de 7 de agosto de 2.003 dictado por el Juzgado de primera Instancia núm. 6 de los Cáceres.
Mais veio a ser assinalado que se tratava de infracção de lista, sequestro, detención ilegal y toma de rehenes”, o que enquadrava na al. q) daquele n.º 2 (fls.201).
Recorreu-se no acórdão recorrido começa-se por se afastar tal inclusão, visto o tipo legal que é imputado pela autoridade espanhola de emissão, de “SUSTRACCION DE MENORES del articulo 225 bis 2.2º del Código Penal” ser diferente ou dessa dita lista de infracções, adiantando-se ainda ser até a inserção sistemática no Código Penal Espanhol diversa.
No entanto, “a consideração de se certo crime está incluído em tal lista não diz respeito aos tipos de crimes da mesma constante, mas apenas a um mesmo “domínio de criminalidade”, tendo sido intenção do legislador comunitário incluir casos graves.
Neste sentido, se pronunciam Anabela Rodrigues e Ricardo Matos em artigos publicados, respectivamente, na R.P.C.C. Ano 13, n.º 1, Janeiro-Março 2003, p.42 e Ano 14, n.º 3, p. 351.
Crê-se tratar-se do caso dos autos, atenta a similitude entre os tipos em confronto, sendo que no crime de subtracção de menores se tutela ainda a liberdade ambulatória, valor primordialmente tutelado no capítulo das lesiones e secuestro ( doc. 1).
Com efeito, conforme refere Muñoz Conde, em Derecho Penal Parte Especial, p. 167, ed. de 1999, Valência: “Cuando se trate de menores o de personas que carezcan de capacidad para decidir por sí mesmos, la detención ilegal consiste en el quebrantaminento de la relación de custodia com la persona encargada legalmente de su guarda”, sendo que seguidamente esclrece que tal dizia respeito, entre outros casos, ao “antiguo delito de substracción de menores” que foi reintroduzido pela Ley Orgânica 9/2002, de 10 de diciembre ( doc. 2).
Assinala-se ainda no acórdão recorrido, em abono da decisão proferida, que a formulação da lista constante da lei portuguesa é diferente, referindo-se a mesma a “rapto, sequestro e tomada de reféns”.
Contudo, crê-se que a inserção dos factos na lista constante do M.D.E., está mais de acordo com a constante na versão original em inglês, “kidnappping, illegal restraint and hostage-taking”, constante da D.Q. publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias de 18/7/02, L. 190/1 ( doc. 3), a que, na dúvida, é de recorrer, nos termos do art. 1.º n.º 2 da Lei 65/03, como preponderante quanto ao que se quis harmonizar comunitariamente.

II
No entanto, passando no acórdão recorrido a enquadrar a questão no n.º 3 do art. 2.º da Lei n.º 65/03, entendeu-se ser de sujeitar a situação ao controlo da incriminação face à lei portuguesa.
Ora, crê-se que do M.D.E. não constavam os necessários elementos para o efeito.
Aliás, segundo informação entretanto prestada pela autoridade emitente do M.D.E. a menor está entregue a uma guarda conjunta por parte da mãe e do pai, o que parece levar a considerar os factos também subsumíveis ao art. 249.º n.º 1 al. a) e c) do C. Penal Português.
É documento que embora posteriormente junto deve ser considerado pelo Tribunal, uma vez que a autoridade de emissão pode a todo o tempo transmitir tal informação, nos termos do art. 16.º n.º 4 da Lei 65/03, e as informações que constavam eram insuficientes, devendo ter sido feito uso do disposto no art. 22.º n.º 2 da mesma Lei.

III
No acórdão recorrido o julgador entendeu-se ser ainda de efectuar a aplicação da causa de recusa, facultativa, prevista no art. 12.º n.º 1 al. a) da Lei n.º 65/03, face à simples verificação da não incriminação relativamente à qual não havia os necessários elementos.
Contudo, a aplicação que foi feita desta norma equivaleu à aplicação de uma causa de recusa obrigatória, a qual não pode decorrer da não aplicação da regra constante do art. 2.º n.º 2 da Lei n.º 65/03, nem da norma do n.º 3 do dito art. 2.º da Lei n.º 65/03, também já referida inicialmente.
Sendo a causa de recusa, facultativa, deveria o julgador ter justificado por que fez a aplicação da dita norma – neste sentido, acórdão do STJ de 27/4/06, proferido no processo 1429/06-3.ª secção ainda que quanto a outra causa de recusa facultativa, entre outros.
Na aplicação daquela causa de recusa devem ser levadas em conta as demais regras específicas do novo regime do M.D.E., bem como as normas internas que fosse possível aplicar ao caso.
Antes de mais, deveria levar em conta que se tratava de um crime grave, pelo menos, segundo o que a autoridade judiciária espanhola manifestava.
Por outro lado, deveria ainda ter levado em conta que não seria possível à autoridade judiciária portuguesa desencadear procedimento criminal, visto que os factos não eram puníveis segundo a lei portuguesa.
Com efeito, os factos não ocorreram em Portugal, nem foram praticados por portugueses – a arguida é cidadão espanhola -, nem contra portugueses – a menor é cidadã alemã e o pai desta é holandês -, elementos a que também se refere o art. 5.º do C.Penal Português.
Neste contexto, crê-se que faz todo o sentido o que refere Anabela Rodrigues no dito artigo publicado na R.P.C.C. Ano 13, n.º 1, Janeiro-Março 2003, a pág. 45: “ quanto a ganhar amplitude a regra da dupla cláusula de territorialidade a que alude o art. 4.º n.º 7 al. a) da D.Q., consagrada na Lei 65/03, na al. h) do seu art. 12.º, a final, como causa de recusa, segundo a qual é de afastar a aplicação de tal causa de recusa quando os factos tenham corrido no território do Estado de emissão, regra que, aliás, a dita autora refere ser de aplicar “a todas as infracções – isto é às que continuam a ser objecto de um controlo de dupla incriminação e em relação às quais este controlo foi abolido”.

IV
Na “decisão” do “acórdão” recorrido que se julgou-se de considerar a requerida “residente”em Portugal, o que pode ter alguma relevância para efeitos do art. 13.º al. c) da Lei n.º 65/03.
É questão de que não cabia conhecer-se, uma vez que não se tinha fixado a condição a que alude o referido artigo, nem a requerida
nunca pediu para cumprir em Portugal a pena em que seja eventualmente condenada em Espanha.
No entanto, o reconhecimento dessa situação de residente depende ainda de certas formalidades administrativas, nos termos do art. 14.º do Dec-Lei 37/86, de 9/8, sendo que no S.E.F. consta que a requerida apenas deu origem às mesmas a 30/10/06 ( doc. 4), sendo que o reconhecimento da qualidade de residente, para os ditos efeitos, exige estabilidade que ainda não existe.


CONCLUINDO:

1.º O acórdão recorrido não fez aplicação da norma contida no art. 2.º n.º 2 al. q) da Lei n.º 65/03,de 23/8, por ter entendido não ser de aceitar o que foi assinalado no mandado de detenção europeu (M.D.E.), para esse efeito, nomeadamente, que a incriminação dos factos não integrava a respectiva lista; em que tinha sido assinalado pela autoridade espanhola como integrando “sequestro, detención ilegal y toma de rehenes”;

2.º Não se aceita a não aplicação da regra contida no art. 2.º n.º 2 al. q) da Lei n.º 65/03,de 23/8, pois, face à retenção de uma menor em incumprimento de decisão judicial implica uma detenção ilegal e, sendo a mesma punida com uma pena de prisão até 4 anos, não era de por em causa que a mesma podia integrar a dita lista conforme foi assinalada;
3.º Com efeito, face à discrepância assinalada quanto a não constar desse dispositivo legal a “detenção ilegal”, devia ter-se procedido à aplicação do art. 2.º n.º 2 al. q) da Decisão-Quadro (D.Q.) n.º 2002/584/JAI, publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias de 18/7/02, L. 190/1, em que está claramente incluída como “illegal restraint”, a que corresponde a dita forma traduzida, sendo que é a esta norma que há que dar prevalência, nos termos do art. 1.º n.º 2 da dita Lei 65/03;

4.º Sendo de proceder à análise da incriminação dos factos face à lei portuguesa, os quais tinham sido indicados no M.D.E. como subsumíveis ao tipo legal de “sustracción de menores”, e sendo descritos como de “retención de un menor incumpiendo gravemente el dever estabelecido por resolucion judicial o administrativa”, e nunca tendo ficado esclarecido a quem tinha sido concedida o poder paternal, a tutela, ou a quem a menor tinha sido judicialmente confiada, impunha-se solicitar a informação complementar a que alude o art. 22.º n.º 2 da mesma Lei, uma vez que tal interessava à incriminação prevista no art. ao art. 249.º n.º 1 al. a) e c) do C. Penal Português;

5.º O acórdão recorrido não podia ter efectuado a aplicação da causa de recusa, facultativa, a que alude o art. 12.º n.º 1 al. a) da já referida Lei, como se de uma causa obrigatória se tratasse, devendo na sua aplicação ter sido levadas em conta demais regras específicas do novo regime do M.D.E.;

6.º Não cabia conhecer-se se a requerida era residente em Portugal, o que apenas releva para efeitos do art. 13.º da Lei n.º 65/03, conceito que pressupõe estabilidade que não existe no caso.

Nestes termos, deve ser anulada a decisão ora recorrida.

Junta: 4 documentos e duplicados.

O Procurador-geral Adjunto,

( Paulo J. R. Antunes)
[Inserida em 13-11-2006]  
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